胡謙

〖提要〗

港口經(jīng)營人主張強降雨免責(zé)，不應(yīng)援引《中華人民共和國海商法》（以下簡稱“海商法”）中的免責(zé)事由和限制賠償責(zé)任規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)依照民法上關(guān)于不可抗力的一般規(guī)定，將事實涵攝于法律規(guī)范，以判斷具體事實是否符合不可抗力的法定構(gòu)成要件。在強降雨已經(jīng)預(yù)知，且采取合理措施可以避免損害后果的情形下，港口經(jīng)營人無權(quán)主張免責(zé)。

〖案情〗

原告：陽光財產(chǎn)保險股份有限公司（以下簡稱“陽光保險公司”）

被告：大豐海港港口有限責(zé)任公司（以下簡稱“大豐公司”）

2015年7月，陽光保險公司承保的一批麥芽由被保險人江蘇農(nóng)墾麥芽有限公司（以下簡稱“農(nóng)墾公司”）委托上海中谷物流股份有限公司（以下簡稱“中谷公司”）運輸，運載于34個集裝箱內(nèi)，裝貨港大豐，卸貨港肖厝。中谷公司接受委托后，將該批貨物陸續(xù)運送至大豐公司的集裝箱堆場，等待裝船出運。

上述集裝箱在大豐港集裝箱堆場存放期間，連續(xù)遭受強降水影響。涉案集裝箱所在堆場區(qū)域積水嚴(yán)重，底層集裝箱底部完全浸泡水中。同時，堆場內(nèi)另有部分區(qū)域排水較好，無積水現(xiàn)象，整個堆場內(nèi)呈現(xiàn)圍墻周邊積水嚴(yán)重、中心區(qū)域較輕的狀況。圍墻處下水道破損、堵塞嚴(yán)重，個別下水道連接處淤泥大量堆積，積水退去后，該下水道內(nèi)仍有大量積水。

陽光保險公司接農(nóng)墾公司通知，稱其承保的涉案貨物發(fā)生水濕貨損，遂通知上海悅之保險公估有限公司前往調(diào)查、檢驗，發(fā)現(xiàn)17個集裝箱內(nèi)貨物在港口堆場待運期間發(fā)生了水濕貨損，在拆箱檢驗、烘干過程中發(fā)現(xiàn)，箱體外況及鉛封完好，但箱內(nèi)均有明顯水濕浸泡痕跡。箱內(nèi)貨物有結(jié)塊、霉變現(xiàn)象，集裝箱下部和底層結(jié)塊、霉變嚴(yán)重。涉案水濕事故造成農(nóng)墾公司麥芽烘干費、裝車費、運費、麥芽短少、受損導(dǎo)致市場價格損失、麥芽烘干后的品質(zhì)折損等合計損失人民幣417 049.2元。

陽光保險公司作為涉案貨物保險人，依保單約定向農(nóng)墾公司賠付了人民幣415 049.2元，并取得代位求償權(quán)。陽光保險公司認(rèn)為，涉案貨損發(fā)生于大豐公司掌管貨物期間，應(yīng)當(dāng)由大豐公司承擔(dān)賠償責(zé)任，遂向上海海事法院提起訴訟。

大豐公司辯稱，其與陽光保險公司之間并無合同關(guān)系，貨物在大豐公司處堆存并未向陽光保險公司收取費用，系免費使用，故陽光保險公司要求其承擔(dān)貨損賠償責(zé)任缺乏法律依據(jù)。且涉案水濕事故的原因系遭遇連續(xù)暴雨惡劣天氣，屬于不可抗力，即使負(fù)有賠償責(zé)任也依法可以免責(zé)。

〖裁判〗

上海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為，農(nóng)墾公司與大豐公司之間雖無直接的合同關(guān)系，但農(nóng)墾公司銷售、托運的貨物系在大豐公司堆場內(nèi)等待裝船出運時受損，故陽光保險公司在代位求償后，以侵權(quán)為由向大豐公司主張權(quán)利，并無不妥。侵權(quán)責(zé)任成立與否不以農(nóng)墾公司與大豐公司之間是否具有合同關(guān)系、是否支付費用為判斷要件。對陽光保險公司因此遭受的損失，大豐公司應(yīng)承擔(dān)賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)降水量等級國家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T 28592-2012），降雨量劃分為微量降雨、小雨、中雨、大雨、暴雨、大暴雨、特大暴雨等7個等級。依據(jù)鹽城市大豐區(qū)氣象局出具的《氣象證明》所反映的2015年8月5日至11日期間大豐港降水量，充其量系大雨到暴雨的水平，在降水量等級國家標(biāo)準(zhǔn)中僅是中等略偏上，遠(yuǎn)未達(dá)到極端惡劣天氣的程度。

