楊澤鑫 張亞楠

摘要近年來，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)逐漸興起，游戲主播日益成為網(wǎng)絡(luò)直播主體中不可或缺的一部分。但由于行業(yè)規(guī)范尚未建立與直播行為自身的難以定性，游戲主播行為是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)一直是人們爭議的話題。基于國際上相關(guān)權(quán)與鄰接權(quán)的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，以及靜態(tài)游戲的作品屬性研究，兼具公開性、表演性和娛樂性的游戲主播行為主觀上脫離了純粹的游戲操作和獲取勝利，增加了博取關(guān)注和傳遞情感等目的，實質(zhì)上符合表演者定位。

關(guān)鍵詞游戲主播 網(wǎng)絡(luò)直播 表演者權(quán) 表演權(quán)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，民眾的娛樂形式不斷多樣化，網(wǎng)絡(luò)直播也成為了其受眾日常生活中不可或缺的一部分。與此同時，網(wǎng)絡(luò)直播的主體——主播也漸漸被人們所熟知。但是，由于市場的趨利性以及對法律上對主播行為保護(hù)的缺失，市場上已經(jīng)出現(xiàn)了“直播觀看者擅自截取主播視頻投稿—集錦視頻制作者匯集投稿制作集錦一投放市場獲取關(guān)注”這一盈利模式，而主播作為真正的創(chuàng)新推動力卻難以保障自身權(quán)益。面對這樣的現(xiàn)象，為主播行為找到適合、可操作的法律依據(jù)是解決問題的關(guān)鍵。下文將從獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，靜態(tài)游戲的作品屬性，游戲主播的表演者定位三個方面對游戲主播行為能否適用表演者權(quán)的問題進(jìn)行詳細(xì)分析。

一、獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

表演權(quán)中的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是研究游戲主播行為是否適用表演者權(quán)的首要問題。嚴(yán)格上來講，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是著作權(quán)領(lǐng)域的概念，同時在相關(guān)權(quán)與鄰接權(quán)領(lǐng)域也是絕對關(guān)鍵的概念。我國表演者權(quán)是屬于“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”的一部分。這一概念并不完全等同于此前國際上通用的鄰接權(quán)概念，也不完全與大陸法系國家承認(rèn)的相關(guān)權(quán)相似。它的內(nèi)容相對豐富，既包括了鄰接權(quán)與相關(guān)權(quán)的內(nèi)容，也可包括新產(chǎn)生的與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，游戲主播行為就是在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下興盛的一種特殊的傳播者行為。

根據(jù)大陸法系的相關(guān)理論，相關(guān)權(quán)保護(hù)的其實是傳播者或其他主體在傳播作品過程中添加產(chǎn)生的創(chuàng)造性勞動成果?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中明確表示了版權(quán)及相關(guān)權(quán)利保護(hù)的范圍包括了表演者、錄音制品制作者和傳播媒體，可以說相當(dāng)程度上保護(hù)了“傳播者的權(quán)利”。但由于相關(guān)權(quán)的對象是服務(wù)于已有智力成果的客體，因此不符合作品的獨創(chuàng)性要求，表演者的表演、錄音制品的制作者制作的錄音制品和廣播組織制作的廣播電視節(jié)目不應(yīng)視為作品?？梢娫谙嚓P(guān)權(quán)的體系下，表演者、錄音制品制作者和傳播媒體的行為雖然是要求有創(chuàng)造性勞動成果，但獨創(chuàng)性的要求并不高。

當(dāng)然，英美法系國家并未使用相關(guān)權(quán)的概念，例如美國早在1976年版權(quán)法就將將唱片列為可享有著作權(quán)的七類作品之一。英國版權(quán)委員會也在其1987年的版權(quán)法修訂草案的評論中指出：“一切對鄰接權(quán)的保護(hù)與對著作權(quán)的保護(hù)都不應(yīng)當(dāng)有任何區(qū)別”，并把唱片、表演、廣播節(jié)目信號作為“作品”來保護(hù)。由于版權(quán)體系國家中，作品被當(dāng)做財產(chǎn)，獨創(chuàng)性的要求本身相對較低，因此英美國家把表演者的表演、錄音制品的制作者制作的錄音制品和廣播組織制作的廣播電視節(jié)目視為第二作品授予版權(quán)的做法，實質(zhì)上也體現(xiàn)出對尚未保護(hù)未達(dá)到作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但又具備特定價值的客體的保護(hù)。而判斷一種智力成果是否符合獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)明確要求作者所為之行為應(yīng)是對作品構(gòu)成要素的選擇并按照一定的規(guī)律、規(guī)則和順序組合起來體現(xiàn)著自身思想、情感、觀點、立場、方法等綜合理念的活動。這樣的標(biāo)準(zhǔn)在鄰接權(quán)和相關(guān)權(quán)體系中也應(yīng)當(dāng)是適用的，但由于現(xiàn)實生活中其制作的廣播電視節(jié)目很有可能是出于盈利的目的，本身的思想、情感、觀點、立場、方法等綜合理念可能并不特殊且不完全符合文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的宗旨，但依照鄰接權(quán)和相關(guān)權(quán)對尚未達(dá)到作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但又具備特定價值的客體的保護(hù)，此時對客體反映綜合理念的標(biāo)準(zhǔn)可以是降低的。

