李俊青

（周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466001）

一、問題的提出

［案例1］A將其房子出租給B，B的朋友C在B處獲得A的身份信息后，以A的名義到A住所地的居委會(huì)，聲稱自己就是A，自己的身份證和戶口簿丟失，需要補(bǔ)辦身份證和戶口本，要求居委會(huì)出具他就是A的證明，居委會(huì)沒有核實(shí)C的身份，就為C出具了C就是A的證明，C持有該證明到派出所，派出所對(duì)比了C和電腦系統(tǒng)里A的照片，認(rèn)為C就是A，于是為C補(bǔ)辦了身份證和戶口簿（身份信息是A的，照片是C的）。C持身份證到房管局，以房產(chǎn)證丟失為由，掛失了房產(chǎn)證，房管局為C重新補(bǔ)辦了房產(chǎn)證。后C持有該證件（房產(chǎn)證和身份證），將A的房子賣給了D（并辦理了過戶登記手續(xù)）后攜帶賣房款潛逃。A和D因房屋歸屬發(fā)生訴訟。①參見宋律師：《偽造他人身份證和房產(chǎn)證出賣他人房屋詐騙貸款》，http：／／www．caseslaw．com／Content／468．html，2017年6月10日訪問。

［案例2］原告甲原是系爭房屋產(chǎn)權(quán)人，原告之弟乙瞞著甲至公安局辦理了署名為甲而照片為自己的臨時(shí)身份證，又利用便利條件竊取了甲的戶口簿及房地產(chǎn)權(quán)證，后至公證處辦理《委托書公證書》，委托丙代理出售系爭房屋。后丙與被告丁簽訂系爭房屋的買賣合同，丙在簽約時(shí)提供的原告甲的身份證系上海市公安局制發(fā)的3個(gè)月臨時(shí)身份證。隨后被告丁取得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證。原告起訴至法院請(qǐng)求法院確認(rèn)上述房地產(chǎn)買賣合同無效。法院最終適用善意取得制度確認(rèn)系爭房產(chǎn)所有權(quán)歸被告所有，并據(jù)此駁回原告訴請(qǐng)。

［案例3］2006年5月，張某在網(wǎng)上發(fā)布售房信息，劉某看到該信息后電話聯(lián)系張某商談購房事宜，在第三次商談期間，劉某用事先準(zhǔn)備好的假的房產(chǎn)證換走了張某的真的房產(chǎn)證，隨后，劉某提出要先租用一個(gè)月，然后再?zèng)Q定是否購買。2006年7月，李某在看到張某發(fā)布的信息后，到小區(qū)看房子。劉某以張某的名義，憑借偽造的身份證和調(diào)包的房產(chǎn)證，將該房子賣給了李某，李某支付了價(jià)款并完成了過戶登記手續(xù)，后劉某攜款潛逃。

以上三個(gè)案件均涉及冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的問題。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)是指行為人通過偽造、變?cè)焖松矸葑C件、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，或者以借用、盜用、調(diào)包、欺詐等方式取得他人不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書或者身份證件，制造其就是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的假象，意圖騙過第三人和不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，以達(dá)到處分他人不動(dòng)產(chǎn)騙取錢財(cái)目的的行為。該類問題非常復(fù)雜，不僅涉及冒名處分合同的效力問題，而且涉及被冒名處分的不動(dòng)產(chǎn)的歸屬問題，王澤鑒教授將其比作法學(xué)界的精靈。在司法實(shí)務(wù)中常見兩種冒名處分情形，一種是成功的冒名處分，即冒名者已經(jīng)完成了不動(dòng)產(chǎn)的變更登記手續(xù)，另一種是不成功的冒名處分行為，即在完成變更登記手續(xù)前被發(fā)現(xiàn)。前者情形中的法律爭議焦點(diǎn)主要是冒名處分合同是否有效以及如果生效，對(duì)誰生效的問題；后者情形中的法律爭議焦點(diǎn)主要是被冒名處分的不動(dòng)產(chǎn)的歸屬問題?；谄蓿P者于本文中只討論成功的冒名處分行為。

司法實(shí)務(wù)中就如何解決此類糾紛并沒有形成統(tǒng)一的意見，有的法官直接適用善意取得制度予以規(guī)制，例如案例2和案例3；還有的法官類推適用無權(quán)代理或者表見代理制度予以解決。最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理房屋登記行政案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題應(yīng)如何處理的答復(fù)》中規(guī)定，無處分權(quán)人和第三人實(shí)施的法律行為違反我國《合同法》第52條之規(guī)定而確定無效的，第三人不能依據(jù)我國《物權(quán)法》第106條之規(guī)定善意取得不動(dòng)產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷被訴核發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證的行為；第三人的購房行為如果滿足善意取得制度的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)房產(chǎn)機(jī)關(guān)的發(fā)證行為違法，但要適用善意取得制度，保護(hù)第三人利益；如果不能確定第三人是否善意，則中止審理，待有權(quán)機(jī)關(guān)做出有效確認(rèn)后，再恢復(fù)審理?！侗本┦嘘P(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會(huì)議紀(jì)要》（京高法發(fā)［2014］489號(hào)）規(guī)定：“出賣人冒用房屋所有權(quán)人名義（如偽造所有權(quán)人身份證明、找相貌近似者冒充所有權(quán)人交易等）擅自轉(zhuǎn)讓房屋，可以參照《合同法》第48條無權(quán)代理的規(guī)定認(rèn)定房屋買賣合同無效，該合同對(duì)房屋所有權(quán)人沒有約束力，但買受人有證據(jù)證明構(gòu)成《合同法》第49條規(guī)定表見代理的除外。買受人信賴出賣人享有代理權(quán)法律外觀的形成系不可歸因于房屋所有權(quán)人的，不構(gòu)成前款規(guī)定的表見代理?！?/p>

