錢葉六

在教義學上，共犯論歷來都是各國刑法諸家們所熱衷研究的重要課題，正如日本刑法學者西村克彥所言，“共犯，幾乎成了永恒的主題”。1轉引自陳興良：《共同犯罪論》（前言），中國社會科學出版社1992年版，第9頁。但另一方面，共犯論又有刑法學中“最黑暗、最混亂的一章”“絕望之章”之稱，涉及的理論和實踐問題復雜而又艱深，一度令我國學者“望而生畏”，不敢問津，這直接影響和制約著我國共犯理論研究的深入和發(fā)展。陳興良教授曾一針見血地道出了我國以往共犯論研究的落后狀況,“在刑法學處于恢復和重建初期的20世紀80年代，我國刑法學的學術園地可以說是滿目瘡痍，而共犯論更是一片廢墟”，2參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角（序）》（陳興良作），中國人民公安大學出版社2010年版，第1頁。且不說有分量的共犯論著在當時的市面上難得一見，就連相關論文成果亦是寥若星辰。但到了21世紀初，隨著我國刑法學研究隊伍的不斷壯大，尤其是新生研究力量的逐漸崛起，刑法學研究開始變得日益活躍起來。其中，共犯論作為刑法學研究中一個重要的學術增長點，也獲得了長足的發(fā)展，有關共犯問題的研究成果如雨后春筍般不斷涌現。32000年以來，有關共同犯罪問題的論著差不多有20部。而在論文方面，筆者以“共同犯罪”和“共犯”為篇名對中國知網所刊發(fā)的有關共同犯罪問題的文章分時段（“1979年1月1日至1999年12月31日”和“2000年1月1日至2017年10月16日”）進行了粗線條的搜索和統(tǒng)計，具體數據如下：在第一個時段里，刊發(fā)相關文章分別為111篇和65篇（合計176篇），年均發(fā)文量不足10篇；而在第二個時段里，刊發(fā)相關文章分別為949篇和1050篇（合計1999篇），年均發(fā)文量110余篇，相當于前一時段的年發(fā)文量的10倍還多?！斗▽W研究》作為中國重要法學期刊陣地之一，便同其他諸法學期刊一道，共同擔當起刊發(fā)和展示共犯理論最新研究成果的要務，見證了共犯理論的發(fā)展脈絡和軌跡，為當代中國共犯理論的發(fā)展積聚了不可替代的歷史資料、素材。對于這些承載我國共犯理論發(fā)展軌跡、具有時代價值的共犯作品，本文無意逐一品評其優(yōu)劣和比較每種觀點的高下，而旨在以《法學研究》刊發(fā)的共犯論文為主要素材，同時參考相關共犯論著以及其他學術期刊刊載的有關共犯主題的論文，在對我國共犯理論研究進行回顧性評價的基礎上，側重對我國共犯理論研究中的重要問題及其論爭予以總結和述評，以期形塑出當前我國共犯論學術推進的“整體影像”，并對我國未來共犯理論研究的發(fā)展方向進行前瞻性的展望。

當然，需要特別向本文所涉及的文獻作者及讀者交代的是，近40年來，我國共犯理論成果浩如煙海，僅就論文發(fā)表總數而言，就高達千篇以上，這一數量可謂相當可觀。囿于筆者筆力有限，本文無法對該時期內的所有共犯成果一一加以詳細述評，而只能是就我們認為對學術推進具有重要意義的共犯成果所進行的一篇芻蕘之議，難免有作品取舍不當、誤讀原作、評述疏漏乃至訛誤之處，尚祈作（讀）者諸賢不吝賜教指正。

一、共犯論研究的總體性回顧和評價

鑒于共犯問題在刑法學中的重要性，自20世紀80年代起便開始受到一些刑法學者的青睞和關注，并有《論共犯（第2版）》1李光燦：《論共犯》，法律出版社1981年版?！墩摻趟舴浮?吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版?！豆餐缸锢碚撆c司法實踐》3林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實踐》，中國政法大學出版社1987年版?！墩摴餐缸铩?李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社1987年版。等具有開拓性的專著問世。特別是1992年陳興良教授的博士畢業(yè)論文《共同犯罪論》的出版，將我國共同犯罪的研究層次推向了一個新的高度。該書分為《上篇（總論）》和《下篇（各論）》，立足我國刑事立法和司法實際，并借鑒域外立法例和理論，主要對共同犯罪的性質、范圍、構成、形式，共同犯罪人的分類及其處罰、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態(tài)、共同犯罪與罪數、共同犯罪與認識錯誤等問題做了系統(tǒng)、深入的研究，勾畫了我國共同犯罪理論的基本圖景和框架，成為我國共同犯罪學術史上的標志性作品。馬克昌先生在為該書所作的序中評價道，該書“對共同犯罪進行了系統(tǒng)而全面的研究，規(guī)模宏大，構思精密，材料豐富，內容充實……將本書放在共同犯罪理論著作發(fā)展史上來考察，可以看出，這是一本發(fā)展了前人研究成果，對共同犯罪理論作出貢獻的力作”5參見陳興良：《共同犯罪論（序）》（馬克昌作），中國社會科學出版社1992年版，第8頁。。但在其后的差不多10年時間里，因受制于當時法學研究水平整體落后的狀況，我國共犯理論的研究不盡如人意，可以說基本上未能突破該書的理論框架和水平。

總體看來，這一階段的共犯理論研究尚存在以下問題或不足：

第一，研究的廣度和深度有限，體系性思考和創(chuàng)新性思考明顯不足。從該階段的研究內容觀之，多是圍繞共同犯罪的成立條件、共同犯罪的形式、共犯人的分類及其刑事責任、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態(tài)等幾個有限的問題展開6參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社1997年版，第275頁以下；高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第166頁以下；高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社2005年版，第396頁以下；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第502頁以下。，相關論述可謂“千人一面”“似曾相識”，低水平重復現象較為嚴重。而有關共犯體系、共同犯罪的本質、共犯與正犯關系、共犯的處罰根據、共犯的因果性等架構共犯論“大廈”的本源性、基礎性問題，學界幾未涉足，相關研究遠未獲得充分、深入的展開，這些都在整體上制約了我國共犯理論研究的水平。