二、靜態(tài)游戲的作品屬性

在我國現(xiàn)行法律體系中，表演者權(quán)以表演權(quán)為其產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)，即表演者權(quán)以表演權(quán)作為其權(quán)利的來源。而在游戲主播行為是否能適用表演者權(quán)問題的研究中，為游戲主播的主播行為確定一個明確且有意義的權(quán)源也是大多數(shù)學(xué)者爭論的關(guān)鍵。

表演者權(quán)以表演權(quán)為其產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)，實質(zhì)上要求的是表演者的行為有明確與之對應(yīng)的作品。而在之前的研究中，有學(xué)者的觀點認(rèn)為游戲主播行為對應(yīng)的作品應(yīng)當(dāng)是游戲畫面，但由于主播在玩游戲的過程中心理狀態(tài)更趨向于“獲勝”并非“創(chuàng)作”，因此游戲畫面不應(yīng)當(dāng)給予獨創(chuàng)性的肯定，失去了權(quán)源，游戲主播行為的表演者權(quán)就更不可能適用。

但類推文藝表演者對應(yīng)的作品是明確的劇目，而非動態(tài)的每一次表演，游戲主播對應(yīng)的作品應(yīng)當(dāng)也是靜態(tài)游戲本身。游戲包含多種形態(tài)的元素，這里分為靜態(tài)元素和動態(tài)元素。靜態(tài)元素指游戲開發(fā)商預(yù)先獨立設(shè)定的計算機(jī)程序和根據(jù)程序呈現(xiàn)出來的藝術(shù)畫面，如文字、音樂、美術(shù)等。動態(tài)元素則指因用戶不同操作和互動形成的組合畫面，很少重復(fù)。所以要討論游戲的作品屬性，則要明晰靜態(tài)和動態(tài)兩種元素各自的性質(zhì)和保護(hù)模式，由于動態(tài)作品本身要考慮使用者不同時段，不同地點的情感因素，本文主要考慮的是靜態(tài)游戲的作品屬性。

目前，我國對游戲中靜態(tài)元素的定性和著作權(quán)保護(hù)己形成完善可行的雙重保護(hù)模式。首先，游戲中獨立設(shè)定的計算機(jī)程序，即代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，顯然屬于計算機(jī)軟件，因此受到計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)，這一點已無較大爭議。例如，文字元素對應(yīng)于文字作品的著作權(quán)保護(hù)模式；音樂元素對應(yīng)于音樂作品的著作權(quán)保護(hù)模式。國際司法實踐也大都采用這種計算機(jī)軟件和藝術(shù)作品的雙重保護(hù)模式。

其次，由于我國2014年《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》（2014））中修改了原有的需要法律嚴(yán)格定義的作品判定，將現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”概念擴(kuò)大，變成了“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，這使得部分類電影制作的視聽作品可以受到法律保護(hù)。對于靜態(tài)游戲，無論是游戲原理的設(shè)計者還是游戲美術(shù)作品的繪圖師，本身也有著充分的情感注入與獨創(chuàng)性表達(dá)，這一點我國司法上也有承認(rèn)的案例，在2014年爐石案中，原告游戲開發(fā)商暴雪娛樂有限公司于2013年推出網(wǎng)游《爐石傳說：魔獸英雄傳》，經(jīng)合作伙伴上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司引入中國市場。然而，《爐石傳說：魔獸英雄傳》發(fā)布后僅兩天時間，上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司即推出網(wǎng)游《臥龍傳說：三國名將傳》。暴雪娛樂有限公司與上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司認(rèn)為“臥龍”完全抄襲“爐石”游戲元素，因此將游易公司告上法院，最終法院判定，原告請求保護(hù)的14個游戲界面屬于美術(shù)作品，做出游易公司停止傳播“臥龍”游戲并賠償33萬余元等判決。由此可見。靜態(tài)游戲的作品屬性可以從計算機(jī)軟件和藝術(shù)作品角度得到雙重肯定，具有獨創(chuàng)性的游戲本身和游戲畫面能夠為游戲主播行為提供明確且有意義的表演權(quán)基礎(chǔ)。