學(xué)界對(duì)冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)如何適用法律爭議更大，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)適用我國《物權(quán)法》106條善意取得制度的規(guī)定予以解決；②參見王利明：《善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起》，載王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2009年第2輯（總第46輯），第85－86頁。有的學(xué)者認(rèn)為善意取得制度應(yīng)排除不動(dòng)產(chǎn)冒名處分行為；③參見傅鼎生：《不動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)排除冒名處分之適用》，《法學(xué)》2011年第12期。有的學(xué)者認(rèn)為原則上應(yīng)類推適用我國《物權(quán)法》第107條遺失物善意取得制度的規(guī)定，只有在冒名者和被冒名者長得非常相似，才能類推適用我國《物權(quán)法》第106條之規(guī)定；④參見石一峰：《再論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法適用——類推適用的視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)類推適用無權(quán)代理或者表見代理的規(guī)定。⑤參 見冉克平：《論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法效果》，《中國法學(xué)》2005年第1期；郭明龍：《不動(dòng)產(chǎn)“冒名處分”中善意第三人權(quán)益之保護(hù)——兼與王利明教授傅鼎生教授商榷》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期；金?。骸睹懊幏炙瞬粍?dòng)產(chǎn)的私法效力》，《法商研究》2014年第5期。上述觀點(diǎn)看起來各不相同，但歸納起來不外乎兩種思路：一種是將“冒名處分行為”直接納入我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分規(guī)定的涵攝范圍，用善意取得制度予以調(diào)整；另一種則認(rèn)為冒名處分不屬于我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的無權(quán)處分，而屬于一個(gè)公開的法律漏洞，應(yīng)當(dāng)通過類推適用的方式予以規(guī)制。筆者于本文中主要圍繞冒名處分是否屬于我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分及其理由如何，如果不能直接適用善意取得制度則應(yīng)當(dāng)如何填補(bǔ)這一漏洞等問題展開研究。

二、“冒名處分”行為不屬于我國《物權(quán)法》第106條之“無權(quán)處分”

我國《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定了善意取得制度構(gòu)成要件：一是實(shí)施處分行為的人沒有處分權(quán)；二是相對(duì)人為善意；三是相對(duì)人支付了合理的對(duì)價(jià)；四是完成了法定的公示方法。從構(gòu)成要件的角度考量，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)能否直接適用善意取得制度的關(guān)鍵在于如何解釋該條中規(guī)定的“無權(quán)處分”的內(nèi)涵。

（一）無權(quán)處分內(nèi)涵

1．文義解釋視角下的無權(quán)處分內(nèi)涵

（1）何為“處分”

從文意解釋的角度來看，無權(quán)處分由兩個(gè)部分組成：“無權(quán)＋處分”。就如何理解這里的“處分”，學(xué)界存在爭議。吳光榮認(rèn)為，不僅處分他人之物，未經(jīng)其他共有人同意，擅自處分共有物的行為也屬于我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分。⑥參見吳光榮：《論無權(quán)處分的適用范圍》，《中外法學(xué)》2005年第3期。王利明教授則在更廣泛的意義上使用無權(quán)處分的概念，他認(rèn)為無權(quán)處分不但適用于買賣合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保，而且適用于轉(zhuǎn)租合同。⑦參見王利明：《論無權(quán)處分》，《中國法學(xué)》第2001年第3期。筆者認(rèn)為，“處分”應(yīng)當(dāng)是指“處分行為”，與負(fù)擔(dān)行為相對(duì)，是直接作用于某項(xiàng)現(xiàn)存權(quán)利、能夠直接引發(fā)權(quán)利的變動(dòng)的行為，其對(duì)象主要是物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)，即只有能夠引起物權(quán)（也包括準(zhǔn)物權(quán)）變動(dòng)的行為才可能屬于第106條之處分行為，而在轉(zhuǎn)租合同中，因沒有發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，也就無所謂處分了。

（2）何為無權(quán)