從法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定分析，必須具備不能預(yù)見、不能避免、不能克服等三個構(gòu)成要件。降雨作為一種自然現(xiàn)象，雖不能避免，但依據(jù)現(xiàn)有的天氣預(yù)報等科技手段，并非完全不能預(yù)見。在氣象部門已預(yù)報有雨的情況下，大豐公司作為專門從事港口經(jīng)營的企業(yè)，理應(yīng)對堆場的排水能力是否適應(yīng)作出充分的估計，并安排合理的預(yù)防措施，比如將裝有貨物的重箱堆放至地勢相對較高、排水更為暢通的區(qū)域。同時，大豐公司作為專門從事港口經(jīng)營的企業(yè)，還理應(yīng)知曉集裝箱堆場在自然氣象條件下，為保證堆存集裝箱及貨物的安全所需要具備的硬件設(shè)施條件和日常維護(hù)要求。大豐公司堆場的排水系統(tǒng)和排水能力存在缺陷，且未能提供證據(jù)證明其已盡到了充分的注意并采取了一切必要可行的防護(hù)措施，仍無法保證雨水能夠及時有效排出，故涉案降雨天氣所造成的影響難以被認(rèn)定為“不能克服”。因此，上海海事法院未采納大豐公司關(guān)于不可抗力免責(zé)的抗辯。

據(jù)此，上海海事法院一審判決大豐公司向陽光保險公司賠償人民幣415 049.2元及有關(guān)利息損失。

一審判決作出后，大豐公司向上海市高級人民法院提起上訴，上海高院判決駁回上訴，維持原判。本案判決現(xiàn)已生效。

〖評析〗

本案系港口作業(yè)糾紛，港口經(jīng)營人就強降雨造成損失主張免責(zé)的法律依據(jù)，一是海商法規(guī)定的承運人免責(zé)和賠償責(zé)任限制抗辯，二是我國民法通則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等法規(guī)關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定。

一、港口經(jīng)營人能否依據(jù)《海商法》主張免責(zé)或限制賠償責(zé)任

根據(jù)《海商法》第五十八條、第六十一條的規(guī)定，其第四章中的免責(zé)抗辯和賠償責(zé)任限額只適用于承運人、實際承運人和他們的代理人、受雇人。因此，港口經(jīng)營人能否援引《海商法》主張免責(zé)或責(zé)任限制抗辯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定港口經(jīng)營人的法律地位，對此理論和實踐均有不同認(rèn)識。一是實際承運人說，理論[1]和實踐[2]均有持該種觀點。依據(jù)《海商法》第六十一條的規(guī)定，只要擴大實際承運人的外延，將港口經(jīng)營人認(rèn)定為實際承運人，則有權(quán)援引關(guān)于承運人的免責(zé)和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。二是承運人的代理人說。依據(jù)《海商法》第五十八條規(guī)定，如港口經(jīng)營人是作為承運人的代理人行事，則有權(quán)援引關(guān)于承運人的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。三是承運人的受雇人說。依據(jù)《海商法》第五十八條規(guī)定，如港口經(jīng)營人是作為承運人的受雇人行事，港口經(jīng)營人與承運人之間是雇傭關(guān)系，則有權(quán)援引關(guān)于承運人的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。四是獨立民事主體說[3]，認(rèn)為獨立民事主體不具有實際承運人或者承運人的受雇人、代理人的地位，不能援引《海商法》中的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。

就實際承運人說，根據(jù)《海商法》對實際承運人的定義[4]，關(guān)鍵在于認(rèn)定“運輸”一詞的外延是否擴展到海上航行前后的輔助工作。有觀點認(rèn)為，將船舶卸載后的貨物用拖車運輸?shù)礁蹆?nèi)場站，屬于港口經(jīng)營人接受承運人委托履行運輸合同，認(rèn)定其為實際承運人[5]。涵攝《海商法》對實際承運人的規(guī)定出現(xiàn)在“海上貨物運輸合同”一章中，承運人據(jù)以免責(zé)的主要條款也規(guī)定在這一章，因此相關(guān)問題的探討離不開海上貨物運輸合同的框架。而海上貨物運輸合同定義中則載明“經(jīng)海路由一港運至另一港”[6]，從法律體系上來看，實際承運人規(guī)定中所謂“運輸”在《海商法》意義中應(yīng)該作嚴(yán)格解釋，必須是海上運輸，港口經(jīng)營人的運輸過程并未產(chǎn)生“一港運至另一港”的空間位移，如將其認(rèn)定為實際承運人，有擴大解釋之嫌。

