國(guó) 洪 更

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 世界歷史研究所， 北京 100006)

“正義”(阿卡德語(yǔ)：mī?arum/mē?arum/mē?erum，蘇美爾語(yǔ)：níg.si.sá )是古巴比倫時(shí)期(約公元前2000年—前1500年)兩河流域南部地區(qū)流行的一種統(tǒng)治理念，伊辛、拉爾薩和古巴比倫王國(guó)等多國(guó)的許多統(tǒng)治者宣布“建立正義”(mī?arum?akānu，蘇美爾語(yǔ)níg.si.sá gar)[1]144-157[2]224-237。古巴比倫王國(guó)的第6位國(guó)王漢穆拉比(公元前1792—前1750年在位)在這方面尤其突出，他自稱(chēng) “正義之王”(?armī?arim)[3]Hammurabi：xlvii 77，xlviii 7，除了大概三次頒布敕令來(lái)建立正義外，還制定《漢穆拉比法典》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)《法典》)進(jìn)一步闡發(fā)正義思想。

漢穆拉比不僅在《法典》序言和結(jié)語(yǔ)中反復(fù)提及“正義”，而且稱(chēng)其法律為“正義之辭”(awtmī?arim)[3]Hammurabi：xlviii 64-xlviii 65和“正義判決/判例”(dīnātmī?arim)[3]Hammurabi：xlvii 1-xlvii 2，因此，《法典》蘊(yùn)含的正義思想自然引起了學(xué)界的關(guān)注。例如，法國(guó)學(xué)者讓·博泰羅在探討《法典》的性質(zhì)時(shí)，提出該文獻(xiàn)是一篇探討社會(huì)正義的學(xué)術(shù)論文[4]179-184。德國(guó)學(xué)者伯克爾在研究舊約和古代東方的法律與正義時(shí)，不僅剖析了《法典》的結(jié)構(gòu)及其意義，而且詮釋了部分法律條款[5]73-88。馬克·范·德·米魯普在剖析古代兩河流域的認(rèn)識(shí)論發(fā)展時(shí),提到了《法典》中的正義思想[6]143-155。我國(guó)學(xué)者也關(guān)注到《法典》中的正義思想。例如，東北師范大學(xué)的研究生高磊曾根據(jù)現(xiàn)代法學(xué)家的正義理論，辨析了《法典》條文中的分配正義、矯正正義以及性別與正義的關(guān)系[7]3-35。吳宇虹教授在追溯古代兩河流域國(guó)家保護(hù)弱勢(shì)公民群體的歷史傳統(tǒng)時(shí)，曾論及《法典》前言和結(jié)語(yǔ)中蘊(yùn)含的正義思想[8]6-10。于殿利先生曾剖析了《法典》中的人本主義思想，正義思想是其探討的重要內(nèi)容[9]68-74[10]148-156[11]39-48[12]237-244。雖然上述研究頗具啟發(fā)性，但是，大多屬于在探討其他問(wèn)題時(shí)順便提及而非專(zhuān)門(mén)的系統(tǒng)論證，它們或聚焦于《法典》序言和結(jié)語(yǔ)，或著重剖析《法典》的條款，均沒(méi)有將《法典》的序言、法律條款和結(jié)語(yǔ)作為一個(gè)有機(jī)的整體進(jìn)行研究，尤其是沒(méi)有關(guān)注其宣揚(yáng)的正義的真實(shí)性。鑒于此，本文不僅剖析《法典》的序言宣揚(yáng)的立法目的和結(jié)語(yǔ)寄托的殷切愿望，而且揭示其法律條文反映的正義思想，還要通過(guò)辨析《法典》的實(shí)施的可行性來(lái)考察其正義實(shí)現(xiàn)的可能性。

一、《法典》的制定與正義

弘揚(yáng)正義是神靈賦予漢穆拉比的重要使命?！斗ǖ洹返男蜓詫?xiě)道：“為了民眾的福祉，天神阿努與恩利爾神呼喚了我的名字；為了使正義在國(guó)中發(fā)揚(yáng)光大以消滅邪惡與罪行和使強(qiáng)不凌弱，(他們)擢升(我)漢穆拉比——虔誠(chéng)敬神的王公——像太陽(yáng)一樣在萬(wàn)民之上光耀全國(guó)?！盵3]laws of Hammurabi：i 28-i 49神靈眷顧民眾的福祉，因而擢升漢穆拉比，目的是消除惡行，使正義發(fā)揚(yáng)光大。

漢穆拉比宣揚(yáng)的正義源于太陽(yáng)神沙馬什，《法典》石碑上的雕像生動(dòng)地描繪了沙馬什賜予漢穆拉比的“權(quán)杖與環(huán)”的情形：沙馬什端坐在右邊的寶座上，肩頭散發(fā)著其特有的射線(xiàn)，他握著“權(quán)杖與環(huán)”的右手伸向漢穆拉比；漢穆拉比畢恭畢敬地站在左邊，他頭戴王冠，左手置于腹前，右手舉到面前準(zhǔn)備接過(guò)“權(quán)杖與環(huán)”[13]97-110。在古代兩河流域，“權(quán)杖與環(huán)”象征著王權(quán)[14]50-58，沙馬什不僅賜予漢穆拉比王權(quán)，而且傳授給他行使王權(quán)的規(guī)則，其中可能就包括真理與正義?！斗ǖ洹返慕Y(jié)語(yǔ)提到：“根據(jù)天地間偉大法官沙馬什的命令，讓我的正義在國(guó)中發(fā)揚(yáng)光大?！盵3]laws of Hammurabi：xlvii 84-xlvii88

