摘 要 股權(quán)置換是公司之間重組的一種重要方式，也是提升公司競爭力與提高股東收益的一種有效方式。在實(shí)務(wù)中，資源互補(bǔ)、優(yōu)勢(shì)各異的企業(yè)之間往往采用股權(quán)置換的方案進(jìn)行資產(chǎn)與股權(quán)重組。在過去數(shù)年，筆者承辦了數(shù)個(gè)有限公司之間股權(quán)置換的項(xiàng)目，目標(biāo)公司與相關(guān)股東通過股權(quán)置換實(shí)現(xiàn)了預(yù)期目標(biāo)，股權(quán)置換雙方經(jīng)過磨合后均實(shí)現(xiàn)凈利潤大幅提升，甚至有一家成功實(shí)現(xiàn)了借殼上市的商業(yè)目的。在本文中，筆者以親自承辦的股權(quán)置換項(xiàng)目為視角，就股權(quán)置換的方案選擇適用、操作流程、股權(quán)置換的定價(jià)機(jī)制、目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、股權(quán)置換的退出等實(shí)務(wù)難點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)論述，并在此基礎(chǔ)上提出就股權(quán)置換順利進(jìn)行的建議，以期降低有限責(zé)任公司股權(quán)置換過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 股權(quán)置換 目標(biāo)公司 出資股東 受讓股東

作者簡介：陳波，浙江海泰律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.036

一、股權(quán)置換項(xiàng)目引出的實(shí)務(wù)問題思考

在實(shí)踐中，遇到的實(shí)務(wù)問題主要包括以下方面：

第一，股權(quán)置換的法律性質(zhì)，有幾種類型？股權(quán)置換的主體，是誰置換誰的股權(quán)？是公司去置換，還是股東去置換？股權(quán)置換的標(biāo)的物，是否為轉(zhuǎn)讓方與受讓方各自所持有的股權(quán)？

第二，股權(quán)置換的操作程序中應(yīng)注意哪些，包括在股東會(huì)決議、股權(quán)置換協(xié)議簽訂、股權(quán)置換工商變更登記手續(xù)方面，尤其是是否需要簽訂兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，如果簽訂的是股權(quán)置換協(xié)議是否可以辦理？

第三，股權(quán)置換的定價(jià)機(jī)制，如何評(píng)定股價(jià)？有幾種方式，各有哪些利弊，如何適用？

第四，股權(quán)置換后的公司治理結(jié)構(gòu)如何設(shè)計(jì)，尤其是在表決機(jī)制、董事會(huì)組成、總經(jīng)理、法定代表人的提名等方面應(yīng)如何規(guī)定？

第五，股權(quán)置換的稅負(fù)，是否真的可以免稅？如果可以，在何種情況下可以？

第六，股權(quán)置換后的退出機(jī)制如何設(shè)計(jì)，是否可以設(shè)置可恢復(fù)機(jī)制？如何退出？退出條件？

第七，為了確保股權(quán)置換合法有效且順利進(jìn)行，在股權(quán)置換過程中，還有哪些需要特別注意的事項(xiàng)？

二、股權(quán)置換的法律性質(zhì)界定

（一）股權(quán)置換的概念

股權(quán)置換，就是兩個(gè)目標(biāo)股權(quán)（包括自然人股東、法人股東與公司的股權(quán)）之間，以達(dá)到相互股權(quán)交叉的法律后果。對(duì)于股權(quán)置換的方式，按筆者的界定與分類，分為直接股權(quán)置換與間接股權(quán)置換兩種，直接股權(quán)置換是兩家或兩家以上的公司交換彼此的股權(quán)，出現(xiàn)股權(quán)出資與目標(biāo)公司給予的股權(quán)（為了將其與出資股權(quán)區(qū)別，此處稱為“新股”，以下相同）之間的置換，間接股權(quán)置換是兩個(gè)股東交換其在兩家公司之間的股權(quán)，出現(xiàn)換出股與換入股之間的置換。