其二，理論或觀點陳舊、過時，難以有效地指導和應用于司法實踐。例如，關于共犯（主要是指教唆犯）的處罰根據問題，雖然我國學界鮮有作為專門問題加以探討，但一般認為，教唆犯之所以要受處罰，是因為教唆犯唆使具有刑事責任能力、沒有犯罪故意的他人產生犯罪故意，從而使其墮落1參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第181頁。，這實際上采取的是缺陷叢生的責任共犯論。又如，在共犯的性質（共犯行為有無獨立的實行性）問題上，我國多數學者采取的是將心情刑法、思想刑法發(fā)揮到極致的共犯獨立性說。2參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第184頁；高銘暄：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第331頁；謝望原：《刑法學》，北京大學出版社2003年版，第261頁；賈宇：《刑法學》，西安交通大學出版社2005年版，第140頁；劉憲權主編：《刑法學（上）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第241頁；孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，第399頁。另外，有些學者雖然采取的是二重性說3參見馬克昌：《論教唆犯》，《法律學習與研究》1987年第5期；陳興良：《論教唆犯的未遂》，《法學研究》1984年第2期；趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂——兼議新刑法第29條第2款》，《法學家》1999年第3期。，但究其實質，所謂的“二重性說”依然是獨立性說。4參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期；張明楷《論教唆犯的性質》，《刑事法評論》2007年第2期，北京大學出版社2007年版，第82頁；錢葉六：《共犯論的基礎及其展開》，中國政法大學出版社2014年版，第161-163頁。再如，在共同犯罪的本質問題上，否定“責任個別作用”的犯罪共同說一直在我國學界和實務界大行其道。5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第169頁；王作富：《刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2004年版，第134頁；謝望原：《共同犯罪成立范圍與共犯轉化犯之共犯認定》，《國家檢察官學院學報》2010年第4期。諸如此類，俯拾皆是。

其三，在研究范式上，因受長期占據學說“帝統(tǒng)”地位之四要件犯罪構成體系的影響，傳統(tǒng)的共犯教義學基本上都是沿用四要件體系關于犯罪認定的簡單套路分析和討論共犯問題，對很多復雜問題采用“繞開走”的辦法，導致對很多問題的討論只能是浮光掠影、淺嘗輒止，遠遠不能滿足司法實務的需要。例如，在共同犯罪的成立條件上，傳統(tǒng)的刑法理論只是簡單地將共同犯罪的主體要件從單獨犯的一人置換為“二人以上”，至于其他要件則是沿用討論單獨犯的思路。這具體表現在：（1）共同犯罪中之“罪”，是指符合犯罪成立全部要求的行為。如此一來，也就要求所有的參與人都必須達到責任年齡，具有責任能力。（2）共同故意犯罪之“共同”，是指二人以上具有相同的故意，亦即參與人實施的行為必須符合同一犯罪構成。但是，這種過于硬性強調責任共同之思考方法，不僅有違“責任個別作用”的基本原理，而且在共犯諸多問題的解釋上日益捉襟見肘。6參見錢葉六：《論我國犯罪構成體系的階層化及共同犯罪的認定》，《法商研究》2015年第2期。令人感到欣喜的是，自20世紀末始，隨著我國學術開放步伐的加快和中外刑法學交流的日益深入，域外刑法學理論漸次被引介進來，尤其是德、日階層式犯罪論體系引入和共犯理論的引入，不僅拓寬了中國刑法學者的研究視域，而且激發(fā)了一大批有志于共犯問題研究的學者的興趣和熱情，共犯理論的研究如火如荼，不斷向前推進，飽含學術含量的專題性著作和論文成果如雨后春筍般不斷涌現，引人矚目，中國共犯論研究一直固步自封、停滯不前的局面逐漸得到改變。就研究內容觀之，可以說是“全面開花”，幾乎輻射了共犯領域中的所有宏觀和微觀問題。在理論立場或學術觀點上，不再是“人云亦云”，而是不斷趨于爭鋒和對立。例如，關于共犯本質，雖然完全共同犯罪說已日漸式微，但部分犯罪共同說和行為共同說的爭論依然激烈，且各有自己的學術“市場”；在不同身份者共同實施犯罪的定性問題上，更是百家爭鳴、見仁見智，存在著主犯決定說、實行犯決定說、分別定罪說、主職權行為決定說、義務重要者正犯說和想象競合犯說等學說的分野。在思考范式上，在比較研究、理性審視，合理借鑒及本土語境轉換的基礎上，引入并確立了階層式犯罪論體系思維和違法層面意義上的犯罪概念，借此展開對共犯體系、共犯處罰根據、共犯本質、共犯與正犯關系等諸多本源性問題的追問和深度研討，進而初步構筑起全新的、相對合理的共犯教義學體系。

二、共犯論中的重要問題及其研究進展

回顧近40年來的共犯理論研究，相關文獻可謂浩如煙海，所涉及的論題亦是頭緒紛繁。本文主要就學界廣泛聚焦，爭議較大的話題，從基礎理論和具體問題兩個方面展開梳理和評析，以能收管中窺豹之效。

（一）基礎理論

1.共犯的立法體系

在2人以上共同參與犯罪的場合，各參與人作用于犯罪事實的行為往往形態(tài)各異，既有直接實行符合構成要件行為的情形，亦有僅僅對犯罪實施起誘發(fā)、促進或者加功作用的情形。如何處理這種復雜的參與現象，大體上有兩種立法體系：一種是“單一制”。該體系對犯罪參與者不予區(qū)分，認為凡是對構成要件的實現作出原因性貢獻的每一個人均為正犯，或者雖然區(qū)分行為人的參與形態(tài)，但在不法的價值上不予區(qū)分，至于各參與者對于不法構成要件結果的實際重要性，則留待量刑階段由法官根據各參與者的性質和作用予以裁量。采用單一制的代表立法例有意大利刑法、奧地利刑法、丹麥刑法等。與此相對，另一種是“區(qū)分制”，是指刑法法規(guī)不僅在概念上將參與人二元地區(qū)分為正犯與共犯，而且在原則上對兩者的不法內涵予以不同的評價，并設置輕重不同的刑罰。采用該體系的代表立法例有德國刑法、日本刑法、韓國刑法等。一個國家在立法上采取什么樣的共犯體系，直接關系到該國的刑法教義學將會構筑什么樣的共犯論體系。由此，在學理上厘清我國共犯體系的性質，對于促進我國共犯論體系的理性構筑及合理地解決各參與人的定罪和量刑，就具有十分重要的意義。我國以往的共犯教義學鮮有明確論及共犯體系問題，但從一些學者相關著述來看，幾乎都是在定罪層面討論組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯，在量刑層面討論主犯、從犯和脅從犯1參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第541頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第299頁以下；馮軍、肖中華：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第420頁。，而當我們通常在定罪層面言及正犯與共犯時，也就表明學者們事實上多是基于區(qū)分制的立場建構和發(fā)展自己的共犯論體系。2何慶仁：《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，《法學研究》2016年第3期。然而，江溯博士在其2010年公開出版的博士論文《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》中頗有創(chuàng)見性地對《刑法》第25條至第29條做出了不同于以往通說的解讀，認為我國刑法采取的是單一制而非區(qū)分制，在此立場之下，江溯博士體系性地就我國共犯論體系和共犯諸問題進行了全新的構建和詮釋。3參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社2010年版。該論著的出版，引發(fā)了學界關于共犯體系問題的深入思考和熱烈討論，并揭開了我國共犯體系究竟是單一制抑或區(qū)分制的論戰(zhàn)之序幕。

