劉 鋒 戚垠川

勞動合同作為勞動者與用人單位之間權利義務的重要載體，是契約自由的體現(xiàn)，但受勞動合同履行過程中各種因素影響，往往需要對雙方權利義務進行一定調(diào)整，由此產(chǎn)生了勞動法意義上的勞動合同變更，指勞動合同當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同內(nèi)容的法律行為，“它發(fā)生于勞動合同生效后尚未履行或尚未完全履行期間,是對勞動合同所約定的權利和義務的完善和發(fā)展,是確保勞動合同全面履行和勞動過程順利實現(xiàn)的重要手段。”1王全興:《勞動法》(第2版),法律出版社2004年版，第140-141頁。我國對勞動合同變更采取“雙方協(xié)商變更為主，單方變更為輔”原則。關于勞動合同協(xié)商變更，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“勞動合同法”）第35條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式”，而對于勞動合同單方變更，法律卻未作明確規(guī)定。

受傾斜保護立法理念影響，我國對用人單位單方變更勞動合同的限制較為嚴苛，但作為企業(yè)用工管理權的重要體現(xiàn)，用人單位單方變更勞動合同的情形在實踐中又非常普遍，由此產(chǎn)生的爭議也較為突出。

一 、用人單位單方變更勞動合同的依據(jù)

（一）用人單位單方變更勞動合同的理論依據(jù)

針對勞動合同單方變更，尤其是用人單位是否具有單方變更勞動合同的權利，主要存在三類觀點：經(jīng)營權說、契約說、否認說，而契約說又分為概括合意說、勞動契約說、特約說三種，1參見呂琳：《論勞動合同的變更》，《華東政法大學學報》2008年第6期。見下表：

表1 理論界有關用人單位是否具有單方變更勞動合同權利的觀點

由此可見，雖然理論界存在不同觀點，但整體上還是認為用人單位享有單方變更勞動合同的權利，這其中又以“勞動契約說”為通說。

（二）傾斜保護的邊界效應

勞動法作為社會法，體現(xiàn)了對民法絕對契約自由的修正，為實現(xiàn)勞動者與用人單位的實質(zhì)平等，允許對勞動者實行傾斜保護，但這種傾斜保護必須限定在一定范圍內(nèi)，一旦超過必要限度，將影響到社會整體效益，最終也將影響到勞動者自身權益保護。在某種程度上，這種情形類似于稅收征收曲線——拉弗曲線（見圖1）,稅率相當于傾斜保護力度，稅基相當于企業(yè)雇傭能力，稅收收入相當于勞動者整體權益，在一定情形下，隨著傾斜保護力度的加強，勞動者整體權益也得到相應增加，但一旦超過必要程度，損害到企業(yè)用工管理權，進而影響到企業(yè)經(jīng)濟效益，就會導致企業(yè)用工成本過高，雇傭意愿低下，進而導致勞動者整體權益的降低。（見圖2）

圖1：稅收征收曲線

圖2：傾斜保護邊界效應

從傾斜保護的邊界效應可以看出“傾斜保護并非沒有限度,傾斜保護的目的是改善勞動者的弱勢地位,實現(xiàn)其與用人單位的實質(zhì)平等,最終實現(xiàn)兩者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標,傾斜保護就不符合正義的要求,不具有正當性?！?董文軍：《我國〈勞動合同法〉中的傾斜保護與利益平衡》，《當代法學》2008年第3期。由此可見，為實現(xiàn)兩者的利益平衡，在傾斜保護過程中，也必須尊重用人單位的用工管理權，而承認其享有單方變更勞動合同的權利便是題中之意。