就承運人的代理人說，《民法總則》第一百六十二條（原《民法通則》第六十三條）規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。但港口經(jīng)營人則是以自己的名義進(jìn)行港口貨物作業(yè)，港口經(jīng)營人對外簽訂的合同也多屬于商業(yè)合同，而非委托代理合同[7]。在實踐中，港口經(jīng)營人極少主張自己是承運人的代理人，將港口經(jīng)營人認(rèn)定為承運人的代理人實踐中極為少見。

就承運人的受雇人說，在司法實踐中這種觀點也比較常見[8]。我國《海商法》中使用“受雇人”主要直接移植國際條約內(nèi)容，是否能直接套用雇傭關(guān)系來解釋存在疑問，在雇傭關(guān)系中，受雇人或稱雇員主要指的也是自然人[9]。顯然，港口經(jīng)營人難以滿足這一基本共識。港口經(jīng)營人以自己的名義從事港口作業(yè)，簽訂的也是一般商業(yè)合同，而非雇傭合同。因此在我國法律規(guī)定下，將港口經(jīng)營人認(rèn)定為承運人的受雇人是比較牽強的。

相對而言，筆者認(rèn)為獨立民事主體說在現(xiàn)行法律制度下是比較可取的觀點。首先，港口經(jīng)營人是獨立的法律主體，一般都是公司法范疇內(nèi)的主體，有公司章程和經(jīng)營范圍，有獨立財產(chǎn)和經(jīng)營目的；其次，獨立于運輸合同當(dāng)事人之外，可以與運輸合同中任何一方當(dāng)事人訂立獨立的港口作業(yè)合同，依據(jù)該合同確定互相之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；最后，獨立進(jìn)行業(yè)務(wù)操作，業(yè)務(wù)過程不受運輸合同任何一方的控制，只要結(jié)果滿足合同相對方的要求即可。因此，作為獨立民事主體的港口經(jīng)營人，不具有承運人的受雇人、代理人或?qū)嶋H承運人的地位，不能援引《海商法》中的免責(zé)與限制賠償責(zé)任的規(guī)定。另外，《海商法》所規(guī)定的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定，所針對的是海上航行的特殊風(fēng)險，港口經(jīng)營人不從事海上航行活動，很難說其面臨著海上特殊風(fēng)險，因此不享受《海商法》第四章規(guī)定的免責(zé)和賠償責(zé)任限制也是理所當(dāng)然。該種意見也符合最高人民法院的傾向性意見[10]。

二、港口經(jīng)營人能否主張不可抗力免責(zé)

《海商法》中制定承運人免責(zé)與賠償責(zé)任限制制度的初衷是考慮到海上航行的特殊風(fēng)險，基于對承運人的特殊保護(hù)從而保障航運業(yè)的存續(xù)與發(fā)展。而不可抗力規(guī)則的普遍存在則針對更加偶發(fā)和重大的風(fēng)險，人們有理由相信一旦發(fā)生了這樣的風(fēng)險，必然會導(dǎo)致行為人履行受阻的效果[11]。根據(jù)我國法律規(guī)定，不可抗力指的是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況[12]。就其外延來說，雖然理論界通常認(rèn)為包括三類：地震、臺風(fēng)等重大自然災(zāi)害；戰(zhàn)爭、暴動等社會重大突發(fā)事件；政府頒布新法、新政策致使合同無法履行等少數(shù)政府行為[13]。但我國法律并未作出明確規(guī)定，部分立法只規(guī)定自然災(zāi)害類不可抗力[14]，只有《海洋環(huán)境保護(hù)法》第九十一條規(guī)定中，將戰(zhàn)爭與自然災(zāi)害相并列，但均未規(guī)定自然災(zāi)害的種類和程度。

港口經(jīng)營人能否主張不可抗力免責(zé)，關(guān)鍵在于判斷具體案件事實是否符合不可抗力的構(gòu)成要件。此時則要將事實涵攝于法律規(guī)范，考察案件事實是否符合不可抗力的法定構(gòu)成要件，從而產(chǎn)生法律上的免責(zé)效果。

（一）主觀上不能預(yù)見

即不能預(yù)見事件的發(fā)生，發(fā)生純屬偶然。理論上對不能預(yù)見的主體觀點不一，一種觀點認(rèn)為，預(yù)見性要求遵循一般公眾標(biāo)準(zhǔn)，考察作為正常的、理智的普通人對事件的發(fā)生是否具有預(yù)見性[15]；另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的注意義務(wù)程度加以判斷，考慮其背景、行業(yè)等綜合因素[16]。