（二）股權(quán)置換的概要流程

1.直接股權(quán)置換的概要流程。直接股權(quán)置換的概要操作程序如下：A公司增發(fā)新股，B公司的股東C公司以其對(duì)B公司所持的股權(quán)向A公司投資，取得A公司增發(fā)的新股，而A公司則取得B公司相應(yīng)的股權(quán)。此種方式不需要支付現(xiàn)金，減少了公司整合的資金壓力。 2.間接股權(quán)置換的概要流程。間接股權(quán)置換的概要操作程序如下：股東甲將持有A公司的股權(quán)，通過簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，轉(zhuǎn)讓給B公司的股東乙，同時(shí)，股東乙將持有公司B的股權(quán)，也通過簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者股權(quán)置換協(xié)議的方式，轉(zhuǎn)讓給A公司的股東甲，雙方按協(xié)議辦理相應(yīng)的股權(quán)變更登記手續(xù)，通過股東甲與股東乙之間的股權(quán)置換，間接達(dá)到A公司與B公司的利益交叉。

（三）股權(quán)置換的法律性質(zhì)

1.在直接股權(quán)置換方式下，出資股權(quán)由誰持有，目標(biāo)公司與出資股權(quán)所涉（所在）公司之間的關(guān)系如何，出資股東如何取得目標(biāo)公司的股權(quán)，是否為等價(jià)交換？2.在間接股權(quán)置換方式下，股權(quán)置換的法律主體是誰，是股東之間置換，還是公司之間置換，或者股東與公司之間置換，股權(quán)置換標(biāo)的物又是什么？

經(jīng)過筆者歸納，上述問題主要?dú)w為股權(quán)置換的主體與標(biāo)的物兩方面，而這兩方面又源于股權(quán)置換的性質(zhì)界定。在直接股權(quán)置換方式下，股權(quán)出資是為了獲取目標(biāo)公司的新股，二者之間存在交換與對(duì)價(jià)，這是直接股權(quán)置換的法律性質(zhì)；在間接股權(quán)置換方式下，則是轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東分別將其在目標(biāo)公司中的股權(quán)進(jìn)行交換，這是間接股權(quán)置換的法律性質(zhì)。

三、股權(quán)置換程序操作之前需注意的法律問題

（一）股權(quán)置換方式的選擇與適用

無論是直接股權(quán)置換，還是間接股權(quán)置換，其出發(fā)點(diǎn)都是為了達(dá)到調(diào)整公司的股權(quán)比例、改善公司的股本結(jié)構(gòu)，共同特點(diǎn)都是存在股權(quán)的置換，但是，二者也存在以下的不同：

第一，股權(quán)置換路徑不同，通常而言，直接股權(quán)置換采用增資擴(kuò)股的路徑，而間接股權(quán)置換采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的路徑。

第二，股權(quán)置換的法律后果不同，直接股權(quán)置換的法律后果是目標(biāo)公司成為置換股權(quán)所涉（所在）公司的股東，而間接股權(quán)的法律后果則是置換股權(quán)所涉主體是目標(biāo)公司的股東，兩者正好相反。

第三，股權(quán)置換后的表決權(quán)與控制方式不同，在直接股權(quán)置換方式下，從C公司到A公司再到B公司，存在兩次股東會(huì)決議，因此，C公司的股東向目標(biāo)公司施加影響難度較大，而間接股權(quán)置換方式下，股東甲與股東乙通過股權(quán)置換后分別在B公司與A公司中直接持股，只需要一次股東會(huì)決議，所以，股東向目標(biāo)公司施加影響難度相對(duì)較小。

第四，股權(quán)置換后的利潤分紅方式不同，在直接股權(quán)置換方式下，B公司向A公司分紅后，A公司再分紅給C公司，這種方式下將至少發(fā)生兩次所得稅；在間接股權(quán)置換方式下，自然人股東直接在目標(biāo)公司中分紅，只發(fā)生一次所得稅。

（二）股權(quán)置換的股價(jià)確定

在股權(quán)置換實(shí)施之前，還應(yīng)對(duì)出資股權(quán)（直接股權(quán)置換方式中）或者置換股權(quán)（間接股權(quán)置換方式中）的股權(quán)價(jià)值予以判斷，以此確定出資股東的持股比例與置換股權(quán)的具體比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款。在實(shí)務(wù)中，股權(quán)價(jià)值評(píng)判的方式有多種，主要包括如下：

