徐梓文

摘 要：法治而非人治的理念使得法律的決定性特征與自由裁量權(quán)看起來并不相容，因而我們需要在理論上為法律的決定性與自由裁量權(quán)在實踐上的共存提供正當(dāng)基礎(chǔ)。哈特通過法律開放結(jié)構(gòu)的提出，區(qū)分了法律中核心領(lǐng)域與邊緣領(lǐng)域，為法律的決定性與自由裁量權(quán)的共存提供解決機制。然而哈特的理論依舊存在缺陷，一方面法律的開放結(jié)構(gòu)不能證立，另一方面其理論論證與結(jié)論不能自洽，作者欲為彌補此不足盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：開放結(jié)構(gòu)；自由裁量權(quán)；法律的決定性；依法裁判

一、問題的提出

在面對疑難案件時，我們經(jīng)常會產(chǎn)生對法官裁判的質(zhì)疑，這在實質(zhì)上體現(xiàn)出我們對法官自由裁量權(quán)是否存在及其內(nèi)涵懷有不同的看法。而對自由裁量權(quán)看法的分歧，究其根本而言，便是對法律決定性和完整性的認(rèn)識分歧，法律形式主義與法律現(xiàn)實主義之爭的關(guān)鍵即在于此。法律形式主義持一種法典化的思維，認(rèn)為法律是完整的，可以充分實現(xiàn)法律的可預(yù)測性，決定判決的結(jié)果。在這種體系中，法官裁判只需要進行三段論式的推理，司法就是一個機械的操作的過程，法官在此過程沒有任何自由裁量權(quán)。在哈特看來，這種理論最終將形成所謂法學(xué)的“概念天堂”。與法律形式主義或概念主義相對立的是法律現(xiàn)實主義或規(guī)則懷疑論者，他們秉持“法律的生命在于經(jīng)驗，不在于邏輯”的理念。無論是輕率的懷疑論者即認(rèn)為法體系不存在規(guī)則，抑或是較嚴(yán)肅的懷疑論者即認(rèn)為法律不能拘束法官的裁判而只能僅僅預(yù)測法官的行為，都認(rèn)同法律不具有決定性的特性，因而法官在判決中行使著不受法律限制的自由裁量權(quán)。

這兩種理念或是全然肯定法律的完整性與決定性，否定法官自由裁量權(quán)的存在；或是持全然否認(rèn)的態(tài)度，認(rèn)為法官不受規(guī)則限制而是依憑經(jīng)驗或價值觀等其他因素做出裁判。但是現(xiàn)實中的司法裁判卻不是像這兩種理論那么極端，而是既存在根據(jù)法律的涵攝而做出裁判，受法律內(nèi)容的限制，又有在法律真空現(xiàn)象的存在的情況中司法案件根據(jù)法官的經(jīng)驗和自由裁量權(quán)做出判決。人類的有限理性決定了法律形式主義的理想不能實現(xiàn)，因而完全通過涵攝做出判決的意圖也就不可能實現(xiàn)了，所以我們不得不需要法官的自由裁量權(quán)以解決超越人類立法能力外的特殊案件情況。既然如此，那么為什么關(guān)于自由裁量權(quán)是否存在的爭議一直存在？

二、哈特的開放結(jié)構(gòu)

哈特在其《法律的概念》一書中，提出了一種法律的決定性與自由裁量權(quán)共存的理論方案。他回應(yīng)了法律形式主義與法律現(xiàn)實主義的論爭，提出法律具有開放結(jié)構(gòu)。這種開放結(jié)構(gòu)的存在，意味著法律同時存在著核心領(lǐng)域與邊緣領(lǐng)域，在核心領(lǐng)域法律發(fā)揮決定性的作用，而法律中邊緣領(lǐng)域的存在為法官的自由裁量權(quán)提供基礎(chǔ)，因而法律的決定性與自由裁量權(quán)并行不悖。