（三）《勞動合同法》修訂的現(xiàn)實背景

在《勞動合同法》意見征求過程中，理論界就對其價值取向存在激烈爭論，尤其是該法實施以來，雖然對勞動者權益保護起到明顯作用，但在某些情形下卻存在著過度強化管制、限制自治的嫌疑，《勞動合同法》在某些地區(qū)的確對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了不利影響。因此，學界以及實務界一直呼吁對《勞動合同法》進行修訂，回歸“適度傾斜、平衡雙方”的價值取向。2016年2月19日，財政部長樓繼偉在“中國經(jīng)濟50人論壇2016年年會”明確指出：“《勞動合同法》對企業(yè)的保護嚴重不足，很大程度上降低了我國勞動力市場的靈活性，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終傷害的還是勞動者?！庇纱耍秳趧雍贤ā啡嫘抻喌挠懻撜焦_化，董保華教授在《〈勞動合同法〉的十大失衡與修法建議》中也明確提出關于“全面靜態(tài)書面化的法律要求與用人單位動態(tài)調(diào)整的失衡”的討論，1參見董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡與修法建議》，《探索與爭鳴》2016年第4期。建議增加用人單位行使用工管理權的必要范圍，允許單方調(diào)崗調(diào)薪的存在。

二、用人單位單方變更勞動合同的司法實踐

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)分析

關于勞動合同變更，最早體現(xiàn)在1994年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“勞動法”）第17條：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！焙笥衷?996年《勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生勞動爭議等有關問題的復函》第1條規(guī)定：“按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據(jù)上述規(guī)定精神處理?！笔軆A斜保護立法理念影響，2008年實行的《勞動合同法》第35條又規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式”，通過立法形式明確規(guī)定勞動合同變更需雙方協(xié)商一致，如果雙方協(xié)商不一致，用人單位只能根據(jù)《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”，解除勞動合同并支付相應補償。

而關于勞動合同單方變更，尤其是用人單位單方變更勞動合同的情形，法律沒有明確規(guī)定，只能依據(jù)《勞動法》第47條：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平”的規(guī)定進行引申，而立法的缺失在司法實踐中也導致了用人單位單方變更勞動合同的巨大爭議。

（二）各省司法實踐考察

雖然我國法律規(guī)定勞動合同變更需雙方協(xié)商一致，但各省在司法實踐中，針對用人單位單方變更勞動合同的具體情形，進行了有益探索，作出了針對性調(diào)整。

1995年5月1日實施的《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第17條規(guī)定：“勞動合同沒有變更，用人單位不得安排勞動者從事合同規(guī)定以外的工作或調(diào)換崗位。但下列情況除外：（1）發(fā)生事故或災害，需要及時搶修或救災；（2）因生產(chǎn)、工作需要，單位內(nèi)部機構(gòu)或工種、崗位之間的臨時調(diào)動；（3）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他情況。” 2012年8月2日，廣東省高級人民法院、廣東省人事爭議仲裁委員會發(fā)布的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第22條規(guī)定：“用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?1)調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要；(2)調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；(3)不具有侮辱性和懲罰性；(4)無其他違反法律法規(guī)的情形?！?由此可見，廣東省一開始只規(guī)定用人單位在特定情形下可單方變更勞動合同，直到2012年才正式明確用人單位享有單方變更勞動合同的權利，并對其行使范圍做了原則性限制，具有較大借鑒意義。

2002年2月6日，上海市高級人民法院民一庭在《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第15條規(guī)定：“用人單位和勞動者在勞動合同中約定，用人單位有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位，雙方為此發(fā)生爭議的，應由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明調(diào)職具有充分合理性的，雙方仍應按原勞動合同履行?！庇纱丝梢?，上海采納“勞動契約說”理論，承認用人單位根據(jù)勞動合同約定享有單方變更勞動合同的權利，但在具體實行中對其進行了一定限制，不僅要求用人單位有充分理由,還對用人單位的舉證責任作了程序性規(guī)定。

2009年2月27日，江蘇省高級人民法院在《關于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中指出：“審理因勞動合同變更引起的糾紛，要在堅持充分保護勞動者生存權的前提下，依法維護用人單位的用工自主權。用人單位有權依據(jù)其勞動規(guī)章制度或雙方的書面約定調(diào)整勞動者的工作內(nèi)容和工資報酬，發(fā)生爭議的，用人單位應當對調(diào)整勞動者工作內(nèi)容和工資報酬的合法性和合理性承擔舉證責任?！笨梢姡K省也采納“勞動契約說”理論，但在變更依據(jù)上比上海更為寬泛，不僅包括勞動合同，還包括了規(guī)章制度。