在判斷行為人是否具有處分權(quán)時(shí)，必須考慮行為人實(shí)施處分行為時(shí)所使用的名義。根據(jù)行為人實(shí)施處分行為時(shí)使用的名義以及處分的財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬的不同，可以分為如下幾種情況。第一種情況是行為人以自己的名義處分自己的財(cái)產(chǎn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為此種行為不屬于無權(quán)處分，但如此界定明顯不合理。例如，部分共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財(cái)產(chǎn)、抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意處分抵押財(cái)產(chǎn)的，雖然處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，但因其處分權(quán)受限，如果認(rèn)定其行為為有權(quán)處分，則會(huì)損害其他共有人或者他物權(quán)人的利益，故為了平衡雙方利益，應(yīng)當(dāng)將此類行為也納入無權(quán)處分的范疇。⑧參見前注⑥，吳光榮文。第二種情況是行為人以自己的名義處分他人的財(cái)產(chǎn)，學(xué)界認(rèn)為此乃典型的無權(quán)處分行為。例如，梁慧星教授認(rèn)為，無權(quán)處分僅僅是指“處分他人之物”。事實(shí)上，間接代理行為中，也存在行為人以自己的名義處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，但如果取得被代理人的事前授權(quán)或者事后追認(rèn)，就不能認(rèn)定為無權(quán)處分。因此，只有未經(jīng)權(quán)利人事先同意或者事后追認(rèn)，擅自以自己名義處分權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的行為才屬于無權(quán)處分。第三種情況是行為人以他人的名義處分他人的財(cái)產(chǎn)。該情況在實(shí)務(wù)中又包括兩種具體的情形，一是直接代理行為中，代理人以被代理人的名義處分被代理人的財(cái)產(chǎn)，此種行為不屬于無權(quán)處分，因?yàn)樵诖祟愋袨橹?，處分行為人雖然不是所有權(quán)人，但其事先獲得了授權(quán)或者事后得到追認(rèn)，補(bǔ)正了其處分權(quán)欠缺的狀態(tài)；二是冒名處分行為中，行為人假冒他人，以他人名義實(shí)施處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。從文義解釋的角度來看，冒名處分也屬于無權(quán)處分，因?yàn)樵诖朔N情況下，冒名者也沒有處分權(quán)權(quán)源。當(dāng)然，在解釋法律概念的含義時(shí)，不能完全依靠文義解釋，還要考慮某一制度的立法目的和各方主體的利益平衡，換言之，還可以進(jìn)行目的解釋。

2．目的解釋視角下“無權(quán)處分”的內(nèi)涵

從文義解釋的角度來看，將冒名處分納入無權(quán)處分的范圍并無不妥，但從善意取得制度的立法目的以及原權(quán)利人和相對(duì)人利益平衡的角度考量，不宜將冒名處分界定為無權(quán)處分。

（1）善意取得制度的立法目的

從社會(huì)目的考量，善意取得制度的構(gòu)建主要是為了限制所有權(quán)絕對(duì)原則對(duì)交易安全的過度破壞，在滿足一定條件的情況下，阻斷原所有人的追索權(quán)，以維護(hù)交易安全。雖然相對(duì)人的善意是適用善意取得制度的必備條件之一，但并不意味著只要相對(duì)人善意，就一定可以適用善意取得制度。善意取得制度本質(zhì)上屬于權(quán)利外觀責(zé)任，權(quán)利外觀責(zé)任是指縱使表現(xiàn)出來的外觀與真實(shí)并不相符，但如果行為人信賴這種外觀而為一定行為或不為一定行為，法律仍對(duì)行為人進(jìn)行保護(hù)。⑨劉曉華：《權(quán)利外觀責(zé)任的司法實(shí)現(xiàn)——以善意取得為視角》，《法學(xué)論壇》2013年第4期。權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成要件中離不開原權(quán)利人的可歸責(zé)性要件，⑩吳國喆：《善意取得制度的缺陷及其補(bǔ)正——無權(quán)處分人與善意受讓人間法律關(guān)系之協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2005年第4期。但與侵權(quán)責(zé)任不同，權(quán)利外觀責(zé)任中，可歸責(zé)性體現(xiàn)在原權(quán)利人的行為與權(quán)力外觀之間的因果關(guān)系上。

我國善意取得制度沒有明確要求原所有人具有可歸責(zé)性，國外法律也沒有明確提出這樣的要求，但這并不意味著不需要考慮原所有人的可歸責(zé)性。以《德國民法典》之善意取得制度為例，其區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別設(shè)置善意取得制度的構(gòu)成要件。根據(jù)該法第932條、第935條之規(guī)定，①《 德國民法典》第932條規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第929條所為的讓與而成為所有權(quán)人，但取得人在依照該條的規(guī)定本來會(huì)取得所有權(quán)時(shí)非為善意的除外。”《德國民法典》第935條的主要內(nèi)容是，物從所有人處被盜、遺失或以其他方式喪失的，不發(fā)生《德國民法典》第932條所規(guī)定之所有權(quán)取得。參見《德國民法典》（第二版），陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第338－339頁。筆者于本文中所引《德國民法典》之規(guī)定，均出自該書，以下不再注明。動(dòng)產(chǎn)善意取得適用于占有委托物，不適用于占有脫離物。占有脫離物是非基于所有人自身意志喪失占有的物，包括遺失物、盜贓物以及搶劫和搶奪物，這些物原則上不能適用善意取得制度。占有委托物是基于所有人自身意志而喪失占有的物，包括通過出租、出借以及委托保管等方式喪失占有的物，占有委托物可以適用善意取得制度。②參 見《德國民法典》第932條、第935條?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定，即使物不屬于讓與人，取得人也依照該法第929條所謂的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定取得所有權(quán)時(shí)非為善意的除外。該法第935條的內(nèi)容是，物從所有人處被盜、遺失或者以其它方式喪失的，不發(fā)生該法第932條所規(guī)定之善意取得；前款規(guī)定不適用于金錢或者無記名證券，以及通過公開拍賣方式讓與的物。