閻二鵬教授在解釋論上也得出了中國刑法的規(guī)定在本質上傾向的是一元參與體系的結論。他指出：我國刑法總則中關于共同犯罪人的規(guī)定并不是著眼于“構成要件的實現方式”，“直接實現構成要件”與“間接實現構成要件”兩種構成要件觀念的差別并未在立法中得以體現，所以，此種立法模式與區(qū)分制仍存在本質區(qū)別。相反，我國刑法中雖有所謂的“參與類型”，也就是主犯、從犯，但其著眼點在于量刑，法官在判斷共同犯罪事實中，何者為主犯、何者為從犯時，需要綜合整個案件事實的所有主客觀因素進行判斷，這些無限多的因素或許只能抽象為主要與次要作用，而其判斷標準與構成要件無涉，如此，主從犯的立法模式只是就參與程度即量刑層面進行的分類，而在參與類型即定罪層面則根本沒有區(qū)分共犯人類型，所以，總體而言，在參與類型上我國刑法的規(guī)定大體傾向于一元參與體系，即在定罪層面不區(qū)分參與類型。1閻二鵬：《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》，《環(huán)球法律評論》2011年第5期。

回望近些年來共犯理論研究的發(fā)展和進步，劉明祥教授可謂厥功甚偉，其主要學術貢獻在于：基于單一制的鮮明立場，對共犯領域中的一系列問題進行了體系性的解釋。2參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，《法學研究》2011年第1期；劉明祥：《主犯正犯化質疑》，《法學研究》2013年第5期；劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，《法學研究》2015年第6期；劉明祥：《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》，《法律科學》2007年第1期；劉明祥：《區(qū)分制理論解釋共同過失犯罪之弊端及應然選擇》，《中國法學》2017年第3期。劉教授基于以下解釋論上的根據，認為我國刑法采取的是單一制：第一，我國《刑法》第25條規(guī)定表明，兩人以上只要是基于共同故意，實施了侵害刑法所保護法益的行為，就構成共同犯罪。也就是說，所有參與犯罪或者為犯罪創(chuàng)造條件構成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有參與犯罪的人構成犯罪即共同犯罪人的條件完全相同，這與區(qū)分制所設定的正犯與共犯的成立條件不同這一點有著重大的差別。第二，各共同犯罪人，不論其參與的行為形態(tài)是實行行為（正犯行為）還是教唆行為或幫助行為，對于其是構成犯罪或者能否成為犯罪人并不具有重要意義，因而沒有必要加以區(qū)分，這也不同于在定罪階段就必須將正犯與共犯嚴格區(qū)分開來的區(qū)分制。第三，在我國，對各個共同犯罪人也都是適用相同的法定刑來量刑，不存在共犯與正犯適用于不同的法定刑，也不存在以正犯的法定刑作為處刑基準，對共犯予以從輕或者減輕處罰的規(guī)定。至于各參與人的刑罰量定問題，則依據其參與的程度和性質，確定其在共同犯罪中所發(fā)揮的作用大小，分別認定主犯、從犯或者脅從犯，并給予不同輕重的刑罰，以充分體現區(qū)別對待的刑事政策精神。3參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學》2013年第6期。

針對上述單一制的解釋論，學界紛紛撰文表示反對或者批判，主要學者代表有周光權教授和何慶仁博士等。周光權教授在《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》一文中，從“我國刑法總則的共同犯罪規(guī)定不符合單一制的特征”“不能將我國刑法規(guī)定朝著單一正犯概念的方向解釋”“我國刑法分則的某些規(guī)定明確承認區(qū)分制和共犯從屬性”等3個方面就我國共犯體系屬于區(qū)分制而非單一制進行了說明和論證。4參見周光權：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期。特別值得一提的是，雖然同是堅持區(qū)分制的解釋論立場，但在正犯、教唆犯、幫助犯和主、從犯的關系上，周光權教授作出了明顯不同于通說的解釋，在他看來，通過對我國刑法規(guī)定的主犯和從犯予以規(guī)范化，以及通過學理上的共犯與正犯予以實質化，正犯、幫助犯就與主犯、從犯合二為一了。析言之，我國刑法規(guī)定的主犯就是正犯；關于從犯的規(guī)定就是幫助犯的規(guī)定，其中《刑法》第27條關于“次要作用”或“輔助作用”的規(guī)定都是用來說明幫助犯這一對象的，是無意義的重復；而《刑法》第28條規(guī)定的脅從犯是對情節(jié)較輕的幫助犯（被脅迫的幫助犯）的規(guī)定，不是新的行為人類型。5同注d。

何慶仁博士在《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》一文中別具一格地從歸責論的角度論證了其區(qū)分制的立場。在何博士看來，區(qū)分制與單一制的對立并非在于是否區(qū)分了不同的參與類型，也不是法條用語等形式上的表現，而應立足于歸責理論加以分析，共同犯罪應被視為一種共同歸責的不法。當然，構成要件可能只由部分人親自實現，但該實現是所有共同犯罪人的共同作品。正因為如此，全體共同犯罪人要作為整體對構成要件的實現共同負責。但是，基于構成要件明確性和一般預防的考慮，有必要依其行為貢獻份額表達出的意義在歸責中的重要程度，區(qū)分出共同歸責內部不同參加者的份額：歸責的核心人物是正犯，歸責的邊緣人物是共犯。主犯和從犯的分類和上述前提幾乎完全一致，因為所謂主從既意味著各方行為人是一個整體，否則無所謂主從，又意味著在同一個整體內有進一步區(qū)分主次的必要。1參見何慶仁：《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，《法學研究》2016年第3期。

筆者亦是區(qū)分制的堅定擁護者，并在拙文《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》中提出了我國共犯體系屬于“雙層區(qū)分制”的命題。2張偉博士亦贊同雙層區(qū)分制的觀點。參見張偉：《我國犯罪參與體系與雙層次共犯評價理論》，《刑法論叢》2013年第4卷，法律出版社2013年版，第13頁。在教義學上，應當認為，我國對參與人在類型上做了正犯、教唆犯、組織犯和幫助犯的區(qū)分，由此，我國的共犯立法體系在性質上應歸結為區(qū)分制。但是，中國刑法和德日刑法同采區(qū)分制，其類型和體系卻有本質上的差異。析言之，德日刑法對正犯與共犯的定罪和量刑采取的是單層次的分類操作模式，即在刑罰的設置上是以正犯為中心，共犯依正犯之刑處斷或者減等處罰，因而只要明確了正犯和共犯，其刑罰也就相應地得到了解決。此種立法模式雖然在一定程度上簡化了參與人分類的操作過程，但混淆了參與人的定罪和量刑的功能和界限，難以圓滿地解決參與人的量刑問題。與此相對，中國刑法中的區(qū)分制在解釋論上可歸結為“雙層區(qū)分制”，即不僅按照分工分類標準將參與人區(qū)分為正犯和教唆犯、幫助犯等犯罪類型，以解決共犯的定罪問題，尤其是解決從屬性的問題；而且還進一步地按照作用分類法將參與人進行主、從犯的劃分3至于脅從犯，學界的認識不盡一致，主要有以下兩種觀點。一種觀點認為，脅從犯在類型上一般屬于幫助犯，只有個別情況下才是實行犯，至于其所起的作用應是小于或者等于從犯。參見陳忠魁：《略論脅從犯》，《法學研究》1986年第5期。另一種觀點則認為，脅從犯并非一種的獨立的共同犯罪人，而是共同犯罪中的一個法定減輕或者免除處罰情節(jié)。參見陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第543頁。，并明定其處罰原則，以解決共犯的量刑問題。應當說，雙層區(qū)分制遵循的是先形式后實質、先解決定性后解決量刑的思維過程，不僅維持了構成要件在共犯論中的定性意義，而且可以比較靈活、圓滿地解決共犯人的量刑問題。相較而言，這是一種更為可取的區(qū)分制模式。4參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下的正犯與共犯的區(qū)分》，《法學研究》2012年第1期。丁勝明博士亦采雙層區(qū)分制的立場，參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》,《法學研究》2015年第2期。