2009年4月16日，浙江省高級人民法院民一庭在《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一（2009）3號）第42條規(guī)定：“用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，一般應經(jīng)勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內(nèi)容，或雖有變更但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者有服從安排的義務。”可見，相比于上海以及江蘇，浙江在對待用人單位單方變更勞動合同上更為嚴格，“強調(diào)了勞動合同變更的一項內(nèi)容（工作崗位）、重申了變更勞動合同的程序（經(jīng)勞動者同意）、明確勞動者應當同意變更的情形（沒有變更勞動合同主要內(nèi)容，或雖有變更但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更）?！?錢葉芳：《勞動合同變更制度的法律問題研究——兼析蘇、浙、滬高院的指導意見》，《法治研究》2010年第9期。

2017年4月24日，北京市高級人民法院在《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條中針對用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位的4種情形進行了明確區(qū)分：“用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化，調(diào)崗屬于合理范疇，應支持用人單位調(diào)整勞動者工作崗位?！薄坝萌藛挝慌c勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當理由，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理地調(diào)整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應參考以下因素：用人單位經(jīng)營必要性、目的正當性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更?！薄坝萌藛挝慌c勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第40條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應予以賠償，參照原崗位工資標準補發(fā)差額。對于勞動者主張恢復原工作崗位的，根據(jù)實際情況進行處理?！薄坝萌藛挝辉谡{(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。應根據(jù)用人單位實際情況、勞動者調(diào)整后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權益?！庇纱丝梢姡本┦胁扇×烁鼮閷捤傻恼J定標準，承認用人單位享有單方變更勞動合同的權利，但必須證明其調(diào)崗具有合理性。

經(jīng)過治療后,對照組患者的臨床治療有效率是60%,觀察組患者的臨床治療有效率是96%,兩組患者的臨床治療有效率對比存在統(tǒng)計學差異性(P<0.05)。

三、因客觀情況變化用人單位單方變更勞動合同的類型化分析

所謂客觀情況變化，主要包括：第一，訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止；第二，用人單位原因，如用人單位經(jīng)上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定遷移地址、轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等；第三，勞動者原因，如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失等，造成原勞動合同不能履行或者如果繼續(xù)履行原合同規(guī)定的義務對勞動者明顯不公平；第四，客觀方面原因，這種客觀原因的出現(xiàn)使得當事人原來在勞動合同中約定的權利義務的履行成為不必要或者不可能，例如不可抗力，如自然災害、意外事故、戰(zhàn)爭等，以及由于物價大幅度上升等客觀經(jīng)濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經(jīng)濟上的價值。1參見廖春：《用人單位搬遷中勞動合同變更之判定》，《中國勞動》2014年第10期。結(jié)合我國司法實踐，因客觀情況變化用人單位單方變更勞動合同主要包括以下幾種情形：

（一）政府行政行為導致的勞動合同單方變更

政府行政行為是指政府作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為，具有單方意志性的特征，能夠直接改變行政相對人的權利義務，也是實踐中用人單位單方變更勞動合同最主要原因，包括以下兩方面：

1. 產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級

政府為實現(xiàn)其宏觀調(diào)控職能，針對煤炭、鋼鐵、石油等行業(yè)出臺相關政策性文件，促使其產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，對所屬行業(yè)的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生直接影響。例如，山西晉城無煙煤礦業(yè)集團有限責任公司根據(jù)山西省出臺的《山西省煤炭供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革實施意見》，為實現(xiàn)去產(chǎn)能目標，先后出臺《晉煤集團關于下達減員分流指標的通知》《晉煤集團薪酬調(diào)整及相關單位內(nèi)部休假暫行管理辦法》等文件，對一二線員工采取轉(zhuǎn)崗分流、調(diào)整工作崗位、降低薪酬待遇等措施，先后對2000多名員工進行了勞動合同變更。2參見《山西煤炭集團去產(chǎn)能：職工工資水平降幅40%以上》， http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/16/c_128984804.htm，新華網(wǎng)，2017年5月16日訪問。