哈特主要運用了語言分析的方法對開放結(jié)構(gòu)的存在及其內(nèi)容進行論證。開放結(jié)構(gòu)始于這樣一個前提，即法律作為社會控制的主要工具一定是一般化的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則，而不是個別的對每一個人所下的特定指示。法律所意圖提供的是一種一般性的行為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)社會成員可以通過涵攝的方法實現(xiàn)法律的指引功能。這種一般化的行為標(biāo)準(zhǔn)主要可以通過兩種方式實現(xiàn)：最大限度上使用一般化的分類詞項（立法）以及最小限度上使用一般化的分類詞項（判決先例）來達成。然而無論是權(quán)威性的實例（判決先例）還是一般化語言（立法）提供的都是有限的指引，仍然是不完整的或不確定的，因而需要人們的進一步選擇。這種不確定性或者說“開放性結(jié)構(gòu)”是我們?yōu)榱颂峁┮话慊?guī)則而使用一般性語言的結(jié)果，根源于語言的本質(zhì)特征。魏德士認(rèn)為，詞語本質(zhì)上的多義性、不確定性和變化性是法律概念不確定和開放的原因。這種語言上的開放性使得規(guī)則具有了開放結(jié)構(gòu)。同時，這種開放結(jié)構(gòu)不僅僅應(yīng)當(dāng)歸因于語言的本質(zhì)特征，還是人類存在必然要面對的困境的結(jié)果。人類對事實的無知以及對于目標(biāo)的相對不確定性，是我們不能夠?qū)崿F(xiàn)法律形式主義那種希望制定出完全可以預(yù)測與決定而不需要選擇的法體系理想的原因。開放結(jié)構(gòu)具體體現(xiàn)為一般化規(guī)則存在核心領(lǐng)域與邊緣領(lǐng)域的區(qū)分，即我們能夠確定且清楚的是規(guī)則中的“典范”與顯著事實，但對處于邊緣地帶的事例則無法給出確定的答案，這是法律對追求規(guī)則的確定意義和對具體個案的選擇兩種需求的平衡的結(jié)果。

在承認(rèn)開放結(jié)構(gòu)存在的前提下，哈特提出了自由裁量理論，認(rèn)為在因為規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)而造成的法律空缺之處，由法院或官員根據(jù)具體情況，在相互競爭的利益間取得均衡，法院則在“裁量”中的發(fā)揮有限立法功能。在哈特看來，雖然語言和規(guī)則具有開放結(jié)構(gòu)，但法律體系仍然主要是由具有核心確定意義的規(guī)則組成的。只有在面對邊緣地帶以及判決開放的領(lǐng)域時，法院或官員才發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的作用，才有自由裁量權(quán)，而這種自由裁量權(quán)并不是法律現(xiàn)實主義者所認(rèn)為的無限制的自由裁量權(quán)，而是一種受到規(guī)則核心領(lǐng)域范圍限制的自由裁量權(quán)。

通過開放結(jié)構(gòu)理論的提出，哈特采取了折中的姿態(tài)，部分肯定了法律形式主義與法律現(xiàn)實主義的主張：在法律開放結(jié)構(gòu)的核心領(lǐng)域，形式主義的推理方法得以適用，確定的行為標(biāo)準(zhǔn)可以從法律中得出而不需要進行選擇。在法律的邊緣領(lǐng)域，應(yīng)用法律現(xiàn)實主義的理論，認(rèn)為法院的裁判是在創(chuàng)造法律，而不是在尋找已經(jīng)存在的法律。他進一步強調(diào)“在這些十分基礎(chǔ)的事物之邊緣處，我們應(yīng)當(dāng)要歡迎規(guī)則懷疑論者，只是他們不要忘記了，他只是在邊緣處才受到歡迎。”因而通過法律的開放結(jié)構(gòu)這一理論模型，首先強調(diào)了在核心領(lǐng)域下，法官必須依據(jù)法律的確定性進行裁判，不得違背法律的確定性的法治理念，其次哈特認(rèn)為在邊緣領(lǐng)域法官可以運用自由裁量權(quán)做出裁決，在個案的判決中體現(xiàn)實質(zhì)的公平。在他看來，通過確認(rèn)法律的開放結(jié)構(gòu)既實現(xiàn)了規(guī)則的一般化指引功能，回?fù)袅艘?guī)則懷疑論的觀點，也同時克服了語言的本質(zhì)特征和人類困境帶給法律的挑戰(zhàn)，超越了法律形式主義與法律現(xiàn)實主義并提供一條中間道路。這既能說明法律的決定性與自由裁量權(quán)可以共存，也為其存在提供了證明。那么哈特通過開放結(jié)構(gòu)提出的自由裁量理論能夠?qū)崿F(xiàn)其證明目的么？

