王曉婷

【摘 要】反家暴法專章建立了獨立的人身安全保護令（以下簡稱保護令）制度，入法以來效果不甚理想。筆者試結(jié)合司法實踐對保護令司法適用的現(xiàn)狀與瓶頸進行一定的剖析，并提出相關(guān)的紓解對策。

【關(guān)鍵詞】反家暴；人身安全；保護令

近年來，家暴問題愈演愈烈已經(jīng)上升為公眾聚焦的社會痼疾。2016年3月1日正式施行的反家暴法專章建立了獨立的保護令制度，其立法初衷在于使保護令成為法院反家暴的一柄利器，徹底把家暴關(guān)進法律的籠子，但實施二年來，效果捉襟見肘，各地適用遇冷現(xiàn)象頻見報端。筆者結(jié)合司法實踐對保護令司法適用的瓶頸進行一定的剖析，并提出相關(guān)的紓解對策。

一、保護令司法適用的基本情況

（一）案件數(shù)量總體偏少。自2016年3月至2017年12月，全省法院一共核發(fā)了一百八十四份保護令，對比高位運行的年均5萬以上的家事案件收結(jié)案量，猶如浮出水面的冰山一角。同時，地區(qū)之間存在不平衡，尚有50%的基層法院未曾適用。

（二）未予核發(fā)比率略高。從隨機抽取的150份民事裁定書來看，有21例申請被以多種理由駁回，10例申請由當(dāng)事人自主撤回，其中多數(shù)亦是經(jīng)法院釋明因未達核發(fā)標(biāo)準無奈撤回了申請，未予核發(fā)率超過20%。駁回理由75%集中在不符合法律規(guī)定的核發(fā)條件以及申請人提供的證據(jù)不足。

（三）采信證據(jù)種類集中。準予核發(fā)裁定書中認定家暴主要依據(jù)公安機關(guān)相關(guān)證據(jù)的有73例，占60%，其中直接依據(jù)家庭暴力告誡書的有15例，依據(jù)出警記錄、接警記錄、治安調(diào)解協(xié)議書、傷情鑒定意見等的有58例，呈現(xiàn)較大的依賴性和被動性。

（四）核發(fā)標(biāo)準彈性較大。反家暴法雖然規(guī)定了保護令的核發(fā)條件，但對于“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形”并未作具體的說明，需要法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)具體的案件事實進行判斷?；趯Ψ衫斫馄?、裁判理念的不同等，類似案件不同法官會出現(xiàn)各異的判斷結(jié)果，彈性較大。

二、保護令司法適用的瓶頸

（一）訴訟模式的當(dāng)事人主義致司法干預(yù)過于被動。

我國民事訴訟普遍適用當(dāng)事人主義的訴訟模式，訴訟的發(fā)動、發(fā)展主要依賴當(dāng)事人，法官一般表現(xiàn)得中立消極，審理中習(xí)慣強調(diào)當(dāng)事人在訴訟程序中自行舉證，自負責(zé)任。反家暴法對家暴申請人實現(xiàn)救濟途徑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)即證據(jù)規(guī)則未予規(guī)定，在特別法沒有規(guī)定的情況下只能適用民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。而保護令申請人在訴訟中處于弱勢地位，一般情況下很難實現(xiàn)責(zé)任自負，突出表現(xiàn)為取證困難、舉證不能或因違法取證而使結(jié)果適得其反。法官若不主動積極干預(yù)，申請人的申請則極易因為證據(jù)不足被駁回。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，法院曾依申請或依職權(quán)主動調(diào)查取證的屈指可數(shù)，不少法官認為，家庭成員尤其是夫妻之間發(fā)生口角甚至肢體沖突較為常見，并不意味著必須要以保護令的形式予以保護，故對證據(jù)不足的申請人多采寬慰安撫的方式勸其撤回，甚至直接駁回。