2.共犯人的分類

共犯人的分類是刑法教義學由來已久的話題。較早給予關注并做系統(tǒng)研究的學者是吳文瀚，他在《略論共犯論中的幾個問題》一文中，從解釋論上得出了我國1979年《刑法》第23條至第26條將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯4種（理論上稱之為“四分法”）的結論。5參見吳文瀚：《略論共犯中的幾個問題》，《法學研究》1982年第1期?！八姆址ā币恢闭紦W說通說地位，不過后來在提法上多是采用“以作用分類為主、分工分類為輔”這一表述。對于上述共犯人分類的提法或觀點，張明楷教授率先發(fā)難，他指出，事物的種類劃分必須根據同一標準，否則會出現分類重疊與分類過寬的邏輯錯誤。分工分類法和作用分類法屬于不同的分類方法，兩者不能同時結合采用，不能因為刑法中出現了“教唆犯”這一名稱，就推論教唆犯是共犯人中的獨立種類。我國刑法規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@明確表明，對于教唆犯，應當根據情況，分別按主犯或者從犯論處，即將教唆犯歸入主犯與從犯。既然教唆犯是根據情況分別歸入主犯與從犯，那么，他就不能與主犯、從犯相并列而成為共犯人的種類。1參見張明楷：《教唆犯不是共犯人的獨立種類》，《法學研究》1986年第3期。與上述觀點針鋒相對，有觀點主張，對共犯的分類應把作用分類法改為分工分類法，即宜將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。2參見趙秉志：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第156頁。

上述爭論引發(fā)了學界關于兩種分類是否絕對不能并存問題之思考。對此，陳興良教授在《論共同犯罪立法與司法的完善》一文中給出了肯定的答案：兩種分類方法雖然在同一層次上不能并存，但完全可以在不同層次上并存，并各自承載不同的功能。亦即，在共同犯罪的定罪層面上，按照分工分類法，對實行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯分別加以明確，解決其定罪問題。共同犯罪的量刑按照作用分類法，將共同犯罪人分為主犯、從犯和脅從犯，分別解決其量刑問題。如此一來，分工分類法和作用分類法并存：同一個共同犯罪人具有雙重身份。在定罪的時候，考察其在共同犯罪中的分工；在量刑的時候，考察其在共同犯罪中的作用。3參見陳興良：《論共同犯罪立法與司法的完善》，《法學研究》1989年第6期；陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第543頁。

依筆者之見，陳興良教授的上述建言值得立法機關傾聽。但遺憾的是，1997年《刑法》及其以后的多次《刑法修正案》，基本上都未涉及共同犯罪的修改。盡管如此，在解釋論上，也不是完全不可以認為我國刑法對共犯人進行雙層次的區(qū)分，且這兩種分類方法“并行不悖，功能各異”，參與人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。4參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學研究》2012年第1期。

3.共同犯罪的本質

共犯的本質所涉及的問題是，2人以上的參與人在犯罪的哪些方面共同才能成立共同犯罪，理論上主要存在犯罪共同說（具體可分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說）和行為共同說的分歧。完全犯罪共同說認為，共犯是數人共同實施特定的一罪（一個犯罪），因此，各共犯人的罪名必須具有同一性（罪名的從屬性）。我國傳統(tǒng)刑法理論從《刑法》第25條第1款和完整意義上的犯罪概念出發(fā)，主張成立共同犯罪，不僅要求二人以上達到責任年齡、具有責任能力；而且要求具有共同的犯罪行為和共同犯罪的故意。5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第167-169頁；馬克昌：《刑法學》，武漢大學出版社1999年版，第505頁以下；王作富：《刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2004年版，第133-135頁。如此一來，共同犯罪不僅要求不法的共同，而且要求責任的共同。完全犯罪共同說的理論基礎在于要求責任共同之“責任共犯論”。但是，過于強調責任共同之觀點不僅漠視了數行為人共同侵害法律的事實，導致共犯成立范圍的不當限縮6參見錢葉六：《共犯與正犯關系論》，《中外法學》2013年第4期。，而且嚴重違反自近代刑法以來就確立的“個人責任”原則。正因為如此，完全犯罪共同說已是“日薄西山”，目前主要是部分犯罪共同說和行為共同說之對立。部分犯罪共同說在我國是一種有力說。該說主張，應對完全犯罪共同說的內容或要求予以緩和，認為即使就不同犯罪而言，也可以在兩罪的構成要件重合的限度內成立共同犯罪。但由于犯罪畢竟只有一部分“共同”，所以對共犯人存在分別定罪的可能性。1參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第294頁；趙秉志：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第216頁；阮齊林：《刑法學》（第3版），中國政法大學出版社2008年版，第173頁、第179-180頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004版，第73頁以下?？梢姡糠址缸锕餐f在問題思考過程上同樣提出了“罪名同一性或從屬性”的要求，在結論上卻又堅持罪名的非同一性。對此，學界提出的反對意見是，部分犯罪共同說本質上還是“共同犯罪說”，其在共犯關系的判斷中，混入了作為主觀責任要素之故意內容，結果是將客觀歸因和主觀歸責混為一談，難以說妥當。2黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應用》，《法學》2012年第11期。部分犯罪共同說關于“罪名同一性”的要求，不僅沒有實際意義，而且導致一些案件不能得到妥當的處理。

行為共同說的基本要義是，對于共同犯罪，應從數人通過共同實施“行為”，實現各自犯罪的角度來加以理解。所以，共犯的本質在于“數人共犯數罪”，而非“數人共犯一罪”。在我國，黎宏教授率先表達了支持行為共同說的立場。3參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第477頁以下。張明楷教授以往主張部分犯罪共同說4參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第268頁以下；張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第319-321頁。，但在近期轉向支持行為共同說?！肮餐缸锸沁`法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構成要件的違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應采取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪?！?張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第358頁。其他支持行為共同說的學者觀點，詳見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第43頁以下；閻二鵬：《共犯本質論之我見——兼議行為共同說之提倡》，《中國刑事法雜志》2010年第1期；錢葉六：《共犯與正犯關系論》，《中外法學》2013年第4期。從我國實定法的規(guī)定來看，采行為共同說也不存在任何障礙。析言之，對于我國《刑法》第25條第1款關于“二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，完全可以作“二人以上共同去故意犯罪”之解釋，而未必要解釋為“二人以上共同故意去犯罪”。由此，《刑法》第25條第1款只是限定了共同犯罪的成立范圍，而不是否認了行為共同說。6張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第359頁。

