代振利

摘要“一帶一路”構(gòu)想發(fā)展和合作機制，有助于幫助欠發(fā)達地區(qū)改進基礎(chǔ)設(shè)施、改善民生、促進經(jīng)濟發(fā)展，同時也給發(fā)展中國家以及發(fā)達國家的經(jīng)濟增長帶來了新的契機，增加了新的活力，是一種“互利共贏”的新的發(fā)展和合作模式。對于在建設(shè)、投資及商貿(mào)過程中發(fā)生的各種爭端，應(yīng)當本著“互利共贏”的理念，針對爭端的不同類型，在現(xiàn)有的國際爭端解決機制下，選擇靈活多元的爭端解決方式，達到化解糾紛和長遠合作的目的。隨著“一帶一路”合作和發(fā)展的深入，以及雙邊和多邊、區(qū)域和戰(zhàn)略合作共同體內(nèi)爭端解決機制的實踐和探索的逐漸成熟，最終形成“一帶一路”框架下新的爭端解決機制。

關(guān)鍵詞“一帶一路” 爭端解決機制 互利共贏

“一帶一路”是一個包含跨國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源合作、經(jīng)貿(mào)往來等多方面的交流與合作，“一帶一路”模式下的爭議可能來自三個層面：一是政府與政府之間的投資與合作爭議；二是企業(yè)與政府之間的行政關(guān)系產(chǎn)生的爭議，當企業(yè)進入他國從事民商事活動，可能會在土地、稅收、人力資源管理等方面與所在國產(chǎn)生行政管理關(guān)系，這樣的爭議可能產(chǎn)生一個含有涉外因素的行政行為或行政訴訟；三是企業(yè)與企業(yè)之間的一般商事爭議。

一、涉外商貿(mào)爭端解決機制概述

對于政府之間的投資與合作，超出一般商事領(lǐng)域的范疇，涉及主權(quán)國家或政府組織之間關(guān)于有關(guān)條約、協(xié)定的簽署和履行，一國內(nèi)部法律規(guī)范對有關(guān)條約的銜接，可能涵蓋經(jīng)貿(mào)往來、外交和司法協(xié)作等各個層面，已經(jīng)超出了一般司法的范疇。世界貿(mào)易組織（即WTO）各成員國之間有關(guān)貿(mào)易協(xié)定的爭議，適用該組織框架下的爭端解決機制，主要通過磋商、專家組報告、上訴機構(gòu)審議和裁決等措施解決爭端，是一種類似司法程序的爭端解決機制。

在一般的商事領(lǐng)域，原有的適用于聯(lián)合國成員體系下的國際經(jīng)濟法和國際私法法律規(guī)范，比如解決契約買賣領(lǐng)域糾紛的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，解決準據(jù)法適用問題的國際私法規(guī)則，解決國際貿(mào)易糾紛仲裁問題的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，以及以調(diào)解方式解決國際貿(mào)易糾紛問題的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》等，仍然是解決“一帶一路”模式下國際貿(mào)易糾紛的重要的法律規(guī)范依據(jù)。另外，一些區(qū)域性的或者行業(yè)性的爭端解決規(guī)范，例如《能源章程條約》、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，是否可以作為解決糾紛的依據(jù)或者參考，則應(yīng)由交易各方在合作協(xié)議中認可。

對于投資者（企業(yè)）與東道國之間的爭端，此前，發(fā)展中國家主張通過投資所在地國家的法院解決政府與投資者間的爭議。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，各

國競相爭取外資的流入，從而在爭端解決的方法上漸次放棄本國法院制度，改為支持通過第三方仲裁解決投資者與東道國爭議。引入第三方仲裁的方式可以較好的避免地方保護，增加仲裁的中立性和公正性，但是在法律的適用上會比較復雜，涉及國際私法的準用問題。另外，對于投資者與東道國之間關(guān)于政府行政行為的作為和不作為等行政關(guān)系上的爭端，是否也可適用第三方仲裁，以及如何確保裁決的公正性，仲裁裁決的執(zhí)行等，都值得進一步研究。

二、現(xiàn)有國際貿(mào)易爭端解決機制

（一）一般商事案件爭端解決機制

一般商事爭議是指企業(yè)間關(guān)于商事交易的爭議。這些交易的范疇廣泛，包括貨物買賣、建筑工程、金融借貸、運輸倉儲、知識產(chǎn)權(quán)保護、企業(yè)合并與分立、特許權(quán)轉(zhuǎn)讓，等等。在“一帶一路”沿線成員國企業(yè)之間因進行的商事交易產(chǎn)生的爭議，帶有涉外因素，其解決方式在程序和適用法律上都有別于國內(nèi)商事案件。