（二）證明標(biāo)準的高度蓋然性致家暴認定過于嚴苛。

我國民事訴訟證明標(biāo)準采納了大陸法系的高度蓋然性證明原則，它彌補了客觀真實原則所缺乏的可操作性，能夠促使法官的內(nèi)心確信最大限度地接近“真實”。而保護令申請人一般很難提供被申請人對其施暴或施暴威脅的直接證據(jù)，比如部分法官認為核發(fā)保護令須受到一定的傷害為前提，傷害事實須有直接證據(jù)證明，而申請人能夠提供的間接證據(jù)如證人證言等，又僅能初步判斷既往家暴存在可能或再發(fā)生可能。在兩造對辯很難實現(xiàn)的非訴程序中，嚴苛的高度蓋然性標(biāo)準在很大程度上增加了事實認定的難度，更加重了受害人的舉證負擔(dān)。法官在努力達成內(nèi)心確信的過程中往往也極為反復(fù)困惑，徘徊于申請人的陳述以及提供的初步證據(jù)所形成的初步心證與內(nèi)心確信之間，而依據(jù)現(xiàn)有證明標(biāo)準，強化審查與評估，成為最穩(wěn)妥的現(xiàn)實選擇。保護令試點以來，突破傳統(tǒng)的家暴證據(jù)認定思維，降低家暴證據(jù)的采信門檻逐漸達成共識，然囿于反家暴法對此未予明確，各地法院多數(shù)趔趄不前。

（三）裁判組織的非專門化致審查非專業(yè)化。

從國外立法和實踐看，保護令案件均作為獨立案由由專門法官或法庭進行審理。試點法院中的長沙法院就設(shè)立反家暴專門合議庭，通過配備具有社會性別意識、反家暴意識的法官，以專門化、專業(yè)化的方式審理保護令等案件。而從實踐操作來看，多數(shù)法院未組成專門的審判組織，只是將之作為一類民事案由進行隨機分案，一般由民事法官辦理。不少法官對保護令的理解不到位，甚至連裁定的及時性也無法保障。遲來的正義非正義，非專業(yè)化的審查有損程序的公正，更無法及時保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、紓解司法適用困境的對策建議

（一）構(gòu)建獨立的家暴證明體系。確立證據(jù)的初步審查原則，一般只要申請人提供形式上足以證明存在發(fā)生家暴威脅的證據(jù)，法官對申請人提供的證據(jù)進行書面審查，盡可能詢問申請人形成初步心證，在此基礎(chǔ)之上，運用經(jīng)驗法則和情理判斷衡量家暴再續(xù)的可能性，達成內(nèi)心的基本確信后即可簽發(fā)保護令。適當(dāng)降低證明標(biāo)準，通常情況下只需要法官能夠形成存在家暴危險的較低蓋然性即可。改變家暴認定中過于依賴公安機關(guān)的現(xiàn)狀，合理拓展證據(jù)類型，準確運用當(dāng)事人陳述、證人證言等言詞證據(jù)。

（二）確立職權(quán)主義模式。加強對受害人的舉證指導(dǎo)，針對舉證不足及時進行法律釋明，引導(dǎo)其完成證明責(zé)任。加大法院調(diào)查取證的力度，對于確實因客觀原因難以搜集的證據(jù)，申請人在提出保護令申請的同時即可申請法院調(diào)取。與此同時，法院在審查過程中如發(fā)現(xiàn)有必要搜集的關(guān)鍵證據(jù)，亦可依職權(quán)調(diào)取。合理分配雙方的舉證責(zé)任，賦予法官適用自由裁量權(quán)靈活運用證據(jù)規(guī)則，結(jié)合案件具體情節(jié)和家暴特點，客觀衡平雙方的舉證能力，實現(xiàn)一定情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。

（三）建立專業(yè)化的審查模式。鑒于保護令的特點及緊迫性，宜由專門的家事審判合議庭或者選任專人獨任審查，并盡可能安排婚姻家庭經(jīng)驗及人生閱歷豐富的法官，或者受過干預(yù)家暴專業(yè)培訓(xùn)的法官辦理保護令案件，以保證專業(yè)化水平。對從事家事審判工作的法官進行全方位、系統(tǒng)化的專業(yè)培訓(xùn)，將反家暴知識和案件審理技能的培訓(xùn)納入法官學(xué)院的課程，讓承辦家事糾紛案件的法官、預(yù)備法官接受配套培訓(xùn)，走出保護令認識上的誤區(qū)與迷思，提高審理技能。

（四）擴大保護令的宣傳維度。中高級法院應(yīng)注意搜集轄區(qū)典型案例，適時編纂和發(fā)布一批具有指導(dǎo)意義的案件，指導(dǎo)基層法院規(guī)范、統(tǒng)一行使審判權(quán)，維護法院判決的統(tǒng)一性和權(quán)威性。定期組織家事法官對審理家暴案件的經(jīng)驗進行交流，疑難問題進行探討，促成共識。利用典型案例加強宣傳，擴大其影響力，增強受害人的信任度。普及家暴證據(jù)獲取與保留方面的知識宣傳，鼓勵受害人積極維權(quán)，及時向公安機關(guān)求助，搜集固定證據(jù)，以減少司法實踐中受害人因證據(jù)不足而無法獲得司法救濟的情況。