太陽(yáng)神沙馬什之所以能夠賜予漢穆拉比正義，是因?yàn)樗诎捅葌惸醽喌娜f(wàn)神殿中負(fù)責(zé)守護(hù)真理與正義。古巴比倫時(shí)期的一首贊美詩(shī)寫(xiě)道：“沙馬什啊，當(dāng)您從神圣天堂的核心升起時(shí)，當(dāng)您飛越哈舒爾山(Ha?ur)時(shí)，愿使者布訥訥(Bunene)為使您心情舒暢而祝福您，愿真理在您右邊，愿正義在您左邊！”[15]612

沙馬什巡視天地間，可以明察秋毫，因此成為審理案件的法官。一篇祈禱詞寫(xiě)道：“沙馬什啊，您打開(kāi)了天堂之門(mén)的門(mén)閂，您登上了純天青石臺(tái)階。為了審理案件，您懷抱天青石權(quán)杖， 您不僅審判大神的案件，而且審理動(dòng)物的案件，還審判人類(lèi)的案件?！盵16]30，37漢穆拉比亦步亦趨，自稱(chēng)為“順從沙馬什神的審判之王”[3]Laws of Hammurabi：ii 22-ii 23。為了解決訴訟問(wèn)題，漢穆拉比制定了法典：“為了審理國(guó)中的訴訟，為了做出國(guó)中的裁決，為了使受冤屈者得到公正對(duì)待，我把我寶貴的話(huà)語(yǔ)鐫刻在我的石碑上，并將其樹(shù)立在我——‘正義之王’——的像前。”[3]Laws of Hammurabi：xlvii 70-xlvii78正義源于太陽(yáng)神沙馬什，正義的實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于訴訟，而制定法典是實(shí)現(xiàn)司法正義的前提。

在法典中宣揚(yáng)正義并非漢穆拉比的首創(chuàng)，而是古代兩河流域立法的傳統(tǒng)。烏爾第三王朝的國(guó)王烏爾納姆在《烏爾納姆法典》序言中寫(xiě)道：“根據(jù)太陽(yáng)神烏圖(Utu，太陽(yáng)神的蘇美爾名字)的命令,憑借我的主人南納(Nanna，月神的蘇美爾名字)的力量，我——烏爾納姆，孔武有力的勇士，烏爾城之主，蘇美爾與阿卡德之王——建立了正義。”[3]Laws of Ur-Namma：A iii 104-iii 113伊辛國(guó)王李必特-伊什塔爾在《李必特-伊什塔爾法典》的序言中寫(xiě)道：“為了在國(guó)中建立正義，為了消除對(duì)正義的呼喚，為了消除敵意和暴力，為了給蘇美爾和阿卡德各地帶來(lái)福祉，安(An，天神的蘇美爾名字)與恩利爾呼喚我李必特-伊什塔爾(的名字)。”[3]Laws of Lipit-kIshtar：i 20-37漢穆拉比顯然繼承了蘇美爾國(guó)王謹(jǐn)遵神靈之命在《法典》中宣揚(yáng)正義的傳統(tǒng)。

漢穆拉比等立法者之所以謹(jǐn)遵神靈的旨意在法典中宣揚(yáng)正義，是因?yàn)槠渫鯔?quán)源于神靈。古代兩河流域流行君權(quán)神授的觀(guān)念，烏爾納姆、李必特-伊什塔爾和漢穆拉比等國(guó)王都自稱(chēng)是由神靈選定的，代表眾神統(tǒng)治萬(wàn)民，王位的合法性因此不容置疑。神靈的眷顧是統(tǒng)治者政權(quán)統(tǒng)治穩(wěn)固的前提和基礎(chǔ)，他們必須謹(jǐn)遵神靈的命令，弘揚(yáng)神靈倡導(dǎo)的正義是其重要使命。

通過(guò)弘揚(yáng)正義，《法典》蒙上了一層神圣色彩，更易于被民眾接受。古代兩河流域的神靈掌管人類(lèi)生活的方方面面，雖然諸神通常分駐各城，但是，阿努、恩利爾和沙馬什等神靈卻是兩河流域居民共同崇拜的對(duì)象，他們倡導(dǎo)的正義更易于被民眾，尤其是被征服地區(qū)的民眾接受。盡管《法典》綜合了古巴比倫王國(guó)各地的風(fēng)俗習(xí)慣，但是，它不可能滿(mǎn)足所有民眾的意愿，可能會(huì)遭到一些人的抵制；而《法典》宣稱(chēng)根據(jù)神靈的旨意制定，宣揚(yáng)沙馬什維護(hù)的正義，可以降低民眾的抵觸情緒，實(shí)現(xiàn)規(guī)范民眾的行為的目標(biāo)。