占有脫離物與占有委托物的區(qū)分潛藏著善意取得制度的另一個(gè)構(gòu)成要件，即只有原權(quán)利人對(duì)無處分權(quán)人具有處分權(quán)的外觀的形成具有可歸責(zé)性時(shí)，第三人才可以基于善意取得制度取得所有權(quán)。德國學(xué)者Oskar leumann認(rèn)為，委托其物于他人者，提供了權(quán)利外觀存在的誘因，當(dāng)這種權(quán)利外觀不利于他時(shí)，其須承擔(dān)后果。③參見朱廣新：《信賴保護(hù)原則及其在民法中的構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第104頁。學(xué)者之所以如此解釋的原因在于在占有委托物的情形中，在法律明確承認(rèn)占有具有權(quán)利推定功能的前提下，行為人通過一個(gè)法律行為，將自己的物交給他人占有，也就意味著原權(quán)利人基于自身的意志制造了占有人即是所有人的權(quán)利外觀，根據(jù)意思自治、責(zé)任自負(fù)的原則，讓權(quán)利人承擔(dān)可能的不利后果具有合理性；在占有脫離物的場(chǎng)合，行為人并非基于自己的意志喪失對(duì)物的占有，也就無所謂意思自治、責(zé)任自負(fù)了。

雖然不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的公示方法完全不同，但這兩種制度所潛藏的價(jià)值理念卻相同。因不動(dòng)產(chǎn)采用登記作為公示方式，例如《德國民法典》第892條規(guī)定，因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿內(nèi)容正確而實(shí)施法律行為的善意第三人，可以取得登記簿上記載之權(quán)利，除非存在異議登記。④《 德國民法典》第892條之主要內(nèi)容是，為法律行為取得土地上某項(xiàng)權(quán)利或此種權(quán)力上某項(xiàng)權(quán)利人的利益，土地登記簿的內(nèi)容視為正確，但對(duì)于正確性的異議已被登記或不正確性為取得人所知的除外。即只有在登記簿上記載之內(nèi)容有誤，名義所有人實(shí)施了無權(quán)處分行為時(shí)，才可以適用善意取得制度。實(shí)務(wù)中登記錯(cuò)誤發(fā)生的原因主要有兩個(gè)方面，一是原權(quán)利人有意制造，例如原權(quán)利人不符合購房條件，借用他人名義買房，將房屋登記在他人名下，或者原所有人為了逃避債務(wù)、規(guī)避法律等其它原因故意將房屋登記在他人名下，從而形成了名實(shí)不符的狀態(tài)；二是登記機(jī)關(guān)或第三人造成了登記錯(cuò)誤，原權(quán)利人放任此種錯(cuò)誤的存在。登記機(jī)關(guān)的失誤造成登記錯(cuò)誤時(shí)，似乎不能認(rèn)為原權(quán)利人具有可歸責(zé)性。然而，在不動(dòng)產(chǎn)登記中，原權(quán)利人是登記簿的申請(qǐng)人和保管人，法律還賦予其更正登記和異議登記的權(quán)利，相對(duì)于善意第三人，原權(quán)利人對(duì)于登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)的防范能力更強(qiáng)。⑤石一峰：《再論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法適用——類推適用的視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期。因此，從風(fēng)險(xiǎn)原則的角度考慮，此時(shí)原權(quán)利人依然具有可歸責(zé)性。

綜上所述，《德國民法典》在善意取得制度中雖然沒有明確要求原權(quán)利人具有可歸責(zé)性，但是其通過占有脫離物與占有委托物的區(qū)分以及通過登記錯(cuò)誤這一適用前提的限制，將原權(quán)利人的可歸責(zé)性要件嵌入善意取得制度的構(gòu)成要件中。德國學(xué)者為何不直接將原權(quán)利人可歸責(zé)性作為善意取得制度的構(gòu)成要件，而采取如此迂回曲折之方法呢？筆者認(rèn)為可能的理由就是《德國民法典》之善意取得制度構(gòu)建于19世紀(jì)后期，而當(dāng)時(shí)民法領(lǐng)域在判斷是否具有可歸責(zé)性時(shí)采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，即有過錯(cuò)才有可歸責(zé)性，而在善意取得制度中，很難說將物交給他人保管或者借給他人使用者本身具有過錯(cuò)。目前，人們所經(jīng)常提到的誘因原則是1909年由德國學(xué)者赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）提出的，風(fēng)險(xiǎn)原則是德國學(xué)者卡納里斯在批判赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）誘因原則的基礎(chǔ)上提出的。⑥參見林城二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第254頁；楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第49頁。這兩種學(xué)說從產(chǎn)生的時(shí)間來看，都晚于德國之善意取得制度。在其它歸責(zé)原則尚未提出的背景下，《德國民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度采用了占有脫離物與占有委托物之區(qū)分，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，以登記錯(cuò)誤予以限定，也可以間接達(dá)到這一目的。