筆者認(rèn)為，不可抗力事件的發(fā)生雖然是一個客觀現(xiàn)象，但基于行為人的職業(yè)特點和專業(yè)背景，對特定事件的發(fā)生相較于普通人而言具有更強的關(guān)注度、敏感度和預(yù)見性，當(dāng)行為人具有專業(yè)背景時，應(yīng)按照專業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)判定行為人應(yīng)否預(yù)見，而不適用普通人標(biāo)準(zhǔn)，既防止專業(yè)主體以不能預(yù)見為借口逃避法律責(zé)任，也促進(jìn)相關(guān)主體強化職業(yè)要求的專業(yè)性。因此，當(dāng)討論港口經(jīng)營人等具有特定行業(yè)背景的主體時，對他們在有關(guān)事項認(rèn)知上的要求理應(yīng)高于其他主體，這也是該行業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)、該主體區(qū)別于其他主體的特征之一。對自身行業(yè)情況的了解，結(jié)合天氣預(yù)報、當(dāng)?shù)貧夂?、水文條件等，主觀上應(yīng)當(dāng)對天氣情況有合理預(yù)見。在司法實踐中該觀點也得到了承認(rèn)，在海上、通海水域養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案件中，法院認(rèn)為一個事件或事故是否符合不可抗力的條件應(yīng)當(dāng)具體到個案中作出相應(yīng)的分析認(rèn)定。該案中被告是專業(yè)從事海上養(yǎng)殖的公司，相較于常人更關(guān)心海況變化對其養(yǎng)殖物資的影響，因此臺風(fēng)經(jīng)過其養(yǎng)殖區(qū)，氣象部門提前發(fā)布了氣象通報，當(dāng)?shù)卣舶l(fā)布了防臺風(fēng)的緊急通知，該案被告事先已知曉臺風(fēng)的事實，因此不符合不可抗力的構(gòu)成要件[17]。

從不能預(yù)見的要件來看，首先，發(fā)生時間具有突發(fā)性?，F(xiàn)有技術(shù)手段對天氣情況的預(yù)報甚至以小時劃分，因此雖不能精確預(yù)見具體的降水量，但對降雨事件的發(fā)生和大致程度仍具有比較精確的把握。當(dāng)然也不排除突發(fā)氣候的可能，比如在最高法院公報的一個案子中，法院認(rèn)為，風(fēng)暴來臨后，雖然國際海洋預(yù)報臺發(fā)出預(yù)報，但在當(dāng)時的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報到貨物受損，港口經(jīng)營人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由其保管的全部貨物的安全，因此認(rèn)定貨損是由于不可避免的不可抗力造成的[18]，顯然潮災(zāi)的突發(fā)性讓行為人措手不及。

其次，事件的發(fā)生是否具有偶發(fā)性。集裝箱堆場多位于沿海地區(qū)，而沿海地區(qū)的某些季節(jié)多發(fā)臺風(fēng)導(dǎo)致降雨，這種氣候狀況具有一定的規(guī)律性，即使普通居民尚且對此有清醒認(rèn)知，因此很難說沿海城市臺風(fēng)季節(jié)的降雨具有偶發(fā)性。具體到本案中，針對當(dāng)時的臺風(fēng)“蘇迪羅”，大豐市防指已啟動了防臺III級響應(yīng)，且當(dāng)?shù)靥鞖忸A(yù)報顯示有雨，綜合考慮沿海地區(qū)七八月份屬于臺風(fēng)多發(fā)季節(jié)，加上大豐公司作為當(dāng)?shù)貙I(yè)的港口經(jīng)營者，對臺風(fēng)帶來的降雨影響應(yīng)該有著比普通人更為敏銳的關(guān)注和預(yù)見。

最后，事件發(fā)生的劇烈程度超出一般預(yù)期。既包括不能預(yù)見，比如歷史上從未發(fā)生的事件之發(fā)生，也包括不能準(zhǔn)確預(yù)見，即規(guī)律性事件的反常發(fā)生[19]，同樣在上述最高法院公報案例中，風(fēng)暴潮、天文大潮、海浪三種自然力量疊加，爆發(fā)出連國家海洋局預(yù)報中心都不能預(yù)見的罕見潮災(zāi)[20]。以本案為例，依據(jù)降水量等級國家標(biāo)準(zhǔn)，降雨量劃分為7個等級，而本案中的降雨量充其量不過在大到暴雨之間，雖然可能稍微超過往年的降雨量，但遠(yuǎn)未達(dá)到極端惡劣天氣的程度，顯然該強降雨亦未脫離臺風(fēng)帶來大雨的氣候規(guī)律范疇。