《法典》的正義是沙馬什神守護(hù)的正義美德的變遷，反映了漢穆拉比追求至善法律的理想。與人類(lèi)一樣，古代兩河流域諸神不僅有弱點(diǎn)，而且也會(huì)犯錯(cuò)誤，但是，太陽(yáng)神沙馬什卻是完美無(wú)瑕的，因此他得以執(zhí)掌司法，守護(hù)真理與正義。正義是《法典》的靈魂，因此，漢穆拉比稱(chēng)其法律為“正義之辭”?！斗ǖ洹肥巧绸R什賜予漢穆拉比的，太陽(yáng)神至善至美的特征遷移到《法典》中。

尤為重要的是，漢穆拉比等古代兩河流域統(tǒng)治者之所以在立法過(guò)程中高舉正義的旗幟，是因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)是要建立秩序。經(jīng)過(guò)數(shù)十年的鏖戰(zhàn)，漢穆拉比統(tǒng)一了四分五裂的兩河流域，迫切需要鞏固勝利果實(shí)，但是，規(guī)?？涨暗墓虐捅葌愅鯂?guó)十分復(fù)雜，他面臨重重困難。漢穆拉比治下的古巴比倫王國(guó)既有以前占據(jù)廣闊疆域的王國(guó)，又有根深蒂固的城邦，還有飄忽不定的游牧部落。不同的政體存在不同的社會(huì)階層，利益訴求紛繁復(fù)雜，統(tǒng)一的王國(guó)需要整合各方的利益。古巴比倫王國(guó)民族眾多，風(fēng)俗習(xí)慣迥異，蘇美爾文化根深蒂固，阿卡德人統(tǒng)治的烙印不可磨滅，掌握政權(quán)的阿摩利人更是不可小覷，然而，政治的統(tǒng)一要求他們遵循共同的社會(huì)規(guī)范。作為天地間的法官，沙馬什不僅守護(hù)真理與正義，而且有權(quán)“設(shè)定高地與低地的秩序”[15]612，正義與秩序在太陽(yáng)神身上存在著聯(lián)系。因此，漢穆拉比在《法典》序言的結(jié)尾寫(xiě)道：“當(dāng)馬爾都克命令我教化國(guó)民并規(guī)范其舉止時(shí)，我使舉國(guó)(民眾)都傳頌真理與正義，我增進(jìn)了民眾的福祉。”[3]Laws of Hammurabi：v 14-v 24漢穆拉比名為宣揚(yáng)正義，實(shí)為維護(hù)統(tǒng)治秩序，立法不過(guò)是管控民眾的手段。

二、《法典》的條款與正義

正義是《法典》的靈魂，它不僅體現(xiàn)在《法典》的序言和結(jié)語(yǔ)中，而且更主要蘊(yùn)含在具體的法律條文中。漢穆拉比稱(chēng)其法律條文為：“精明能干的國(guó)王漢穆拉比確定的正義判決/判例(dīnātmī?arim)，他據(jù)此使國(guó)家(民眾)走正道、守善行”[3]Laws of Hammurabi：xlvii 1-xlvii 8。漢穆拉比之所以稱(chēng)其法律條文為“正義的判決/判例”，是因?yàn)樗Ｍ梅梢?guī)范民眾的行為，從而達(dá)到維護(hù)統(tǒng)治秩序的目的，主要表現(xiàn)為嚴(yán)格保護(hù)以等級(jí)制為核心的社會(huì)秩序、以商品經(jīng)濟(jì)為重點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)秩序和以父權(quán)制為中心的家庭秩序。

等級(jí)制是古巴比倫社會(huì)秩序的根基，也是《法典》關(guān)注的核心問(wèn)題。古巴比倫王國(guó)的民眾大致可以劃分為阿維魯、穆什根努和奴隸三個(gè)社會(huì)等級(jí)：其中阿維魯源于氏族共同體，屬于全權(quán)自由民，他們不僅有權(quán)占有土地，而且享有擔(dān)任公職的權(quán)利；而穆什根努處在共同體之外，屬于無(wú)公民權(quán)的自由民，他們依附于王室，既無(wú)權(quán)占有土地，也無(wú)權(quán)擔(dān)任公職；奴隸主要來(lái)源于戰(zhàn)俘和從外地購(gòu)買(mǎi)而來(lái)，他們處于社會(huì)底層，毫無(wú)權(quán)利可言，可以像其他財(cái)產(chǎn)一樣被買(mǎi)賣(mài)、轉(zhuǎn)讓、交換和贈(zèng)與。

古巴比倫王國(guó)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，《法典》的許多條款涉及以商品經(jīng)濟(jì)為中心的經(jīng)濟(jì)秩序。盡管古代兩河流域是世界上最早進(jìn)入文明階段的地區(qū)之一，但是，其自然資源相對(duì)貧乏，金屬、木材和優(yōu)質(zhì)石材等大多需要從域外輸入，開(kāi)展對(duì)外貿(mào)易是獲得稀缺資源的重要渠道。古代兩河流域居民用當(dāng)?shù)厥a(chǎn)的糧食、羊毛等農(nóng)產(chǎn)品及手工業(yè)制品交換外地資源，農(nóng)牧業(yè)和手工業(yè)在某種程度上卷入對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)中。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中扮演不可或缺的角色，其他社會(huì)成員則通過(guò)代理人參與商業(yè)活動(dòng)。