1.司法和訴訟

通過法院審理解決爭議，可能存在的問題是：一是管轄沖突。在法院的管轄下，究竟以何為系屬，可能會發(fā)生爭議。對于合同糾紛而言，主要以原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、履行地、標的物所在地為管轄系屬。爭議雙方從有利于自身權(quán)益的角度出發(fā)，會以于己方有利的系屬來選擇管轄法院，如果不能達成一致，就可能產(chǎn)生沖突。二是沖突規(guī)范沖突。另外，各國民商法中的沖突規(guī)范如果不一致，例如，同一訴訟標的，如果甲國國際私法依據(jù)沖突規(guī)范準用標的物所在地法律，而乙國準用合同履行地法律，就可能產(chǎn)生系屬沖突。解決以上問題的關(guān)鍵在于克服保護主義，推進司法合作，促進司法的公開透明、公平公正，加強法治和與國際接軌的力度。

2.仲裁機制

選擇到仲裁機構(gòu)仲裁，可以較好的體現(xiàn)糾紛雙方當事人的自主意愿，盡可能滿足雙方對公正和效率的需求，這體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，是否選擇仲裁作為爭端解決方式以及仲裁機構(gòu)的選擇，遵循自愿原則，需要當事人意思表示一致；其次，在仲裁庭的組成人員上，雙方當事人也有選擇的權(quán)利；另外，對一般仲裁程序而言，仲裁裁決是終局性的，例如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第三十二條第2款就規(guī)定“裁決應(yīng)以書面作成，屬于終局性，對當事人各方具有約束力。當事人各方承擔從速執(zhí)行裁決的責任”，我國《仲裁法》也規(guī)定仲裁裁決一經(jīng)作出便具有法律效率，只是規(guī)定在一些特定情形下當事人可以向法院申請撤銷。

3.調(diào)解

用調(diào)解解決糾紛，可以是合同中事先的約定，例如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》附則中的標準調(diào)解條款，也可以是在法院或仲裁機構(gòu)審理案件過程中，雙方自愿進行調(diào)解?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》由聯(lián)合國大會于1980年12月4日通過，該規(guī)則并不具有適用的強制效力，當事人可以約定適用本規(guī)則的條款，也可以排除或變更本規(guī)則中任一條款的適用，該規(guī)則的任一條款如與當事人必須適用的某一法律的強制性規(guī)定相抵觸，則不再具有適用的效力。由此可以看出該規(guī)則中的條款都是選擇性條款，都不具有強制性適用的效力，從而可以保障當事人靈活自主的選擇該規(guī)則中的相關(guān)條款。

4.網(wǎng)絡(luò)仲裁

網(wǎng)絡(luò)仲裁可以是仲裁的整個程序通過網(wǎng)絡(luò)完成，也可以是通過網(wǎng)絡(luò)完成仲裁的部分程序，例如仲裁案件的立案、答辯或反訴，仲裁庭人員的選擇和構(gòu)成，仲裁案件的審理和裁決的作出等。2000年我國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（貿(mào)仲委）設(shè)立了專門的域名爭議解決中心，提供域名爭議解決服務(wù)。為應(yīng)對國際電子商務(wù)糾紛，貿(mào)仲委于2009年初制定了單獨的《網(wǎng)上仲裁規(guī)則》并于同年5月1日起實施，是國際上第一個由仲裁機構(gòu)單獨制定并實施的《網(wǎng)上仲裁規(guī)則》，引起了國際仲裁界的廣泛關(guān)注。雖然通過網(wǎng)絡(luò)仲裁的案件數(shù)量目前還不多，還有許多有待完善的地方，例如網(wǎng)絡(luò)仲裁協(xié)議的效力，網(wǎng)絡(luò)仲裁程序與現(xiàn)場仲裁程序的銜接與轉(zhuǎn)換，商業(yè)信息保護，程序的充分性和完整性等，但網(wǎng)絡(luò)仲裁依舊不失為一種解決糾紛的方便、快捷途徑。

（二）投資者與東道國投資爭端解決機制

投資者與東道國發(fā)生的投資關(guān)系，例如到東道國設(shè)立合資企業(yè)，購買東道國所在公司股份、債券等等，并由此產(chǎn)生的爭端，最通常的做法是選擇仲裁。合同雙方可以在書面協(xié)議中約定一個仲裁機構(gòu)來解決爭端，國際投資爭議中心是其中最具影響力的仲裁機構(gòu)之一。