（2）“無權(quán)處分”是指行為人“以自己名義”實(shí)施的處分行為

我國之善意取得制度，沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別設(shè)置不同的構(gòu)成要件。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得，只是針對(duì)遺失物這一占有脫離物做出了特殊規(guī)定，盜竊、搶奪、搶劫所得之贓物能否適用善意取得制度，沒有做出明確的規(guī)定。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，2016年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋》第21條又對(duì)善意取得制度的適用加入了另一個(gè)限制性條件，即無權(quán)處分人和第三人之間簽訂的合同因損害國家利益、社會(huì)公共利益或者第三人利益而絕對(duì)無效時(shí)，不能適用善意取得制度。該解釋也無法包容原權(quán)利人可歸責(zé)性的要件，即我國現(xiàn)行法關(guān)于善意取得制度的構(gòu)成要件中，完全忽略了原權(quán)利人之可歸責(zé)性這一要件。對(duì)責(zé)任主體來說，責(zé)任意味著不利益，責(zé)任的承擔(dān)以歸責(zé)基礎(chǔ)的存在為前提，沒有歸責(zé)基礎(chǔ)，就不應(yīng)讓行為人承擔(dān)不利益，否則責(zé)任將失去正當(dāng)性。從邏輯上思考，法律責(zé)任成立的邏輯前提是已具備特定的歸責(zé)事由；從價(jià)值角度思考，法律以特定的價(jià)值判斷為出發(fā)點(diǎn)，以歸責(zé)原則為基礎(chǔ)分配不利益，歸責(zé)原則的存在保證了法律責(zé)任分配的妥當(dāng)性和正當(dāng)性。在行為人不具有可歸責(zé)性的情況下讓其承擔(dān)不利益不僅違反邏輯，而且違反價(jià)值。⑦葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人可歸責(zé)性要件》，《法律科學(xué)》2010年第5期。相對(duì)人之善意只能說明相對(duì)人的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但不能論證犧牲原所有人利益之正當(dāng)性，這一正當(dāng)性需要通過原權(quán)利人之可歸責(zé)性來證成。

我國之善意取得制度，在無權(quán)處分概念的掩蓋下，忽略了原權(quán)利人之可歸責(zé)性要件，不當(dāng)擴(kuò)大了善意取得制度的適用范圍。很多學(xué)者正是因?yàn)樽⒁獾搅诉@一點(diǎn)，才提出通過限縮解釋之方法，將不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中之無權(quán)處分解釋為登記錯(cuò)誤情況下發(fā)生的無權(quán)處分，或者將無權(quán)處分解釋為以自己的名義實(shí)施的無權(quán)處分行為，此兩種途徑都可以將冒名處分行為從不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之適用范圍中排除出去，具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。不過，考慮到我國善意取得制度不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一立法的模式，將無權(quán)處分解釋為以自己的名義實(shí)施的處分行為亦可達(dá)到目的，而且與目前善意取得統(tǒng)一立法模式相契合?；诖耍瑸榱烁玫钠胶庠瓩?quán)利人和第三人的利益，實(shí)現(xiàn)善意取得制度的立法價(jià)值，應(yīng)當(dāng)采用目的性縮限之方式，將我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分解釋為行為人在處分權(quán)受限的情況下以自己的名義實(shí)施的處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，或者是在沒有獲得授權(quán)的情況下以自己的名義實(shí)施的處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。

（二）冒名處分行為與其它相關(guān)概念的區(qū)別

1．冒名處分與善意取得制度的區(qū)別

（1）行為人實(shí)施行為時(shí)使用的名義不同

在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，冒名者是以被冒名者的名義實(shí)施處分行為的，而在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中，只有登記簿上顯示的所有人和真實(shí)所有人不一致時(shí)，名義所有人以自己的名義實(shí)施的處分行為，才屬于無權(quán)處分。