4.共犯的處罰根據

共犯處罰根據論是共犯的理論基礎7陳興良：《刑法的知識轉型（學說史）》，中國人民大學出版社2012年版，第559頁。，涉及的問題是：共犯并不直接實施符合構成要件的違法行為，何以要受處罰（共犯規(guī)定是“刑罰的擴張事由”）。我國以往的共犯理論多是從形式的角度認為，共犯之所以要受處罰，在于其符合了教唆犯、幫助犯之類的修正的犯罪構成，而沒有對問題進行實質性的研討。近些年來，隨著德日刑法理論的引入，共犯處罰根據問題開始為學界所關注和思考，并形成了責任共犯論與因果共犯論的分野。責任共犯論（亦稱“墮落說”）認為，共犯是因為將正犯引誘至責任與刑罰中而受處罰。其經典表述是“正犯實行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯”。張明楷教授在《共同犯罪的認定方法》一文中對責任共犯論進行了批駁。第一，根據責任共犯論，共犯的成立以正犯具有構成要件符合性、違法性、有責性（極端從屬性說）為前提?？梢?，責任共犯論實際上認為共同犯罪是不法且有責的形態(tài)，這有違責任個別原則。第二，根據責任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯，這種觀點明顯不當。第三，根據責任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在于被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽、社會地位等綜合性利益，然而，若說教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應當對其規(guī)定獨立的法定刑?？墒牵环矫?，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯侵犯的法益一樣，都是被害人的健康。另一方面，各國刑法并沒有對教唆犯規(guī)定獨立的法定刑。1張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期，第10頁。正是由于責任共犯論存在諸多缺陷，目前幾無學者支持。

當今的通說為因果共犯論（亦稱“惹起說”），著眼于從共犯行為和具體法益侵害的聯系中探尋共犯的處罰根據是該說的特色。在該說看來，與單個人犯罪一樣，共同犯罪的本質也是侵害法益。單獨正犯表現為直接引起法益侵害，共同正犯表現為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為間接地引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過對正犯的協(xié)力或者加功，間接地引起法益侵害。換言之，之所以要處罰共犯，是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性。即，因為其誘使、促成了正犯直接造成了法益侵害。在因果共犯論內部，基于共犯和正犯之間的不法關系之不同認知，形成了純粹惹起說、混合惹起說和修正惹起說之分野。

純粹惹起說認為，和正犯一樣，共犯因為自身符合了構成要件且違法的事態(tài)才受罰，而與正犯的不法無關，即共犯存在固有的法益侵害，共犯的不法對正犯的不法不具有依存性。該說既肯定“無共犯的正犯”（即便存在正犯的不法，共犯也可能不違法），又肯定“無正犯的共犯”（即便不存在正犯的不法，也可能存在共犯的不法）。該說的問題在于：其一，從因果共犯論來看，共犯并不直接參與構成要件行為的實行，而是通過正犯為媒介間接地侵害法益，所以，脫離正犯的法益侵害而獨立地去把握共犯的違法性，不得不說在一定程度上背離了因果共犯論的旨趣。2參見[日]曾根威彥：《刑法的重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第306-307頁。其二，純粹惹起說所強調之共犯獨立的不法，由于擺脫了從屬性之教條，招致了可罰性的無根據擴張，會放棄基于從屬性的約束而對共犯行為所勾勒的法治國家輪廓。可以說它所忽視的正是，共犯的本質是由正犯的不法決定的，要從正犯的不法中推導出共犯不法的本質性要素。3參見[日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第121頁。

基于純粹惹起說所存在的固有缺陷，因而在我國學界幾乎得不到支持。目前，在共犯處罰根據問題上，主要是修正惹起說和混合惹起說的論爭和對立。兩種學說爭論的焦點在于是否例外地承認共犯違法的相對性。

修正惹起說全面肯定違法的連帶性，認為共犯的違法性表現在：通過參與正犯的侵犯法益的行為，并同正犯一起，共同惹起不法結果。所以，在共同犯罪的場合，惹起構成要件結果實現的行為可能只由部分人實施，但該實現是所有共同犯罪人的“作品”。既然是共同“作品”，違法的相對化便失去了存在的空間。亦即，法益侵害對于所有的參與人是共同的，一方的行為被評價為違法的話，另一方也應被評價為違法。該說的要義可歸結為堅持違法的從屬性和連帶性，否認違法的相對性，不僅否定“無正犯的共犯”（如若不存在正犯的不法，就不存在共犯的不法），也要否定“無共犯的正犯”（只要正犯違法，共犯也必定違法）。在我國，黎宏教授、楊金彪博士等主張該說。4參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第267-269頁；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，第165頁以下。與此相對，混合惹起說主張，共犯的違法行為由來于自身的違法性和正犯行為的違法性。亦即，共犯的不法是由共犯的法益侵害這種獨立的、固有的要素和從正犯行為導出的從屬性要素構成的。作為其理論歸結：一方面，否定“無正犯的共犯”。共犯是通過正犯的不法行為間接地實現對法益的侵害，具有對正犯不法的從屬性。另一方面，消極地、例外地承認“無共犯的正犯”，即便存在正犯的不法，共犯也可能例外地不違法。質言之，從共犯的角度來說，在行為沒有惹起符合構成要件的結果，或者說沒有惹起于共犯而言也是受保護法益的場合，共犯就消極地不具有違法性。在我國，混合惹起說是一種有力的學說，得到了周光權、劉凌梅、陳洪兵等學者的廣泛認同和支持。如劉凌梅博士指出，共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的獨立、固有的要素與從正犯行為的不法性所導出的從屬的要素構成。首先，共犯本身必須侵犯了對他而言也應受到保護的法益才能懲處。如果正犯行為侵犯的法益對共犯者來說是不可能侵犯的，則不存在共犯者。因此，在共犯者本身必須侵害了對他而言應受到保護的法益的意義上，共犯的不法是獨立的。但是，另一方面，從限制正犯概念的立場出發(fā)，共犯本身并不能直接侵害法益，它必須是通過正犯的行為才能侵害的法益。即共犯法益侵害性的形成，是通過共犯行為與正犯行為、正犯行為結果的因果關聯才能實現。在這一意義上，共犯的不法受正犯不法的制約，即共犯從屬于正犯。1劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學出版社2003年版，第41頁。其他學者的觀點，參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第318頁；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第30頁。

張明楷教授在《共同犯罪的認定方法》一文中雖然未直接言明其學說立場，但從其關于共犯處罰根據問題的具體論述來看，實際上采取的是混合惹起說?！肮卜傅倪`法性由來于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為的自身的違法性，并不是指共犯行為本身具有行為無價值，而是指共犯本身的行為間接地侵害了法益，且不具有違法阻卻事由（承認違法的相對性）。其一，正犯必須實施了符合構成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失敗）是不可罰的，但未遂的教唆（被教唆者已經著手實行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實施了符合構成要件的違法行為時，只要共犯沒有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當共犯不具有違法阻卻事由時，才能承認違法的連帶性。反過來說，應當在例外的情況下承認違法的相對性。”2張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期。