2. 政策性遷址

（二）行業(yè)協(xié)會行為導致的勞動合同單方變更

行業(yè)協(xié)會作為一種介于企業(yè)與政府之間并為企業(yè)提供服務、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調(diào)的社會中介組織，具有民間性的特征，根據(jù)行業(yè)協(xié)會準則，其相關行為對所屬會員企業(yè)有較大約束力，但不同于政府行政行為的單方意志性，行業(yè)協(xié)會行為能否直接作用于勞動者，構(gòu)成用人單位單方變更勞動合同的理由，存在較大爭議。

例如2016年2月20日，浙江省慈溪市輕紡行業(yè)協(xié)會在《關門會員單位工人工資調(diào)整的通告》中規(guī)定：“從2016年2月20日開始，會員單位企業(yè)工人工資在原基礎上每人每月下調(diào)200元，打包工每人每月每臺機器下調(diào)50元，取消全勤獎?！?016年2月22日，浙江省紹興市柯橋區(qū)漓渚針織行業(yè)協(xié)會在《關于會員單位工人工資調(diào)整的通告》中決定：“會員單位企業(yè)工人工資在原基礎上每人每月下調(diào)200元，雜工每月每臺機器下調(diào)50元，取消全勤獎金?！?參見《印染人別哭：降薪200元！獎金取消！近2000名工人結(jié)賬走人》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MzM3NTM 3Ng==&mid=401303741&idx=1&sn=ee8a82639657853a11077a90d03759cd&scene=1&srcid=02236GknbMrKR0oHtMAI0J24#rd，騰訊公眾微信平臺網(wǎng)，2017年6月15日訪問。據(jù)此，行業(yè)協(xié)會下屬的輕紡織企業(yè)對紡織工人單方降薪或調(diào)崗，引發(fā)巨大爭議。

筆者認為，行業(yè)協(xié)會作為一種自治組織，其行為能對會員企業(yè)產(chǎn)生約束作用，但其效力并不能直接作用于勞動者，尤其是對勞動者切身利益產(chǎn)生重大不利影響的決定，必須經(jīng)過《勞動合同法》第4條規(guī)定的法定程序，內(nèi)化為企業(yè)自身規(guī)章制度，才能對勞動者產(chǎn)生作用，其情形類似于上級集團的規(guī)章制度并不必然對勞動者產(chǎn)生效力，必須通過法定程序，內(nèi)化為本企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度。

（三）工會行為導致的勞動合同單方變更

工會作為維護勞動者權益的重要組織，《勞動合同法》賦予其重要職責，例如涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項應經(jīng)過工會討論，工會與企業(yè)進行集體合同的協(xié)商，監(jiān)督企業(yè)履行相關義務等。實踐中，工會針對某一事項作出某一決議，用人單位據(jù)此單方變更勞動合同，應當認定有效。例如，根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第17條規(guī)定，工會與用人單位協(xié)商制定內(nèi)部工資支付制度并報勞動行政部門備案的，用人單位據(jù)此對勞動者降薪的，應當予以認可。

（四）用人單位行為導致的勞動合同單方變更

用人單位因經(jīng)營策略調(diào)整等原因，導致崗位減并或經(jīng)營地點變更，對勞動者產(chǎn)生不利影響的，應當區(qū)別于政策性原因，不應由勞動者單獨承擔不利后果，在司法實踐中應結(jié)合以下三方面進行考量：第一，必要性，即確為生產(chǎn)經(jīng)營所必要；第二，合理性，即調(diào)整后的崗位為勞動者能力所勝任，工資待遇等條件無不利變更；第三，正當性，即變更勞動合同的目的是正當?shù)?，其結(jié)果也為社會一般觀念所接受。2參見王林清：《勞動爭議裁訴標準與規(guī)范》，人民法院出版社2014年版，第329頁。只有滿足以上3點，才能認為用人單位單方變更勞動合同的行為具有正當性。