1.按股東在公司成立時(shí)認(rèn)購的出資額確定。2.按照目標(biāo)公司最新的凈資產(chǎn)數(shù)額確定。3.按照目標(biāo)公司最新的凈利潤數(shù)額確定。4.按照目標(biāo)公司的盈利能力、收益率或者市盈率確定。5.按照專業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估或者審計(jì)機(jī)構(gòu)作出的價(jià)格確定。

當(dāng)然，上述每種方法都存在一定的缺陷，股權(quán)置換雙方應(yīng)結(jié)合目標(biāo)公司與置換股權(quán)的實(shí)際情況，可以有針對(duì)地采用前述的一種或幾種計(jì)算方法，予以綜合判斷。

四、股權(quán)置換程序操作之時(shí)需注意的法律問題

（一） 直接股權(quán)置換方式下權(quán)重值的確定

直接股權(quán)置換，主要是通過股權(quán)出資的方式，需要確定出資額以及股權(quán)比例，既涉及到該出資股權(quán)的評(píng)估價(jià)，又涉及到公司的注冊(cè)資本，而且原始股東與增資股東的權(quán)重值不同，即股價(jià)并不相同。因此，在程序中應(yīng)特別注意出資股權(quán)價(jià)值評(píng)估以及驗(yàn)資的環(huán)節(jié)，由C公司或A公司聘請(qǐng)?jiān)u估機(jī)構(gòu)對(duì)C公司持有的B公司股權(quán)作為出資進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，A公司與C公司簽署增資協(xié)議，A公司聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)C公司的股權(quán)出資進(jìn)行驗(yàn)資。

（二）間接股權(quán)置換方式中待簽訂的協(xié)議

在股權(quán)置換的工商變更手續(xù)辦理過程中，常常會(huì)遇到一些實(shí)務(wù)問題，例如，在間接股權(quán)置換方式中，除了股權(quán)置換協(xié)議外，是否還要另行簽訂兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議？一份協(xié)議是否解決問題，能否辦理手續(xù)？

筆者認(rèn)為，在股權(quán)置換的工商變更手續(xù)辦理時(shí)，需要事先咨詢工商局，是否可以簽訂一份股權(quán)置換協(xié)議，還是需要兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

（三）其他股東優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的保障

在股權(quán)置換程序辦理過程中，應(yīng)該在股東會(huì)表決時(shí)應(yīng)由其他股東明示放棄優(yōu)先購買權(quán)，或者在公司法第七十一條規(guī)定的期限內(nèi)書面通知其他股東，征求其對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意，或者促使其他股東不購買即視為同意轉(zhuǎn)讓的情形成立。只有充分保障了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，才能進(jìn)行股權(quán)置換，否則，股權(quán)置換法律行為將被認(rèn)定為無效。

五、股權(quán)置換程序操作之后需注意的法律問題

（一）目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)

在公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，設(shè)計(jì)股東會(huì)的表決機(jī)制。第二，設(shè)計(jì)董事會(huì)的表決機(jī)制及董事人選指派、明確規(guī)定董事會(huì)的權(quán)限，合理分配股東會(huì)與董事會(huì)的表決范圍。第三，總經(jīng)理、財(cái)務(wù)經(jīng)理的權(quán)限及人選提名。第四，法定代表人的提名。

（二）股權(quán)置換的稅負(fù)承擔(dān)

在間接股權(quán)置換方式中，如果換出股權(quán)和換入股權(quán)的市場價(jià)格一致，并不存在補(bǔ)價(jià)格的話，則股權(quán)置換雙方均無需承擔(dān)個(gè)人所得稅或者其他稅負(fù)；如果換出股權(quán)和換入股權(quán)之間的市場價(jià)格或者價(jià)值并不相等，則應(yīng)按換入股權(quán)的市場價(jià)格額減除財(cái)產(chǎn)原值和合理費(fèi)用后的余額，為應(yīng)納稅所得額，計(jì)繳個(gè)人所得稅。

但是，在直接股權(quán)置換方式中，實(shí)質(zhì)上是通過股權(quán)出資獲取目標(biāo)公司按股權(quán)出資價(jià)值給予的新股，筆者認(rèn)為，除非確實(shí)能證明出資股權(quán)和獲取目標(biāo)公司新股的市場價(jià)格完全一致，否則，出資股東在將出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓予目標(biāo)公司時(shí)應(yīng)承擔(dān)個(gè)人所得稅，計(jì)稅基礎(chǔ)即為出資股權(quán)原市場價(jià)值與出資時(shí)市場價(jià)值之間的差額。