1.《華盛頓公約》與國際投資爭議中心

國際投資爭議中心適用的法律是《關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》，簡稱《華盛頓公約》，公約于1965年3月18日締結(jié)于華盛頓，1966年10月14日生效。該公約是在國際復興開發(fā)銀行（世界銀行）主持下締結(jié)的多邊國際公約，解決締約國投資各方之間的投資爭議。該公約所采用的解決爭議方式包括調(diào)解和仲裁，分別規(guī)定在公約的第三章和第四章。

同時，國際投資爭議中心也是《華盛頓公約》的產(chǎn)物?！皣H投資爭議解決中心”（thdmernafional Centre for Settlement of In-vestment Dispu-tes，簡稱“ICSID”），是為了貫徹1965年《華盛頓公約》，而根據(jù)其第一條成立的通過調(diào)解和仲裁解決締約方之間國際投資爭議的常設(shè)性國際仲裁機構(gòu)，是一個國際性的法人組織。

2.《華盛頓公約》框架下的調(diào)解和仲裁程序

調(diào)解的程序是，首先要向秘書長提出書面請求，然后由秘書長登記此項請求，除非他根據(jù)請求的內(nèi)容認為此項爭端顯然在中心的管轄范圍之外他應(yīng)立即將登記或拒絕登記通知雙方。調(diào)解的組織是調(diào)解委員會，委員會應(yīng)由雙方同意任命的獨任調(diào)解員或任何非偶數(shù)的調(diào)解員組成，委員會可以在程序進行的任何階段，隨時向雙方提出解決爭議的建議。

在仲裁程序中，有對仲裁庭成員國籍回避的規(guī)定，以促進仲裁的公正性。對于仲裁裁決的效力，任何一方可以根據(jù)其發(fā)現(xiàn)的某項其性質(zhì)對裁決有決定性影響的事實，而向秘書長提出書面申請要求修改裁決。另外，根據(jù)第五十二條規(guī)定的法定理由，可以向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決。最終的裁決對雙方具有約束力，不得進行任何上訴或采取除本公約規(guī)定外的任何其他補救辦法。

3.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》于1976年4月28日由聯(lián)合國第31次大會正式通過，并于2010年最新修訂。該規(guī)則適用于國家與私人間的投資爭議仲裁、多方仲裁、第三人加入仲裁程序、仲裁員的指定、仲裁員責任的豁免、仲裁費用的控制等問題。交易雙方可以自愿在合同中以書面方式約定適用該規(guī)則，該規(guī)則對交易雙方并不具有強制適用的效力。規(guī)則雖然供臨時仲裁時使用，但當事人也可在書面協(xié)議中指定一個常設(shè)仲裁機構(gòu)，委員會負責關(guān)于仲裁的行政管理工作。

（三）WTO成員國間商貿(mào)合作爭端

世界貿(mào)易組織（World Trade Organizmion），是當代最重要的國際經(jīng)濟組織之一，先己擁有160個成員國，成員國貿(mào)易總額達到全球的97%，我國于2001年加入該組織。WTO成員國之間涉及貿(mào)易協(xié)定的商貿(mào)合作爭端，在WTO爭端解決機制框架內(nèi)解決爭端。WTO的爭端解決機構(gòu)是總理事會，負責處理圍繞烏拉圭回合最后文件所包括的任何協(xié)定或協(xié)議而產(chǎn)生的爭端。在總領(lǐng)事會下成立類似司法程序一審合議庭的專家小組，如果對其所作報告不服則可上訴于其常設(shè)上訴機構(gòu)。在WTO爭端解決機制框架下，在發(fā)生貿(mào)易爭端時，當事各方應(yīng)在該爭端解決機制的框架下經(jīng)過相應(yīng)的程序和步驟解決糾紛，而不是采取單邊行動進行對抗。WTO爭端解決機制主要包括以下幾個程序：（1）磋商；（2）成立專家小組；（3）通過專家組報告；（4）上訴機構(gòu)審議；（5）爭端解決機構(gòu)裁決；（6）執(zhí)行和監(jiān)督。

三、外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行

1958年6月10日，在紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》。我國于1986年12月2日加入該公約，1987年4月2日該公約對我國生效，目前已經(jīng)有150個國家或地區(qū)加入該公約。“一帶一路”沿線各國幾乎全部加入了《紐約公約》，在沿線國之間發(fā)生的民商事糾紛，如果采用仲裁方式解決糾紛，對該仲裁裁決的承認與執(zhí)行，將會適用該公約，而且更容易被承認與執(zhí)行。