四、用人單位單方變更勞動合同的限制

因客觀情況變化，用人單位具有單方變更勞動合同的正當性，但在具體操作中，為防止其濫用權利，用人單位仍應受到嚴格限制，主要包括以下兩方面：

（一）用人單位單方變更勞動合同的原則性限制

關于用人單位單方變更勞動合同的原則性限制，我國臺灣地區(qū)存在“調(diào)職五大原則”，主要是指“工作場所及應從事之工作有關事項應于勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調(diào)職勞動工作必要，應依下列原則辦理：（1）基于企業(yè)經(jīng)營上所必需；（2）不得違反勞動契約；（3）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（4）調(diào)動后工作與原有工作性質(zhì)為其體能及技術所可勝任；（5）調(diào)動工作地點過遠，雇主應予以必要之協(xié)助”。3黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社 2003 年版，第238頁。結(jié)合我國司法實踐，用人單位在單方變更勞動合同過程中，應遵循以下原則：

第一，合法性原則，即用人單位單方變更勞動合同，不得違反法律強制性規(guī)定。我國《未成年特殊保護規(guī)定》《女職工勞動保護特別規(guī)定》對未成年人、女職工做出了特殊保護，用人單位在單方變更勞動合同過程中不得違反這些強制性規(guī)定，例如，不得安排未成年工從事繁重、法定危險性、有害性工作，不得安排懷孕或哺乳期的女職工從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動。

第二，合理性原則，即用人單位單方變更勞動合同，必須保持在合理限度內(nèi)，且用人單位必須就其單方變更勞動合同的合理性進行舉證。首先，勞動者調(diào)整后的工作崗位應當與原先的工作崗位密切聯(lián)系，且屬于用人單位業(yè)務必需，無損于勞動者人格尊嚴，例如2007年發(fā)生的“月薪9000元白領孕婦被調(diào)崗為清潔工”案件，用人單位調(diào)崗行為就明顯超出合理范疇。其次，降薪幅度合理且不低于最低工資標準，降薪幅度應當合理，不得嚴重影響勞動者的基本生活，其具體標準可以參照勞動部《工資支付暫行規(guī)定》，即每月降薪比例應低于該職工月工資的20%。再次，用人單位單方調(diào)整勞動者工作地點，對勞動者造成不便的，用人單位應當向勞動者提供傾斜政策，例如提供班車、給予交通補貼、縮短工作時間等。

（二）用人單位單方變更勞動合同的程序性限制

除原則性限制外，用人單位在單方變更勞動合同過程中，還應當遵循以下程序：第一，協(xié)商優(yōu)先。用人單位享有單方變更勞動合同的權利，并不意味著其可以不經(jīng)過協(xié)商，直接變更，仍應遵守“雙方協(xié)商為主、單方變更為輔”的原則，與勞動者優(yōu)先進行協(xié)商。第二，預先告知。如果雙方協(xié)商不成，用人單位行使單方變更勞動合同的權利，必須預先告知勞動者調(diào)整后的崗位、薪資等相關情況，充分保障勞動者的知情權，既可以使勞動者提前準備，適應調(diào)整后的工作內(nèi)容，也可以為其異議做必要的準備。第三，設立異議期。在此期間，應允許勞動者對用人單位單方變更勞動合同的行為表示異議,由于雙方權利義務在異議期間處于待定狀態(tài),用人單位在此期間應當保留勞動者原工作崗位及待遇。1參見任德傲：《勞動合同變更制度研究》，安徽大學2011年碩士學位論文，第29頁。第四，賦予救濟途徑。勞動者提出異議后，應當賦予其相應的救濟途徑，根據(jù)《勞動合同法》第6條、第43條、第56條等規(guī)定，勞動者可以向工會提起申訴，工會可以提出意見或者要求用人單位糾正，或者要求用人單位舉行聽證等。