5.共犯的因果性

共犯的因果性是共犯處罰的基礎。一般而言，教唆犯的行為與正犯結果之間所具有的心理的因果性不難認定。需要討論的是幫助行為的因果性，對此，主要存在實行行為促進說和正犯結果說之分歧。劉凌梅、黎宏等學者主張前者。如劉凌梅博士認為：“雖然行為促進通常也是結果促進，然而還是有必要將兩者區(qū)分開來，特別是在幫助的因果關系問題上，以促進實行行為說更為合適些。因為，第一，幫助行為直接加功的對象是實行行為，而不是正犯的結果。第二，在正犯實行行為未遂的場合，幫助行為并沒有促進犯罪結果而只是對實行行為有促進作用，如果采取的是結果促進說，就否認了對未遂犯幫助的可罰性。因此，只要承認對未遂犯的幫助，那么就應該區(qū)別‘行為的促進’與‘結果的促進’?！?劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學出版社2003年版，第97-98頁；黎宏教授認為，“成立幫助犯，被幫助者（正犯）必須實施了實行行為，造成了侵害、威脅法益的結果，換言之，幫助行為和正犯行為之間必須具有因果關系。認定幫助犯的因果關系，必須充分地意識到，幫助犯是為正犯提供方便，促進正犯引起侵害法益的結果?！@樣說來，幫助犯的因果關系，只要從其和正犯的實行行為之間的關系的角度來考慮就可以了，沒有必要考慮其和正犯結果之間的關系?！?黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2012年版，第291頁。

正犯結果說認為，只有當幫助行為與正犯結果之間具有因果性時，才能承認幫助犯的因果性。張明楷教授支持該說，他在《共同犯罪的認定方法》一文中具體闡釋和表達了該立場。

首先，既然采取因果共犯論，就只能采取正犯結果說。根據因果共犯論，共犯的處罰根據在于通過正犯引起符合構成要件的法益侵害結果。因此，只有當幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能為幫助犯的處罰提供根據。如果幫助行為對構成要件結果的出現沒有產生影響，就不可能將結果歸屬于幫助行為，幫助者就不可能承擔既遂的責任。其次，只要區(qū)分對未遂的幫助與對既遂的幫助，就必須采取正犯結果說。如果將對結果沒有促進作用的行為作為對既遂的幫助予以處罰，就使得對未遂的幫助與對既遂的幫助之間喪失了界限。最后，因果關系是歸責的必要條件，對幫助犯也不例外。就單獨正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關系是將結果客觀歸責于正犯的必要條件。如果結果發(fā)生與正犯的行為之間沒有因果關系，就不可能令正犯對結果負責。幫助犯是刑罰的擴張事由，既然將結果歸責于正犯以因果關系為前提，那么對于幫助犯而言，也必須提出這樣的要求；否則就與幫助犯的這種刑罰擴張事由明顯不相當。1參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期，。

依筆者之見，根據因果共犯論，共犯之所以要處罰，在于通過正犯行為惹起法益侵害的結果。由于危險結果也是一種結果，所以，只要幫助行為促進了正犯的實行行為之實行，從而具有惹起法益侵害結果的現實、緊迫危險的，就構成幫助犯。當然，這只是屬于對未遂的幫助。要構成對既遂犯的幫助，則要求該幫助行為所加功、協(xié)力的實行行為最終惹起了法益侵害的結果。由此看來，在幫助犯因果性問題的解釋上，實行行為促進說和正犯結果說之間并無二致，僅僅是在對既遂犯的幫助的成立上，特別需要強調結果的發(fā)生而已。如此看來，雖有幫助行為，但倘若該幫助行為對結果的發(fā)生事實上未起到任何作用的，就不能以幫助犯論處。

共犯的因果性不僅關系到共犯的成立與否，而且關系到共犯應在什么范圍內承擔責任，共犯的脫離便與此問題息息相關。共犯的脫離所涉的問題是，共犯放棄或者被迫停止共犯行為后，由他人導致結果的發(fā)生時，在何種情況下，否認共犯的先前行為與正犯結果之間的因果性（即肯定共犯的脫離），從而只讓共犯承擔中止犯或者未遂犯的責任。2同注a。對于共犯的脫離，我國早期刑法理論基于缺乏“有效性”要件而一般性主張成立既遂，至于“提前脫離”這一事實，可作為酌定量刑情節(jié)考慮。3參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第595頁。然而，共犯的脫離本質上是共犯的因果性問題，具體是指同時消除已經實施的共犯行為與結果之間的物理性和心理因果性。4同注a。如果脫離者在犯罪進程中適時抽身而出，并真正消除了已經實施的行為與結果之間的因果性的話，就缺乏將由其他人的行為惹起的結果歸責于脫離者，進而讓其承擔既遂責任的根據。

金澤剛教授《論共犯關系之脫離》一文是國內較早研究共犯脫離問題的文章。他指出，共犯脫離是有關犯罪結果的歸屬問題，雖與共犯中止問題相關聯，但本質上屬于共犯論特有的問題。在判斷標準上，應當根據退出的共犯是否達到解消既存共犯關系的程度。在具體判斷上則要求：其一，部分共犯的脫離行為已為其他共犯所認知；其他共犯欲繼續(xù)犯罪，就必須通過犯意的再確認而重新建立新的共犯關系；其二，共犯的脫離不以“自動性”為要件。在著手實行之前脫離的，原則上可否定共犯的成立。而就脫離的法律效果而言，只要成立脫離，則不問脫離時期，均可就脫離之后的行為不承認共犯的成立；在著手實行之后脫離的，就脫離之前的行為承擔未遂責任，如具備任意性要件，則成立中止犯。1參見金澤剛：《論共犯關系之脫離》，《法學研究》2006年第2期。應當說，該文的發(fā)表不僅澄清了共犯脫離的本質，明確了共犯脫離的成立條件及法律效果，也為實務中共犯脫離現象的處理提供了有力的理論支持。

6.共犯的性質

在共犯論領域，共犯性質（共犯的實行從屬性有無）是共犯與正犯關系論最核心、最原始的課題。2[日]十河太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第172頁。從學說的發(fā)展軌跡來看，其發(fā)軔于大陸法系刑法中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關共犯何時成立的爭論3嚴格說來，共犯的性質所要討論的問題是共犯行為是否具有實行行為性和共犯未遂成立時點問題。但由于預備行為極其例外地可罰，所以，理論界才約定俗稱地認為，共犯從屬性說和獨立性說之爭所要論及的是，要處罰共犯是否以正犯實施實行行為為必要，亦即關涉的是共犯的成立時點的問題。，并形成了獨立性說、二重性說和從屬性說之學說分野。采用不同的學說和立場，直接攸關到我國《刑法》第29條第2款“被教唆人沒有犯被教唆之罪”的含義和范圍界定。