（2）引發(fā)相對(duì)人信賴的外觀不同

善意取得制度是積極信賴保護(hù)在物權(quán)法上的體現(xiàn)，信賴保護(hù)的構(gòu)成以信賴事實(shí)構(gòu)成的存在為前提。信賴事實(shí)構(gòu)成是指引發(fā)信賴的法定事實(shí)，可以分為人為的外觀事實(shí)構(gòu)成和自然的外觀事實(shí)構(gòu)成。人為的外觀事實(shí)構(gòu)成不僅由法律特別創(chuàng)造，而且被法律明確賦予信賴保護(hù)的基礎(chǔ)地位，如社團(tuán)登記簿、不動(dòng)產(chǎn)登記簿等；自然的外觀事實(shí)構(gòu)成中法律只是發(fā)現(xiàn)了自然存在的信賴事實(shí)承擔(dān)者，并對(duì)其在法律上予以確認(rèn)，例如動(dòng)產(chǎn)的占有。⑧參見朱廣新：《信賴保護(hù)原則及其在民法中的構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第208頁。在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中，法律首先通過權(quán)利推定的方式承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，第三人信賴的不是無權(quán)處分人的言行，而是法律承認(rèn)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿內(nèi)容之正確性。在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，登記簿上記載之內(nèi)容本身是正確的，相對(duì)人僅僅是對(duì)與其交易的行為人的身份發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。在交易中，確認(rèn)當(dāng)事人的真實(shí)身份，屬于相對(duì)人在交易中應(yīng)負(fù)的基本注意義務(wù)。

2．冒名處分與代理的區(qū)別

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為不同于代理。代理可以分為直接代理和間接代理，在直接代理中，行為人雖然是以被代理人的名義實(shí)施行為（既包括處分行為也包括負(fù)擔(dān)行為），但相對(duì)人清楚地知道，與其實(shí)施交易的人不是行為人本人，而是行為人背后的被代理人；在間接代理中，雖然行為人以自己的名義處分他人的財(cái)產(chǎn)，但要求行為人事先獲得被代理人的授權(quán)或者取得被代理人的追認(rèn)。無權(quán)代理中，行為人只是沒有代理權(quán)，在其他方面符合代理的構(gòu)成要件。

三、法律漏洞填補(bǔ)視角下冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的法律適用分析

綜上所述，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)，既不同于我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分，也區(qū)別于無權(quán)代理，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，屬于一個(gè)公開的法律漏洞。法律漏洞是一種違反計(jì)劃的不圓滿性，其可分為開放的漏洞和隱藏的漏洞。隱藏的漏洞是指法律規(guī)定依法律的目的應(yīng)予以限制，而法律文本并未包含此項(xiàng)限制。填補(bǔ)此類漏洞的方式，應(yīng)為添加符合目的要求的限制。開放的漏洞是指就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則。通常以類推適用或回歸法律所包含的原則的方式填補(bǔ)開放的漏洞。⑨參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2015年版，第250－252頁。

類推適用是指將法律針對(duì)某構(gòu)成要件A的規(guī)則和法律效果，轉(zhuǎn)用于法律未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的B構(gòu)成要件上。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于兩者的構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上，彼此類似，因此，兩者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。簡言之，基于正義的要求，同類事物應(yīng)做相同處理。案件事實(shí)彼此相類似，是指兩者在若干觀念上一致，其余則否。假如在所有可能的角度上，兩者都一致，則兩者根本就是“相同的”，直接適用即可，也就無所謂類推了；有關(guān)的案件事實(shí)既不能完全相同，也不能絕對(duì)不同，他們必須恰好在與法評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上相互一致，才可類推適用。就冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為的法律適用而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在綜合考量原權(quán)利人可歸責(zé)性、相對(duì)人是否善意以及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)因素的基礎(chǔ)上，分別不同情況，相應(yīng)適用類推適用無權(quán)代理制度、善意取得制度、表見代理制度予以解決。

（一）第三人惡意

不同于善意取得制度或者表見代理制度，在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為中，相對(duì)人錯(cuò)誤信賴的對(duì)象既不是不動(dòng)產(chǎn)登記簿公示出來的不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬狀況，也不是行為人是否具有代理權(quán)，而是冒名者與不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人是否為同一人，即冒名者的真實(shí)身份。在現(xiàn)實(shí)生活中，確定一個(gè)人的身份主要考察其身份證、戶口本等身份證件。身份證、戶口本是由國家專門機(jī)關(guān)制作的，具有特殊的防偽技術(shù)，身份證上還有本人的照片。原則上只要其身份證和房產(chǎn)證由同一人持有，且上述幾個(gè)證件都是由有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)放的，同時(shí)身份證上的照片與本人基本一致，就可以推定第三人善意；反之，則可以推定第三人不具有善意，例如第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道諸如行為人在冒充他人，或者冒名者使用的身份證件或房屋產(chǎn)權(quán)證書制作主體不適格（例如偽造、變?cè)炝讼嚓P(guān)的身份證件或者不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書），或者身份證件上的照片和本人存在明顯差異等情形。

在第三人惡意時(shí)，不論原權(quán)利人是否具有可歸責(zé)性，都可以直接類推適用狹義的無權(quán)代理。類推適用無權(quán)代理制度時(shí)，冒名處分行為在冒名者和第三人之間發(fā)生效力，與被冒名者無關(guān)。如果尚未完成物權(quán)的變更登記手續(xù)，則由冒名者對(duì)第三人承擔(dān)違約責(zé)任。如果已經(jīng)完成不動(dòng)產(chǎn)變更登記手續(xù)，被冒名者可以通過行政訴訟或行政復(fù)議方式，撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)為第三人頒發(fā)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，以自己的名義重新申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，也可以直接以我國《物權(quán)法》第19條之規(guī)定為依據(jù)，申請(qǐng)更正登記或者異議登記。