三、游戲主播的表演者定位

表演者權(quán)的主體是表演者，主體的認(rèn)定與否是表演者權(quán)適用的另一大關(guān)鍵。而對于游戲玩家來說，目前主流的觀點認(rèn)為游戲玩家在對游戲的使用上“獲勝”的心理占主導(dǎo)，因此也就不構(gòu)成對靜態(tài)游戲作品的表演。

本文也認(rèn)同這樣的觀點，可是我們需要明晰的是游戲主播的心理態(tài)度與廣泛的游戲玩家的心理態(tài)度并不具有一致性。從單純的主體目的上講，游戲主播行為的發(fā)生過程中，其目的具有主觀雙重性：一是“進(jìn)行游戲并獲得勝利”；二是“進(jìn)行直播并獲得關(guān)注”。而在實際的直播過程中，大部分主播甚至?xí)奚螒蚰康?，達(dá)到娛樂效果，從而滿足直播目的?？梢哉f當(dāng)主播公開直播時，其主播的內(nèi)心定位已經(jīng)遠(yuǎn)超游戲玩家的內(nèi)心定位，此時主播在對游戲的使用上是“直播”而非“獲勝”的心理占主導(dǎo)。從客體的觀眾角度看。2016年發(fā)布的《凱絡(luò)洞察，2016年直播報告》顯示“不可預(yù)測的內(nèi)容，緊密的互動與快速反饋，以及情感連接”是用戶觀看直播的三大原因，而不可預(yù)測的內(nèi)容是直播自帶的客觀屬性，緊密的互動與快速反饋，以及情感連接都表明了單一主播在直播過程的重要程度，游戲主播行為的關(guān)鍵是主播者而非游戲。

由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中對于表演者的定義較為模糊，僅僅只是界定了“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！钡]有給出表演者定義中最關(guān)鍵的“表演”的含義。在《送審稿》（2014）中這一定義有所寬泛，“本法所稱的表演者，是指以朗誦、演唱、演奏以及其他方式表演文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的自然人?！笨梢琅f沒有對“表演”有明確地定義歸納。本文歸納國內(nèi)外針對表演者權(quán)的立法案例，發(fā)現(xiàn)某一主體進(jìn)行類表演的行為可以稱之為表演者，必須具有的三個主要屬性是：公開性、表演性、娛樂性。

公開性應(yīng)當(dāng)是最不具爭議的一點。表演者所進(jìn)行的表演必須是公開的，因為“表演者”進(jìn)行表演的必要構(gòu)成要件是與觀眾溝通，在排練室的排練、自我練習(xí)等均無法納入“表演”的范疇。

表演性主要針對的是表演者需要通過姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具等對既有作品進(jìn)行一種獨特的演繹表達(dá)。第一層含義是要求表演者需要通過運用客觀的姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具進(jìn)行了表演行為；第二層含義要求表演者對姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具等具有篩選、排列、組合、呈現(xiàn)的技巧性，這表明了表演應(yīng)當(dāng)是一種智力創(chuàng)造行為。

娛樂性針對的是進(jìn)行表演的主觀目的。由于表演之目的是供他人欣賞，那么傳播信息或者提升自我技巧的行為就沒有“表演”的主觀目的。本文認(rèn)為娛樂性涵蓋的主觀目的包括但不限于以下幾種：博取關(guān)注，傳遞情感，提升好感，獲得認(rèn)同與謀求獎賞。

在游戲主播行為的過程中，由于其“直播”的主觀目的是其主要的主觀目的，創(chuàng)作的目的其實在“直播”這一過程有所產(chǎn)生。而游戲主播行為是在公開的網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行，從而符合公開性的屬性。加之主播在直播過程中，盡自己所能使用姿態(tài)動作、言語符號、游戲操作等于觀眾互動，客觀上進(jìn)行了某種意義上的表演，主觀目的上也符合了通過自身的表演獲得用戶觀眾的注意甚至打賞的娛樂性屬性，游戲主播行為實質(zhì)上與表演文學(xué)藝術(shù)作品的表演者進(jìn)行的表演行為達(dá)成了一致。