三、哈特自由裁量理論的缺陷

哈特的自由裁量理論以開放結(jié)構(gòu)為前提，法官的自由裁量權(quán)為其結(jié)論，實現(xiàn)法律的決定性與自由裁量權(quán)的和諧。然而一方面開放結(jié)構(gòu)本身存在著缺陷，另一方面其理論中對于自由裁量權(quán)的使用所指的范圍也是不同的，這使得哈特并未能實現(xiàn)其理論目的。

1.作為理論前提的開放結(jié)構(gòu)

哈特將法律界定為由初級規(guī)則與次級規(guī)則組成的法體系，因而將自由裁量理論的前提即法律的開放結(jié)構(gòu)等同于規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)，進一步認(rèn)為這種規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)在更深層次上歸因于語言上的開放結(jié)構(gòu)。然而哈特對于這種多層次開放結(jié)構(gòu)的之間的關(guān)系并沒有給出足夠的論證與說明，而直接在其理論中默認(rèn)多層次開放結(jié)構(gòu)的邏輯關(guān)系。比克斯批判了哈特的開放結(jié)構(gòu)理論，認(rèn)為其在使用“開放結(jié)構(gòu)”這個概念時，“經(jīng)常交替的把他運用于語詞、語句和規(guī)則之上，這說明哈特在表達這個看法時不夠精確、也不夠準(zhǔn)確?！崩核拐J(rèn)為一般條款的開放結(jié)構(gòu)是一回事，規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)是一回事，法律的開放結(jié)構(gòu)又是另一回事。在其理論中，哈特在同一種意義上使用語詞、語句、規(guī)則以及法律的開放結(jié)構(gòu)，將法律的開放結(jié)構(gòu)等同于其他層次的開放結(jié)構(gòu)。然而這多層次的開放結(jié)構(gòu)并非互為充分必要條件，因此這種不同層次的開放結(jié)構(gòu)混用不僅使得核心領(lǐng)域與邊緣領(lǐng)域的區(qū)分不能成立，也使得法律的開放結(jié)構(gòu)這一自由裁量理論的前提不能成立。

首先，語詞上的開放結(jié)構(gòu)不同于語句、規(guī)則上的開放結(jié)構(gòu)，這就意味著從語言出發(fā)不能確立法律規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)。為了人類交流的需要，語詞是多義的及變化的，內(nèi)在的具有開放性的特征。語句雖然主要由語詞組成，但還加入了語法、句讀等元素，語句的開放結(jié)構(gòu)并非必然源自語詞的開放結(jié)構(gòu)。即使語詞與語句具有開放結(jié)構(gòu)，規(guī)則也可以通過邏輯關(guān)系以及規(guī)則中其他的語詞或語句克服開放結(jié)構(gòu)。同時，規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)也不必然可以從語詞的開放結(jié)構(gòu)中得出，無論是語法還是邏輯關(guān)系，都有可能造成規(guī)則開放結(jié)構(gòu)的存在。其次，即使我們承認(rèn)規(guī)則上的開放結(jié)構(gòu)并以此作為論證基礎(chǔ)，也不能證成法律上的開放結(jié)構(gòu)。一方面，法律的開放性不必然歸因于規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)。人類面對對事實的無知與目標(biāo)相對不確定的困境，這種內(nèi)在于人類的困境是法律采用開放結(jié)構(gòu)的原因，而非規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)存在的結(jié)果。另一方面，正如語詞、語句和規(guī)則開放結(jié)構(gòu)的關(guān)系一樣，如果將法律看作是由規(guī)則組成的法體系，我們不能忽視除規(guī)則外其他組成法律的要素的存在。例如規(guī)則雖然存在開放結(jié)構(gòu)，但法體系通過規(guī)則與規(guī)則之間的邏輯結(jié)構(gòu)，可以克服規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)是可以得到克服的，因而法律也不是必然具有開放結(jié)構(gòu)的。