表1 無權(quán)處分與冒名處分比較

（二）第三人善意且被冒名者（原權(quán)利人）具有可歸責(zé)性

在第三人善意時(shí)，還需考量被冒名者是否具有可歸責(zé)性。在認(rèn)定被冒名者是否具有可歸責(zé)性時(shí)，應(yīng)優(yōu)先采用誘因原則（Veranlassungsprinzip）。誘因原則又稱為與因主義，由德國著名學(xué)者赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）于1909年提出。他認(rèn)為凡是以自己的行為，使對(duì)方當(dāng)事人相信法律行為有效或存續(xù)者，不論其主觀上有無過失，對(duì)于信賴人都應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，即誰導(dǎo)致信賴事實(shí)的發(fā)生，誰就應(yīng)該對(duì)其負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，只要被冒名者通過本人的行為制造或者放任了冒名者就是其本人的身份外觀的出現(xiàn)或存續(xù)，就可認(rèn)定被冒名者具有可歸責(zé)性。具體判斷被冒名者是否具有可歸責(zé)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮冒名者和被冒名者之間的關(guān)系。一般來說，冒名者和被冒名者之間存在親戚關(guān)系、同居關(guān)系或者合同關(guān)系，冒名者利用此種關(guān)系占有了被冒名者的真實(shí)的身份證件和房屋產(chǎn)權(quán)證明，并找與被冒名者長相類似的人或者本人親自冒充被冒名者處分其不動(dòng)產(chǎn)，基本可認(rèn)定被冒名者具有可歸責(zé)性。如果冒名者和被冒名者是陌生人，或者被冒名者身份證件或者不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書丟失、被盜或者被搶，雖然其履行了相應(yīng)的掛失手續(xù)，但獲取證件的人仍然實(shí)施冒充行為的，則被冒名者不具有可歸責(zé)性。此時(shí)，類推適用善意取得制度或者表見代理制度在最終結(jié)果上并無差異。兩者之間稍有不同的是適用的條件和有關(guān)程序：類推適用表見代理制度時(shí)，首先要確定冒名者和第三人簽訂的合同可以約束被冒名者，在完成了不動(dòng)產(chǎn)過戶登記手續(xù)的前提下，被冒名者即喪失了不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，只能請(qǐng)求冒名者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，或者向有權(quán)機(jī)關(guān)提起行政訴訟；類推適用善意取得制度時(shí)不需要考慮合同的效力問題，第三人可以直接依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)。案例2就屬于此種情況，法院直接適用善意取得制度，雖然說理上有所欠缺，但最終結(jié)果并無差錯(cuò)。

表2 我國《物權(quán)法》第106條、表見代理和冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為的比較

（三）第三人善意且被冒名者不具有可歸責(zé)性

在極端的情況下，也會(huì)存在被冒名者不具有可歸責(zé)性，而相對(duì)人為善意之情況。案件1就是此種情況。在案例1中，被冒名者持有其真實(shí)的身份證、房屋產(chǎn)權(quán)證書，同時(shí)其也和冒名者不存在任何的親戚關(guān)系或者合同關(guān)系，冒名者利用其從房屋承租人處獲得的被冒名者的身份信息，騙過居委會(huì)、公安局和房屋登記機(jī)關(guān)，取得有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的身份證和房產(chǎn)證，進(jìn)而將他人的房屋處分，并完成了過戶登記手續(xù)。此時(shí)被冒名者不具有可歸責(zé)性，也很難認(rèn)定第三人惡意。有學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)類推適用我國《物權(quán)法》第107條遺失物善意取得制度的規(guī)定，筆者認(rèn)為，此種處理方式并不妥帖，此種情形應(yīng)當(dāng)按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則予以規(guī)制，即司法人員應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況，判斷此種情況下哪一方可以避免該風(fēng)險(xiǎn)，如果雙方都可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，則哪一方規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)成本最低，就應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)損失。

贓物不適用善意取得制度的邏輯前提是贓物是占有脫離物，即只有屬于占有脫離物的贓物才原則上不適用善意取得制度。贓物從物理屬性上來看既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)；其從法律屬性來看，有的屬于占有脫離物，有的不屬于占有脫離物。例如通過詐騙所取得的財(cái)物，明顯是基于原所有人自身意志而喪失占有的物，不屬于占有脫離物，原則上可以適用善意取得制度。更為重要的是，我國《物權(quán)法》第107條適用的前提是原權(quán)利人對(duì)無處分權(quán)人的處分權(quán)表象的出現(xiàn)不具有可歸責(zé)性，而在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，冒名者雖然實(shí)施了犯罪行為，但并不意味著原所有人對(duì)冒名者就是其本人的身份表象的出現(xiàn)不具有可歸責(zé)性。例如張某和其雙胞胎弟弟長得非常相似，張某將自己的房子委托弟弟照看，同時(shí)將房產(chǎn)證和身份證放到了房子里，結(jié)果其弟弟將該房子處分。在該類行為中，并不能排除張某之弟的行為構(gòu)成詐騙，但從歸責(zé)原則的角度考量，張某具有可歸責(zé)性，讓張某承擔(dān)喪失所有權(quán)的后果更具有合理性和正當(dāng)性。