為了有效地維護(hù)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《法典》規(guī)定了商品交易的形式，不僅要求證人見(jiàn)證交易活動(dòng)，而且要求雙方簽訂契約。上文提到，在托管物品的過(guò)程中，不僅需要證人見(jiàn)證，而且要訂立契約；如果托管人沒(méi)有證人或契約就交付保管物品，而被托管方不承認(rèn)了，他不會(huì)得到法庭支持[3]Laws of Hammurabi：Nos.122-123。又如，在借貸過(guò)程中，如果塔木卡為收取利息而貸出大麥或銀子，但他沒(méi)有證人或契約證明，那么他將白白地喪失他貸出的一切東西[3]Laws of Hammurabi：Nos.74。再如，在確定失竊物品主人的過(guò)程中，法官主要依據(jù)證人：如果買(mǎi)主和失物主人都領(lǐng)來(lái)了證人，那么賣(mài)主可判定為盜賊；如果買(mǎi)主沒(méi)能領(lǐng)來(lái)證人，而失物主人領(lǐng)來(lái)了證人，那么買(mǎi)主可確定為盜賊；如果失物主人沒(méi)能領(lǐng)來(lái)證人，他可被確定為騙子[3]Laws of Hammurabi：Nos.9-11。

為了促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《法典》規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)、借貸、租賃、承攬、寄存、合伙、雇傭、委托、供給服務(wù)、運(yùn)輸?shù)壬虅?wù)活動(dòng)中交易參與者的權(quán)利和義務(wù)，涉及委托牧人放牧牛羊的條款就是一組典型例子。首先，《法典》確定了牧人獲得的報(bào)酬為每年8庫(kù)爾(kurru，通常拼作gur)*庫(kù)爾是古代兩河流域的容積單位，1庫(kù)爾大約相當(dāng)于300升。大麥；其次，《法典》還規(guī)定牧人不僅要補(bǔ)償丟失的牛羊，而且要對(duì)牛羊的產(chǎn)仔率負(fù)責(zé)，還要10倍賠償私售的牛羊，并要補(bǔ)齊因疏忽而產(chǎn)生的瘟疫而造成的損失；再次，《法典》還規(guī)定因自然瘟疫或曠野中的損失由牛羊的主人負(fù)責(zé)[3]Laws of Hammurabi：Nos.261-267。

為了維護(hù)商品交易的秩序，《法典》規(guī)定了交易雙方需要遵循的一些基本原則。首先是誠(chéng)實(shí)守信?！斗ǖ洹穱?yán)懲賣(mài)酒婦的欺詐行為，如果她不收大麥而用大秤收銀子，或降低酒的度數(shù)，將被扔進(jìn)水中[3]Laws of Hammurabi：No.108?！斗ǖ洹穱?yán)懲塔木卡借貸時(shí)的欺詐行為，如果塔木卡為收利息而貸出大麥或銀子，當(dāng)他貸出時(shí)用小秤或小容器，而收貸時(shí)用的是大秤或大容器，他將白白地喪失借出的大麥或銀子[3]Laws of Hammurabi：No.73。其次是限制物價(jià)與借貸利率。除了上文提到的牧人的報(bào)酬，《法典》還規(guī)定了許多種商品與服務(wù)的價(jià)格。在涉及借貸利率時(shí)，《法典》規(guī)定，大麥的利率為每庫(kù)爾64卡(qm，通常拼寫(xiě)為sìla)*卡是古代兩河流域的容積單位，1卡大約等于1升。，銀子的利率為每舍克勒16烏特圖(uetum，通常拼寫(xiě)為?e)*烏特圖是古代兩河流域的重量單位，1烏特圖大約等于1/20克。，如果塔木卡的利率超出規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，他將白白地?fù)p失一切[3]Laws of Hammurabi：No.71-72。再次實(shí)施借貸抵押?！斗ǖ洹芬?guī)定，塔木卡放貸時(shí)可以收取抵押品，可以是借貸方的家屬，也可以是他的奴隸[3]Laws of Hammurabi：No.114-116。

父權(quán)在古巴比倫家庭居于核心地位，《法典》嚴(yán)格維護(hù)以父權(quán)制為中心的家庭秩序。家庭是古巴比倫社會(huì)的基本細(xì)胞，每個(gè)社會(huì)成員都從屬于家庭，只有依賴(lài)于家庭才得以生存和發(fā)展。家庭不僅是民眾生活的單元，而且是其占有土地等生產(chǎn)資料、從事生產(chǎn)的組織形式，也是社會(huì)管理的基本單位。盡管古巴比倫家庭可以區(qū)分為核心家庭和擴(kuò)大式家庭兩種形態(tài)，但是，代表家庭的一般是父權(quán)制家長(zhǎng)。