（1）獨立性說的提出及其影響

首倡獨立性說的學者是余淦才先生，他在明確教唆犯從屬性說和教唆犯獨立性說基本要義的基礎上，在解釋論上論證了我國刑法關于教唆犯的獨立性說的立場。他指出：獨立性說和從屬性說的基本理論表明，對于認定教唆犯的刑事責任，從立法根據、分析方法乃至如何適用刑罰，都是根本不同的；應用到具體案件上，結論有時甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取獨立性說，即完全以教唆人所教唆之罪作為定罪的基礎；要么采取從屬性說，即完全以被教唆人所實施之罪作為定罪的基礎。很難想象，在一部刑法里可以合二為一，或者說具有所謂的“二重性”?！汀缎谭ā返?6條第1款（現行刑法第29條第1款）規(guī)定的教唆犯而言，其罪責需要從橫的方面加以解釋，依其在共同犯罪中所起的作用處罰，這與共同犯罪的處罰原則是一致的。不可能也不應該從這一規(guī)定中得出教唆犯是從屬于實行犯的結論。就《刑法》第26條第2款（現行《刑法》第29條第2款）規(guī)定的教唆犯來說，屬于單個犯罪，其罪責只需從縱的方面進行。因為這時不存在實行犯，而只有教唆犯。由于在這種單個犯罪條件下，被教唆人沒有犯被教唆的罪，從而不致造成實際危害結果，所以處罰可以適當從輕或減輕，這與從屬性的含義當然更是風馬牛不相及的。《刑法》第26條第1款的立法精神，同該條第2款一樣，都是體現確定教唆犯刑事責任的獨立性，并不對實行犯存在任何的從屬性。4余淦才：《試論教唆犯的刑事責任》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）1983年第2期。雖然我國學界少有學者明確采用“獨立性說”這一表述，但從多數刑法教科書或者論著所主張的“教唆犯的著手以實施教唆行為為標志”以及“教唆失敗、無效的教唆均可罰”的觀點來看5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第184頁；高銘暄：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第331-332頁；謝望原：《刑法學》，北京大學出版社2003年版，第261頁；賈宇：《刑法學》，西安交通大學出版社2005年版，第140頁；劉憲權：《刑法學（上）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第241頁；孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，第399頁。，共犯獨立性說在我國學界還是擁有廣泛的“市場”。

（2）二重性說：本質上是獨立性說

伍柳村教授在《試論教唆犯的二重性》一文中，以我國刑法關于教唆犯的規(guī)定為依據，從解釋論的角度闡釋和論證了教唆犯的二重性立場。在他看來，我國《刑法》第26條（現行《刑法》第29條）的規(guī)定正是反映了教唆犯的二重性。其中，第1款關于“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的規(guī)定，體現的是教唆犯對實行犯的從屬性。亦即，教唆犯不是獨立的犯罪，他的犯罪意圖一定要通過被教唆人去實施他所教唆的犯罪行為，才能看出他的教唆行為在共犯中所起的作用。第2款關于“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，則體現了教唆犯的相對獨立性。因為，被教唆的人沒有犯被教唆的罪，此時，被教唆人本無犯罪可言，如果認為教唆犯僅僅具有單純的從屬性，那么教唆犯也就隨之而無罪，不該受處罰了?？墒?，刑法卻明確規(guī)定要受處罰，這便反映了教唆犯的獨立性。1伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，《法學研究》1982年第1期。

“教唆犯二重性”的命題一經提出，便在學界引起了較大的反響，使得教唆犯的屬性問題成為我國共同犯罪理論研究中的一個熱點。時隔兩年，陳興良教授便撰文對伍柳村教授的二重性說予以回應和支持。他指出：在實行犯沒有實行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯所處的犯罪階段問題，理論上存在三種觀點：（1）預備說；（2）未遂說；（3）既遂說。對此，可以認為，預備說是共犯從屬性理論的觀點，既遂說是共犯獨立性理論的觀點。兩者之所以不能正確地解決在實行犯沒有實行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯所處的犯罪階段問題，就在于共犯從屬性理論和共犯獨立性理論都沒有科學地揭示教唆犯的本質特征。共犯從屬性否定教唆犯的獨立性，表現為客觀主義；共犯獨立性理論否定教唆犯的從屬性，表現為主觀主義。筆者堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則，認為教唆犯是獨立性和從屬性的統(tǒng)一，由此闡發(fā)教唆犯在共同犯罪中的特殊地位。從教唆犯是獨立性和從屬性的統(tǒng)一出發(fā)，必然得出在實行犯沒有實行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯是犯罪未遂的結論。2參見陳興良：《論教唆犯的未遂》，《法學研究》1984年第2期。陳興良教授后來在相關論著中多次重申了其“二重性說”的立場。具體詳見陳興良：《本體刑法學》，中國人民大學出版社2001年版，第531-532頁；陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第364-365頁。馬克昌先生也主張二重性說。他認為：教唆犯具有二重性，但獨立性是主要的。《刑法》第29條第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實施犯罪時才能成立（可謂“作為共犯的教唆犯”），這體現了犯罪成立上的從屬性；第2款規(guī)定的教唆犯，是指被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況，此種場合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關系（可謂“作為非共犯的教唆犯”），《刑法》卻仍然對之規(guī)定了刑事責任，這里的教唆犯既無犯罪成立上的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨立性。3參見馬克昌：《論教唆犯》，《法律學習與研究》，1987年第5期；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第556-557頁。

趙秉志教授也支持二重性說。二重性說總體上貫徹了主客觀相統(tǒng)一的原則，正確地解決了教唆犯的性質問題。教唆犯的犯罪意圖只有通過被教唆人的決意并且去實施所教唆的犯罪行為，才能發(fā)生危害結果或者達到犯罪目的，所以就教唆犯與被教唆人的關系而言，教唆犯處于從屬地位，具有從屬性。另一方面教唆犯教唆他人犯罪的行為本身具有嚴重的社會危害性，無論被教唆的人是否實施了被教唆的行為，教唆行為都構成犯罪。從這種意義上講，教唆犯在共犯中處于相對獨立的地位，具有獨立性。這說明，教唆犯具有從屬性和相對獨立性，是二者有機的統(tǒng)一。4趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂——兼議新刑法第29條第2款》，《法學家》1999年第3期。

二重性說雖然在我國獲得了較為廣泛的認同而處于通說地位，但對該學說的批評聲音卻是不絕于耳。如張明楷教授批評道：“二重性說在邏輯上有自相矛盾之嫌。這種學說不但沒有能夠解決教唆犯的一系列問題，反而帶來了理論上的復雜化。因為教唆犯從屬性說與獨立性說的理論根據截然相反，各自對具體案件的處理結論也大相徑庭。所以，要把兩種非此即彼的觀點加以融合只能帶來理論上的混亂?！?張明楷《論教唆犯的性質》，《刑事法評論》2007年第2期，北京大學出版社2007年版，第82頁。“共犯從屬性說與共犯獨立性說，不管是就基本觀點而言，還是就理論基礎而言，都是非此即彼，完全對立的，無論如何也看不出來二者可以調和、折中。”1張明楷：《刑法學（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第409頁。