六、股權(quán)置換的退出情形及法律后果

當(dāng)然，每個(gè)股權(quán)置換項(xiàng)目存在目的未能實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)的可能，包括其中一家或者兩家目標(biāo)公司解散清算、公司分立合并等客觀與主觀情形，因此，雙方應(yīng)在股權(quán)置換過程中對(duì)退出方式進(jìn)行詳細(xì)約定。

（一）具體的退出情形

1.股權(quán)置換手續(xù)無法辦理的，包括置換股權(quán)被司法凍結(jié)，置換股權(quán)對(duì)外設(shè)定質(zhì)押，置換股權(quán)為代持股權(quán)、實(shí)際出資人不同意股權(quán)置換等情形。 2.目標(biāo)公司在約定期限內(nèi)未能完成股權(quán)置換附帶條件的。3.目標(biāo)公司或者對(duì)方股東違反其陳述與保證。4.目標(biāo)公司未在規(guī)定期限內(nèi)向出資股東或者受讓股東分配利潤。5.出資股東或受讓股東對(duì)目標(biāo)公司股東會(huì)重大表決事項(xiàng)提出異議。6.出資股東或受讓股東在股東會(huì)決議中表決權(quán)被限制或者侵犯，目標(biāo)公司股東會(huì)的召開未通知出資股東或受讓股東，目標(biāo)公司的控股股東為出資股東或受讓股東在股東會(huì)表決設(shè)定不合理的條件，導(dǎo)致其無法依其真實(shí)意思表示做出表決，或者股東會(huì)的召集或者決議存在其他明顯程序瑕疵。7.其他主、客觀原因?qū)е鹿蓹?quán)置換的根本目的無法實(shí)現(xiàn)的。

（二）退出的方式

如果上述退出情形出現(xiàn)或者退出條件成就時(shí)，則出資股東或者受讓股東有權(quán)要求行使退出權(quán)，即按協(xié)議約定的內(nèi)容退出目標(biāo)公司，具體方式有以下幾種：

1.將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給對(duì)方股東或其他股東。2.對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如果公司內(nèi)部股東（包括對(duì)方股東）都無意受讓退出股權(quán)的，出資股東或受讓股東也有權(quán)將其全部股權(quán)對(duì)外向第三人轉(zhuǎn)讓。3.公司收購股權(quán)，如果出資股東或受讓股東既未將退出股權(quán)轉(zhuǎn)讓給目標(biāo)公司其他股東，又未將退出股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，出資股東或受讓股東還有權(quán)請(qǐng)求公司回購其全部股權(quán)，回購的價(jià)格由目標(biāo)公司股東會(huì)表決。4.目標(biāo)公司的解散或者分立。

（三）股權(quán)回轉(zhuǎn)的法律后果

如果采取公司內(nèi)部股東受讓退出股權(quán)的，則在不同情況下將發(fā)生以下法律后果：

股權(quán)退出權(quán)行使后，出資股東或受讓股東將退出目標(biāo)公司，目標(biāo)公司或者其他股東向其支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，辦理股權(quán)回轉(zhuǎn)變更登記手續(xù)，即單邊實(shí)行恢復(fù)原狀。

七、結(jié)語

本文并未窮盡實(shí)務(wù)可能遇到的全部問題。在有限公司的股權(quán)置換過程中，應(yīng)重視律師的作用，由律師結(jié)合公司的實(shí)際需要選擇股權(quán)置換方式，起草股權(quán)置換的相關(guān)法律文件，并在具體的實(shí)施過程中進(jìn)行專業(yè)指導(dǎo)和操作，以此規(guī)避可能遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，專業(yè)律師參與股權(quán)置換項(xiàng)目將有助于推動(dòng)民營經(jīng)濟(jì)的提質(zhì)換擋。

注釋：

李景良.股權(quán)置換的方式及操作流程指引.新三板上市法律網(wǎng).http：//otc-chinanet/magazine/1/article/48.