婚姻關(guān)系是家庭存在的基石，《法典》涉及婚姻的條款具有明顯的家長(zhǎng)制特征。一方面，男方在婚姻關(guān)系建立過(guò)程中處于主動(dòng)地位。由于古巴比倫的婚姻在締結(jié)與解除過(guò)程中涉及聘禮、聘金、嫁妝和離婚費(fèi)等財(cái)物的流轉(zhuǎn)，婚姻雙方需要訂立婚約以避免婚姻關(guān)系破裂之后產(chǎn)生的糾紛?；榧s的締結(jié)，一般由男方與女方的父親主導(dǎo)，同時(shí)男方向女方父親交納聘禮與聘金[3]Laws of Hammurabi：159-161。盡管男方交付的財(cái)物屬于確定婚姻關(guān)系的保證金，但這并不意味著古巴比倫婚姻是買(mǎi)賣(mài)婚姻[17]70-74，女方在婚前處于父權(quán)控制之下，對(duì)自己的婚姻根本沒(méi)有發(fā)言權(quán)。另一方面，丈夫在解除婚姻關(guān)系時(shí)也處于主動(dòng)地位。結(jié)婚之后，妻子處于丈夫控制之下，丈夫休妻并不需要借口[3]Laws of Hammurabi：Nos.137-138。盡管妻子也有權(quán)結(jié)束婚姻關(guān)系，但是，她的離婚權(quán)受到嚴(yán)格限制：如果她在揮霍家財(cái)、有辱丈夫的情況下提出離婚，即使獲得丈夫同意，也將凈身出戶(hù)；如果丈夫不同意離婚，她將被降為家中的女仆；只有妻子在自己潔身自好而丈夫行為不檢點(diǎn)的情況下，方可準(zhǔn)許離婚，并帶走嫁妝[3]Laws of Hammurabi：Nos.141-142。另外，丈夫納妾一般不需要陳述理由，而妻子改嫁則受到諸多限制。如果丈夫被俘或離家出走，妻子在可以維持生活的情況下不得改嫁；只有在無(wú)法維持生計(jì)的情況下，她方可獲準(zhǔn)改嫁[3]Laws of Hammurabi：Nos.133-136。寡婦在孩子尚幼時(shí)未經(jīng)法官同意不得改嫁，她只有在與后夫托管家產(chǎn)、承諾撫養(yǎng)孩子的前提下，方可獲準(zhǔn)改嫁[3]Laws of Hammurabi：Nos.177。

《法典》關(guān)于家庭成員的關(guān)系及財(cái)產(chǎn)的規(guī)定也反映了家長(zhǎng)制的特點(diǎn)。家長(zhǎng)對(duì)家庭成員具有絕對(duì)的支配權(quán)。上文提到，丈夫可將行為不檢點(diǎn)的妻子降為女仆。如果兒子打父親，應(yīng)斬?cái)嗨氖諿3]Laws of Hammurabi：Nos.195。在某些情況下，家庭成員與家中奴隸并無(wú)二致：父親借貸大麥或銀子時(shí)，他可以用兒子做抵押；丈夫負(fù)債，他可以用妻子和兒子去抵債[3]Laws of Hammurabi：Nos.116-118。父親對(duì)家中財(cái)物具有絕對(duì)的支配權(quán)。丈夫既可以將耕地、房屋和其他財(cái)物送給妻子，也可將上述財(cái)物送給他喜愛(ài)的繼承人，還有權(quán)剝奪兒子的繼承權(quán)[3]Laws of Hammurabi：Nos.159，165,168-169。盡管妻子帶來(lái)的嫁妝最終屬于她的繼承人，但是，這類(lèi)財(cái)物往往像丈夫家中的其他財(cái)物一樣由丈夫來(lái)支配[3]Laws of Hammurabi：Nos.149，164，171。

除了維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和家庭秩序外，《法典》還確定了審判程序和對(duì)作偽證及盜竊行為的懲罰，規(guī)定了國(guó)家的兵役和勞役，它們構(gòu)成了古巴比倫王國(guó)統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)，屬于漢穆拉比加強(qiáng)中央集權(quán)的重要舉措?！斗ǖ洹分阅苡靡跃S護(hù)秩序，是因?yàn)樗且环N具有強(qiáng)制性的社會(huì)控制手段。有學(xué)者指出，《法典》諸法合體，刑民不分，以民事為主，80%的內(nèi)容屬于民法，刑法不到20%[18]97[19]5；但是，無(wú)論刑法還是民法都屬于強(qiáng)制性的社會(huì)控制手段，無(wú)不以維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)。由于古巴比倫正義的實(shí)質(zhì)是秩序，《法典》通過(guò)維護(hù)秩序使正義得以彰顯，因此，可以說(shuō)它是實(shí)現(xiàn)正義的手段。