2. 開放結(jié)構(gòu)與自由裁量無關(guān)

我們即使忽略上述內(nèi)容中哈特提出的法律開放結(jié)構(gòu)存在的缺陷，承認(rèn)法律具有開放結(jié)構(gòu)是自由裁量理論的前提，然而哈特在論證中對自由裁量權(quán)這一概念不同程度的使用，也是其自由裁量理論并未成功的原因，也同時意味著未能實現(xiàn)調(diào)和法律一般指引功能的決定性與法官的自由裁量權(quán)的目的。

在區(qū)分法律的核心領(lǐng)域與邊緣領(lǐng)域后，哈特通過對邊緣領(lǐng)域的說明而對自由裁量權(quán)進行論證。在法律的邊緣領(lǐng)域中，人們不存在普遍的共識，而是同時存在著贊成與反對的態(tài)度與理由。面臨著不同主張與利益的沖突，法官需要考量相關(guān)面向，這種在不同方案中做出選擇是自由裁量權(quán)的實現(xiàn)方式。這種語境下，邊緣領(lǐng)域并不意味著法律在這種情況下是不存在的，而是意味著意見的沖突與多種選擇的存在。

德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中按照自由裁量權(quán)的強弱將其分為三種程度：第一種最弱意義上的自由裁量權(quán)是指出當(dāng)上下文含義模糊或不明確時，法官在適用標(biāo)準(zhǔn)的過程中必須進行判斷，這種意義上的自由裁量權(quán)受到了理性個人以不同方式解釋標(biāo)準(zhǔn)的限制；第二種較弱意義上的自由裁量權(quán)強調(diào)了法官決定的最終性，如果其他人對這一裁判或決定無權(quán)撤銷，那么法官就具有自由裁量權(quán)；第三種是最強意義的自由裁量權(quán)，這種情況中如果法官不為確定準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)約束，那么法官便具有自由裁量權(quán)。在德沃金與哈特著名的論戰(zhàn)中，德沃金對哈特的所代表的實證主義法學(xué)進行了嚴(yán)肅的分析。德沃金指出，哈特在其著作《法律的概念》并沒有對法律原則和法律規(guī)則進行詳細(xì)地說明。德沃金認(rèn)為，哈特所提出的承認(rèn)規(guī)則卻不能有效區(qū)分和識別法律原則與法律規(guī)則。同樣的，對于自由裁量理論，德沃金秉持其觀點，認(rèn)為在疑難案件中可以援引法律原則進行說明。

可以看到，哈特從開放結(jié)構(gòu)所能夠推導(dǎo)出來的自由裁量權(quán)是一回事，而在這之后其試圖論證存在的自由裁量權(quán)是另一回事。應(yīng)當(dāng)明確的是，在這兩種不同程度的自由裁量權(quán)的背后，反應(yīng)出的是對法律的不同認(rèn)識。哈特雖然肯定法律存在核心領(lǐng)域的決定性，但對于法律的邊緣領(lǐng)域的性質(zhì)并不明確。如果法官是在邊緣領(lǐng)域的意見沖突中做出理性選擇，那么法律在邊緣領(lǐng)域仍具有約束力；如果法官在邊緣領(lǐng)域是在進行有限立法的話，那么法官就處于一種不受法律限制的狀態(tài)。他對兩種不同自由裁量權(quán)的混用以及這種混用反映出他對法律的沖突認(rèn)識，致使其從開放結(jié)構(gòu)中得到的自由裁量理論不能成立。

參考文獻：

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[3]參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版.

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[7]參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版.