表3 類推適用我國《物權(quán)法》第107條的不合理性

同理，表見代理制度和善意取得制度的適用都以原權(quán)利人具有可歸責(zé)性而第三人善意為前提，而無權(quán)代理的適用以第三人惡意為前提，在原權(quán)利人不具有可歸責(zé)性而第三人善意時(shí)，類推上述任何一種制度都缺乏正當(dāng)性，那么，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則為這一問題的解決提供了思路。

風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則也稱為風(fēng)險(xiǎn)（分配）原則，是卡納里斯教授在批評(píng)誘因主義的基礎(chǔ)上提出來的，他認(rèn)為權(quán)利外觀責(zé)任主要涉及外觀行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)的分配問題，不能僅僅因?yàn)槟橙嗽诜尚袨榻煌凶龀隽四撤N行為，并因該行為給另一方當(dāng)事人造成了危險(xiǎn)，他就必須獨(dú)自承擔(dān)所有與其行為和表示相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，人們同樣也可以說另一方當(dāng)事人通過信賴自愿地陷入這些風(fēng)險(xiǎn)。重要的不是信賴責(zé)任是基于被請(qǐng)求人是否做出某種行為而產(chǎn)生的，而是他是否加大了引發(fā)另一方當(dāng)事人信賴的風(fēng)險(xiǎn)，或者說他是否比另一方更早地支配該風(fēng)險(xiǎn)。⑩參見前注⑥，楊代雄書，第49頁。事實(shí)上，危險(xiǎn)責(zé)任分配原理是人類面對(duì)危險(xiǎn)活動(dòng)所帶來的損害而不得不采用的風(fēng)險(xiǎn)分配方式，行為人之所以要承擔(dān)不利后果，并不是因?yàn)槠渲饔^上具有可非難性，而是基于有損害就必須有救濟(jì)的基本原理。①吳國喆：《權(quán)利表象及其私法處置歸責(zé)——以善意取得制度和表見代理制度為中心考查》，商務(wù)印書館2007年版，第172頁。當(dāng)無法用過錯(cuò)原則確定責(zé)任的歸屬時(shí)可以采用風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則，在風(fēng)險(xiǎn)分配時(shí)首先要考量哪一方可以回避風(fēng)險(xiǎn)，如果一方可以回避風(fēng)險(xiǎn)，另一方無法回避風(fēng)險(xiǎn)，則將不利后果分配給可以回避風(fēng)險(xiǎn)的一方；如果雙方都刻意回避風(fēng)險(xiǎn)，則將不利后果分配給可以以較低成本回避風(fēng)險(xiǎn)的一方。案例1就屬于此種情況，A妥善保管著自己的身份證件和房屋權(quán)屬證件，C通過欺詐居委會(huì)、公安局以及房管局的方式，在這些有權(quán)組織和機(jī)關(guān)重新辦理了正式的身份證件和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，進(jìn)而形成了自己就是被冒名者的外觀，但是，此種外觀并不是被冒名者引起的，而且對(duì)被冒名者來說，誰會(huì)實(shí)施欺詐行為冒充自己其根本無法預(yù)測(cè)，也就無法規(guī)避此類行為；該案中也很難認(rèn)定第三人存在故意或者重大過失，畢竟身份證是公安局發(fā)放的，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是房產(chǎn)局發(fā)放的。然而，相對(duì)于被冒名者，第三人只要能夠查清與其交易的人是否是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的人即可，例如到其工作單位，居住地做簡單的調(diào)查，雖然需要付出一定的成本，但相對(duì)于根本無法預(yù)防欺詐風(fēng)險(xiǎn)的被冒名者來說，第三人依然有預(yù)防的可能。因此，將風(fēng)險(xiǎn)分配給第三人更為合理。此外，第三人可以通過提起行政訴訟的方式，起訴居委會(huì)所在地的街道辦事處以及公安局，請(qǐng)求行政賠償，拿回購房款。

四、結(jié) 論

正是因?yàn)槲覈埔馊〉弥贫葲]有明確地將原權(quán)利人之可歸責(zé)性作為善意取得制度的一個(gè)構(gòu)成要件，在無權(quán)處分概念的掩蓋下，才出現(xiàn)不適當(dāng)擴(kuò)大善意取得制度的適用范圍，從而損害原權(quán)利人的利益的情況。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)法律適用問題的根本解決依賴于我國物權(quán)法善意取得制度相關(guān)規(guī)定的修改和完善，在我國物權(quán)法善意取得制度相關(guān)規(guī)定沒有修改以前，為了妥貼地平衡被冒名者和第三人之間的利益，只能區(qū)分不同情況，分別類推適用不同的制度，對(duì)此類問題予以規(guī)制。