三、《法典》的空想與正義的虛幻

雖然漢穆拉比對(duì)《法典》寄予殷切希望，但是，他未能如愿，其子薩姆蘇-伊魯納治下古巴比倫王國(guó)的統(tǒng)一局面很快被打破。拉爾薩、烏魯克、烏爾及伊辛等城市在南部發(fā)難，北部的加喜特人進(jìn)軍幼發(fā)拉底河中游地區(qū)，東部的埃什嫩那貴族也舉兵響應(yīng)。雖然薩姆蘇-伊魯納歷經(jīng)多年一度平定了叛亂，但是，他并沒(méi)有其父的雄才大略，至死也沒(méi)能阻止南部海國(guó)王朝的崛起[20]44-58。從薩姆蘇-伊魯納第9年(公元前1741年)起，古巴比倫王國(guó)的版圖大幅度縮小，僅為漢穆拉比時(shí)疆土的一半左右，國(guó)家的統(tǒng)治秩序不復(fù)存在。

古巴比倫王國(guó)的政治騷亂影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南部地區(qū)出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，最突出表現(xiàn)是尼普爾城社會(huì)的貧富分化。尼普爾城的土地交易契約表明，從薩姆蘇-伊魯納第11年7月至第12年(公元前1739年7月—前1738年)，土地和房屋的交易量大增，而價(jià)格大幅下降；法庭案件記錄表明，曾經(jīng)在尼普爾城擁有土地和房屋的人不再生活在該城，留在尼普爾城的人乘其他人離開(kāi)之機(jī)侵占了他人的財(cái)產(chǎn)[21]280-281。季雅科諾夫指出，轉(zhuǎn)讓土地意味著古代東方的賣(mài)主已經(jīng)到了山窮水盡的地步[22]190，尼普爾城不尋常的土地交易表明，該城發(fā)生了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，社會(huì)出現(xiàn)了兩極分化。

上文提到，古巴比倫時(shí)期的兩河流域南部多個(gè)政權(quán)的多位國(guó)王宣布建立正義，薩姆蘇-伊魯納曾在其第1年(公元前1749年)、第8年(公元前1742年)、第17年(公元前1733年)和第28年(公元前1722年)宣布建立正義。古巴比倫諸王建立正義的主要措施包括取消債務(wù)、釋放債務(wù)奴隸和減免國(guó)家負(fù)擔(dān)三方面，目的是緩和社會(huì)矛盾、穩(wěn)定社會(huì)秩序[23]12-25。自漢穆拉比起，古巴比倫諸王一般在即位的第1年 宣布建立正義，企圖通過(guò)大赦天下的方式在民眾中樹(shù)立“正義之王”的形象[2]224-233。然而，薩姆蘇-伊魯納4次宣布建立正義的行動(dòng)表明，政治宣傳可能不再是其建立正義的唯一目的，解決民眾實(shí)際的經(jīng)濟(jì)困難成為急迫的問(wèn)題，可見(jiàn)《法典》在維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序方面的作用不可高估。

《法典》在維護(hù)社會(huì)秩序方面無(wú)所作為，主要體現(xiàn)在很少被用來(lái)化解糾紛。古巴比倫王國(guó)文獻(xiàn)卷帙浩繁，審判記錄數(shù)以百計(jì)，但沒(méi)有一份卷宗提及《法典》。迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)一篇明確提及《法典》的文獻(xiàn)，疑似提及《法典》的文獻(xiàn)僅有兩篇。漢穆拉比稱(chēng)鐫刻其法典的石柱為“石碑”(nar)，稱(chēng)其法典條文為“石碑上的話(huà)語(yǔ)”(awt?ainanar)[3]Laws of Hammurabi：xlviii15，84；xlviii 78-79，xlix 3-4，xlix19-21，古巴比倫時(shí)期一份租地契約提到了“石碑上的話(huà)語(yǔ)”，而一封涉及工資糾紛的書(shū)信提到了“石碑”。薩姆蘇-伊魯納第5年(公元前1745年)，土地所有者辛-烏巴利蘇(Sin-uballissu)與耕作者阿魯姆(Alum)簽訂耕作契約，約定了耕作者的報(bào)酬和所有者的收益，其中規(guī)定：“無(wú)論虧空多少，他們都要根據(jù)‘石碑上的話(huà)語(yǔ)’付給他?！盵24]420這份契約約定的損失承擔(dān)者也與《漢穆拉比法典》第45條的規(guī)定極為類(lèi)似：“如果一個(gè)人為了收地租而把他的耕地交給了一個(gè)種田人，并收到了他的田租，其后耕地被暴風(fēng)雨淹沒(méi)或被洪水沖走，那么損失將歸種田人?！盵3]Laws of Hammurabi：45締約雙方根據(jù)“石碑上的話(huà)語(yǔ)”包賠損失表明，雙方可能認(rèn)可《法典》的法律效力。薩姆蘇-伊魯納第10年(公元前1740年)，一批織工與雇主發(fā)生工資糾紛，一位基什(Kish)官員在寫(xiě)給織工頭目的書(shū)信中提到：“雇傭工人的工資(標(biāo)準(zhǔn))已記錄在‘石碑’上了?！盵25]104-105迄今為止，《法典》是古巴比倫王國(guó)唯一提及工資標(biāo)準(zhǔn)的石碑[3]273-274，基什官員企圖援引《法典》來(lái)解決工資糾紛，表明他是承認(rèn)《法典》的相關(guān)規(guī)定的。