（二）客觀上不能避免、不能克服

不能避免，即事件的發(fā)生不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人雖盡了合理的注意，仍不能予以阻止。比如在本案中，涉案貨物為易受潮的麥芽，但在事先堆放時，港口經(jīng)營人卻將其堆積在低洼易積水的周邊地區(qū)，這也是集裝箱遭受水濕浸泡的原因之一，很難認(rèn)定港口經(jīng)營人對此盡了合理的注意。

不能克服，即在事件發(fā)生后，當(dāng)事人采取了合理措施后仍不能改變損害結(jié)果的發(fā)生。法律不強求行為人做出超出自身能力范圍的行為，但行為人需盡善意的、合理的努力。在行為主體負(fù)有法定義務(wù)的情況下，對其不能克服的要求顯然更高。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定[21]，港口經(jīng)營人負(fù)有法定的安全保障義務(wù)。在本案中，貨損的發(fā)生主要是由于集裝箱底部浸水，只需要將集裝箱進(jìn)行及時墊高處理就能避免損害的發(fā)生，除非該行為超出了港口經(jīng)營人的能力范圍，比如同樣在上述最高法院公報案例中，港口經(jīng)營人組織大量人力和機械設(shè)備有重點地搬移貨物，降低了整體貨物損失，因此法院認(rèn)定其盡了最大努力[22]。但本案中沒有任何證據(jù)表明大豐公司采取了任何措施，故難以滿足不能克服的要求。

因此，是否構(gòu)成不可抗力不能一概而論，需要將事實涵攝于法律規(guī)范，以判斷具體事實是否符合不可抗力的法定構(gòu)成要件。就本案而言，由于具體案情不能滿足不能預(yù)見、不能避免且不能克服的要求，因此本案中的不可抗力抗辯難以得到法院認(rèn)可。假設(shè)在與本案類似的情況中，大豐公司以應(yīng)對防臺III級相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，做出了預(yù)防臺風(fēng)和暴雨的合理措施，然而驟降暴雨程度劇烈，遠(yuǎn)超大豐公司的管貨能力，此時該強降雨是否可以納入不可抗力的范疇則另當(dāng)別論。

〖裁判文書〗

（2016）滬72民初2500號民事判決書

[1] 司玉琢：《海商法專論（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第157頁。

[2]（2010）魯民四終字第87號。

[3]（2005）粵高法民四終字第122號。

[4]第四十二條第（二）款規(guī)定，“實際承運人”，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜耍ń邮苻D(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>

[5]同注2。

[6]第四十二條第（二）款規(guī)定，“實際承運人”，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>

[7]參見李源：《我國港口經(jīng)營人賠償責(zé)任限制制度建設(shè)若干問題》，載《上海海事大學(xué)學(xué)報》，2011年第32卷第3期。

[8]（2001）經(jīng)終字第203號；（2001）大海法商初字第246號；（2004）廣海法初字第111號。

[9]參見注7。

[10]最高人民法院民四庭副庭長王淑梅2017年6月16日在全國海事審判實務(wù)座談會上的總結(jié)講話中表示，一般不傾向于認(rèn)定港口經(jīng)營人可以享受承運人的責(zé)任限制抗辯。

[11]參見袁文全：《不可抗力作為侵權(quán)免責(zé)事由規(guī)定的理解與適用——兼釋<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>第29條》，載《法商研究》，2015年第1期。

[12]《民法總則》第一百八十條與《合同法》第一百一十七條第二款。

[13]參見湯峻崎：《暴雨淋濕貨物致?lián)p是否屬于不可抗力》，來源于中國法院網(wǎng)，www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1806689.shtml，最后訪問時間2017年9月27日。

[14]比如《合同法》《政府采購法》《民事訴訟法》等。

[15] 參見劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學(xué)研究》2000年第6期；郭揚輝：《不可抗力的構(gòu)成要件與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，來源于中國法院網(wǎng)，www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1172505.shtml，最后訪問時間2017年9月27日。

[16] 參見葉林：《論不可抗力制度》，載《北方法學(xué)》2007年9月版。

[17]（2016）魯民終617號。

[18]最高法院公報案例：中機通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛二審案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2000年第5期。

[19]劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學(xué)研究》，2000年第6期。

[20]同注18。

[21] 《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

[22] 同注18。