與法官和民眾漠視《法典》的態(tài)度相反，古巴比倫書(shū)吏卻對(duì)它給予超乎尋常的關(guān)注，一再摘抄《法典》的條文。漢穆拉比時(shí)代，鐫刻的《法典》石碑至少有3座，分別安放在都城巴比倫城、宗教中心尼普爾和沙馬什所在的西帕爾城等城市的神廟中[26]501。公元前17世紀(jì)中期《法典》就出現(xiàn)了抄本[27]42-43，同期還出現(xiàn)了《法典》條款的節(jié)選[28]19。鑒于古巴比倫法官和民眾與書(shū)吏對(duì)《法典》截然不同的態(tài)度以及它與一些古代兩河流域?qū)W術(shù)作品的諸多相似之處，一些楔形文字法專(zhuān)家質(zhì)疑其性質(zhì)，主張它是一部學(xué)術(shù)作品[29]283-296[4]160-169。

然而，《法典》并非一部純粹憑空杜撰的學(xué)術(shù)成果，前朝法典是其重要資料來(lái)源之一?！斗ǖ洹烦霈F(xiàn)以前，古代兩河流域就制定了多部法典，如蘇美爾語(yǔ)的《烏爾納姆法典》(公元前2100年前后)和《李必特-伊什塔爾法典》(公元前1930年前后)以及阿卡德語(yǔ)的《埃什嫩納法典》(公元前1770年前后)，《法典》在制定過(guò)程中可能參照上述法典的部分條款，其中涉及悔婚的條款與《李必特-伊什塔爾法典》的相關(guān)條款幾乎如出一轍?！独畋靥?伊什塔爾法典》第29條規(guī)定：如果一個(gè)女婿進(jìn)入岳父家訂了婚，并繳納了彩禮，后來(lái)他們拒絕了他，而把他的妻子嫁給了他的朋友，他們應(yīng)加倍退還他帶來(lái)的彩禮，他的朋友也不得娶他的妻子[3]Laws of Lipit-Ishtar：No.29?！斗ǖ洹返?61條規(guī)定：如果一個(gè)人給岳父家?guī)チ硕Y物，交了聘金，而后他的朋友詆毀他，(結(jié)果)他的岳父對(duì)妻子的主人說(shuō)：“你不要娶我的女兒了！”他的岳父應(yīng)加倍賠償他帶來(lái)的一切，他的朋友也不得娶他的妻子[3]Laws of Hammurabi：No.161。

《法典》在制定過(guò)程中還可能參照了一些國(guó)王審理的案例。漢穆拉比時(shí)期的書(shū)信表明，一些訴訟當(dāng)事人直接訴諸于國(guó)王，但國(guó)王一般采取三種方式處理案件：一是直接審理案件，二是將案件移交相關(guān)法官或?qū)徟袡C(jī)構(gòu)，三是明確審判原則后再移交相關(guān)法官或?qū)徟袡C(jī)構(gòu)[30]107-129。漢穆拉比直接審判案件的材料可能為制定《法典》提供一些參考資料，不過(guò)，我們目前尚無(wú)法確定哪些條款參照了國(guó)王的審判卷宗。

我們基本可以確定的是，《法典》在制定過(guò)程中很可能參考了國(guó)王確定的審判原則，主要體現(xiàn)在部分法律條文的執(zhí)行要參照“國(guó)王的敕令”。例如，《法典》第51條規(guī)定：“如果他(借貸者)沒(méi)有銀子還債，他應(yīng)該依據(jù)‘國(guó)王的敕令’將與從塔木卡所借銀子及其利息等值的大麥或芝麻還給塔木卡?！盵3]Laws of Hammurabi：No.51《法典》的一條破損條款也提到了類(lèi)似的規(guī)定：“如果一個(gè)人欠了債，沒(méi)有銀子來(lái)償還，但他有大麥，那么他(塔木卡)應(yīng)根據(jù)‘國(guó)王的敕令’以每庫(kù)爾60卡的年利率收取大麥。如果塔木卡索取的大麥利率高于每庫(kù)爾100卡[或者銀的利率高于每舍克勒36烏特圖]，他要白白喪失他借出的一切?！盵3]Laws of Hammurabi：No.gap U在上述法律條文中，“國(guó)王的敕令”均涉及借貸者無(wú)銀子可還的情況，國(guó)王確定了以大麥或芝麻抵償借款的折算比率。將古巴比倫的容積單位進(jìn)行換算以后，我們發(fā)現(xiàn)，20%的大麥利率是《法典》允許的，而33 1/3%和20%分別是大麥和銀子借貸利率的上限。

除了上述固定利率外，古巴比倫時(shí)期的借貸還存在“標(biāo)準(zhǔn)利率”(ibtukin，通常拼作má? gi-na)、“沙馬什利率”(ibatama?，通常拼作má?dUtu)和“零利率”(ibtuuli?，通常拼作má? nu-tuk)和“有利息”(ibtui?，通常拼作má? an-tuk)等多種利率?！皹?biāo)準(zhǔn)利率”指最流行的利率，是一種常見(jiàn)的借貸利率，主要適用于大麥借貸，利率可能為33 1/3%?！吧绸R什利率”可能是沙馬什神廟放貸時(shí)最初要求的利率，主要流行于西帕爾城及其附近區(qū)域，既適用于銀子借貸，也適用于大麥借貸，利率大概為20%。沙馬什和寧伽爾等神廟出借大麥的利率與“沙馬什利率”一樣，也是 20%?！傲憷省本褪侵附栀J方不需要支付任何利息，也是一種相對(duì)較為常見(jiàn)的借貸，但無(wú)償借貸的原因不詳；“零利率”借貸既適用于銀子，也適用于大麥等物品，借貸的數(shù)額通常不大?！坝欣省苯栀J是尼普爾城特有的，但利率的數(shù)額尚不得而知[31]7-34。由此可見(jiàn)，33 1/3%的大麥借貸利率和20%銀子借貸利率是古巴比倫王國(guó)的主流利率，20%的大麥借貸利率大概因?yàn)樯駨R扮演的庇護(hù)角色而實(shí)現(xiàn)?！斗ǖ洹氛J(rèn)可的20%的大麥利率是古巴比倫王國(guó)借貸利率的底線(xiàn)，而《法典》確定的33 1/3%的大麥借貸利率和20%銀子借貸利率是古巴比倫王國(guó)借貸利率的上限，《法典》規(guī)定的利率與實(shí)際利率的差異反映了漢穆拉比限制借貸利率的企圖，但是，契約中的各種利率，尤其是“標(biāo)準(zhǔn)利率”的采用，表明他抑強(qiáng)扶弱的愿望不可能實(shí)現(xiàn)。

除了固定借貸利率外，漢穆拉比還企圖確定雇工的工資。《漢穆拉比法典》第273—274條有相關(guān)的規(guī)定：“如果一個(gè)人雇用一個(gè)雇工，從年初到第5個(gè)月，他應(yīng)每天支付6烏特圖銀子，從第6個(gè)月到年終他應(yīng)每天支付5烏特圖銀子。如果一個(gè)人雇用一個(gè)工匠，他應(yīng)每天給□□□□5烏特圖銀子，給織工工資5烏特圖銀子□□□□□□□□□”[3]Laws of Hammurabi：Nos.273-274單純從銀子的數(shù)量上看，《法典》確定的工資標(biāo)準(zhǔn)與古巴比倫王國(guó)北部地區(qū)成人的平均工資差別不大，甚至還略高一些，但是，雇工通常每天還可以獲得2卡大麥、2卡啤酒飲料和一些服裝費(fèi)[32]49，82，雇工的工資與實(shí)物補(bǔ)助合起來(lái)就超過(guò)了《法典》確定的工資標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，《法典》確定的工資標(biāo)準(zhǔn)低于實(shí)際的工資水平，它不但不能維護(hù)弱勢(shì)的勞工群體的權(quán)益，反而保障了雇主對(duì)雇工的剝削。

由此可見(jiàn)，《法典》可能并非古巴比倫王國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的真實(shí)反映，它大概綜合了傳統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)、法學(xué)家的智慧、國(guó)王的理想、典型的裁決和有權(quán)威的敕令，是漢穆拉比勾畫(huà)的一幅理想圖景[33]80?！斗ǖ洹返目障胄再|(zhì)不僅決定了法官不可能參照它去斷案，而且決定了民眾不可能按照它去解決糾紛，因此，它無(wú)法維護(hù)統(tǒng)治秩序，《法典》宣揚(yáng)的正義也無(wú)從談起。

綜上所述，弘揚(yáng)正義是神靈賦予漢穆拉比的重要使命，他在其《法典》中極力推崇正義，使之易于被民眾接受，便于達(dá)到規(guī)范民眾行為的目的，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序的目標(biāo)?！斗ǖ洹返膬?nèi)容十分繁雜，無(wú)論確認(rèn)法律關(guān)系，還是對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行補(bǔ)充，抑或是對(duì)破壞法律關(guān)系行為的懲罰，無(wú)不以維護(hù)正常的社會(huì)秩序?yàn)槟康??？墒牵斗ǖ洹分皇谴_定了各類(lèi)民事主體的行為準(zhǔn)則，卻沒(méi)有保障民眾的權(quán)利，國(guó)王立法的真實(shí)動(dòng)機(jī)是加強(qiáng)社會(huì)控制?！稘h穆拉比法典》之所以能夠維護(hù)社會(huì)秩序，是因?yàn)樗且环N強(qiáng)制性的社會(huì)控制手段。盡管漢穆拉比對(duì)《法典》寄予殷切希望，但是，它畢竟不是古巴比倫王國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映，它的可操作性并不強(qiáng)?？傊霌P(yáng)正義是漢穆拉比立法的目標(biāo)，而法典則是其實(shí)現(xiàn)正義的手段，古巴比倫王國(guó)正義的實(shí)質(zhì)是社會(huì)秩序。不過(guò)，《法典》是漢穆拉比精心勾畫(huà)的一幅理想藍(lán)圖，反映了他對(duì)良好統(tǒng)治秩序的渴望，但其許多條款不切合實(shí)際，根本不可能達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的，它宣揚(yáng)的正義根本不可能實(shí)現(xiàn)。