何慶仁博士也明確指出，二重性說是一種缺乏立場的學說。教唆犯要么從屬于正犯，要么獨立于正犯，不可能既從屬于正犯又獨立于正犯，從屬性說與獨立性說是兩種無論在任何方面都針鋒相對的觀點，絕無調和之可能。在此理論基礎上，何慶仁博士頗有創(chuàng)意地指出，我國《刑法》第29條規(guī)定的是廣義教唆犯，廣義教唆犯是狹義教唆犯（通常意義上的教唆犯）加上以教唆的行為方式實施的間接正犯。其中，《刑法》第29條第1款規(guī)定的教唆犯既不具有獨立性，也不具有二重性，而僅僅具有從屬性?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定的教唆犯，則屬于以教唆的行為方式實施的間接正犯。2參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期。周光權教授也明確反對二重性說。如果說教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實行的獨立性，又有實行的從屬性。但是，將分屬不同學派的非此即彼、完全對立的觀點加以融合、折中的做法，不僅存在說理上的荒謬性，而且也會導致司法上的無所適從。因為，在邏輯上，有關共犯的成立是否要求正犯著手實行犯罪的問題，答案只有“是”或者“否”，兩者不可能統(tǒng)一。要不然，在正犯未著手實行犯罪時，就會得出共犯既無罪又有罪的荒謬結論。3陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第19頁。

從從屬性說和獨立性說所爭論的核心問題來考察，真正的從屬性說和獨立性說都容易得出與其理論根基相一致的結論，即教唆犯的成立標準應是唯一的。從理論上來看，主張二重性說論者都承認教唆犯具有獨立性，即教唆犯的存在不依賴于實行犯的存在，毋寧說，“二重性說”本質上就是獨立性說。4參見張明楷《論教唆犯的性質》，《刑事法評論》2007年第2期，北京大學出版社2007年版，第82頁；何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期。陳興良教授后來也意識到了這一問題，并多次進行了觀點反思：“根據從屬性與獨立性的標準來衡量，我國《刑法》第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行的從屬性。換言之，從我國《刑法》第29條第2款規(guī)定不得不得出我國《刑法》采共犯獨立性說的結論”；5參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第652頁。“我現在的觀點認為，刑法關于教唆犯的規(guī)定是一個整體，只要具有獨立性就不可能具有從屬性。在這個意義上，二重性說確實難以證立。因為教唆未遂是否可罰，是考察一部刑法采用共犯從屬性說還是采用共犯獨立性說的標志?！?陳興良：《刑法知識論的轉型（學術史）》，中國人民大學出版社2012年版，第544-545頁。

（3）從屬性說的有力化

一直以來，共犯獨立性說一直居于我國學說的絕對支配性地位。但近年來，隨著客觀主義刑法觀逐漸被學界所認同和接受，從屬性說日益變得有力。該說從犯罪的本質是侵犯法益這一認知出發(fā)，認為教唆犯之所以要處罰，在于其通過正犯實施實行行為，參與對法益的侵犯。單純的教唆行為不具有實行行為性，欠缺對法益侵害的現實、緊迫危險，因而，原則上只有當正犯著手實行犯罪，使法益受到具體的緊迫的危險時，才有處罰教唆犯的必要。周光權教授在《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪之理解”——兼與劉明祥教授商榷》一文中表述了其從屬性說的立場。在刑法客觀主義的重要性得以彰顯的今天，對我國《刑法》第29條第2款規(guī)定的解釋，必須考慮刑法客觀主義的世界潮流，而不能朝著刑法主觀主義的方向進行解釋。亦即，《刑法》第29條第2款規(guī)定的被教唆的人“沒有犯被教唆的罪”，僅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經著手實行犯罪，但“沒有達到既遂狀態(tài)”的情形。對于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人僅有預備行為但“沒有著手犯被教唆的罪”的情形，即便要處罰（重罪預備犯的）教唆犯，也應該適用預備罪的法理，適用《刑法》第22條第2款的規(guī)定進行處罰，而與教唆未遂和共犯從屬性原理無關。1參見周光權：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期。主張實行從屬性說的其他學者觀點，詳見張明楷:《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第376-379頁；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第514頁；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，第148-152頁。

從以上論述來看，以教唆犯尤其是以《刑法》第29條第2款規(guī)定之解釋論為中心，我國刑法學界展開了對共犯的性質問題的熱烈討論，這一討論從20世紀80年代初一直持續(xù)至今，仍然未能達成共識。依筆者之見，基于客觀主義刑法立場、犯罪未遂的構造原理、因果共犯論和刑法規(guī)范的體系性解釋等幾點理由，對《刑法》第29條第2款進行形式、直觀之解讀的獨立性說是不可取的，相反，立足于法益侵害說所做的實行從屬性說之實質解釋論是妥當的。2參見錢葉六：《共犯實行的從屬性說之提倡》，《法學》2012年第11期。

7.共犯的要素從屬性

要素從屬性所要論及的問題是，為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，德國學者M·E·邁耶率先提出了可能存在的4種從屬學說：夸張從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說和最小從屬性說?？鋸垙膶傩哉f認為，共犯的成立以正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為前提，同時，正犯個人刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產生影響。該說明顯違反個人責任原則和刑罰個別化原則，幾乎不為各國刑法立法及理論所采納。我國傳統(tǒng)刑法理論采用四要件犯罪論體系，因而以往鮮見有學者將要素從屬性作為問題加以專門研究，但從通說關于共同犯罪的成立條件及教唆犯構造的分析和論述來看，實際上采用的是要求正犯具有責任能力之極端從屬性說的立場——構成共同犯罪的主體必須是達到責任年齡，具有責任能力的人。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個未達法定責任年齡的人或者無刑事責任能力的精神病人實施危害行為的，教唆者或者幫助者以間接正犯論處。3參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第167頁；馬克昌：《刑法學》，武漢大學出版社2003年版，第161頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第505頁。但極端從屬性說遭到了學界強烈的質疑。第一，極端從屬性說以在學界遭到嚴厲聲討并逐漸遭到拋棄的責任共犯論為理論基礎，并不可取。4關于責任共犯論的缺陷的分析，參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第8-10頁；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，第40頁以下；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第502頁以下。第二，極端從屬性說旨在為了彌補處罰漏洞，而將間接正犯作為共犯的替補角色來看待，這明顯有違間接正犯作為本來意義上的正犯，因而應先于共犯予以獨立判斷的觀念。5參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第94頁。第三，在誤以為正犯達到法定責任年齡或具有責任能力而實施教唆或者幫助時，堅持極端從屬性說，會導致出現處罰上的間隙。6參見錢葉六：《共犯與正犯關系論》，《中外法學》2013年第4期。在要素從屬性問題上，居學說支配性地位的是限制從屬性說，亦即，共犯的成立以正犯的行為具備構成要件符合性和違法性為已足。然而，緩和要素的從屬形式，并非主張擴張的共犯論而否定間接正犯的概念和現象存在。間接正犯作為本來、固有的正犯形態(tài)，與采用何種要素從屬性理論是兩個不同層面的問題，其正犯性應獨立、優(yōu)先地加以判斷。但凡將他人當做單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，應認定成立間接正犯。張明楷、黎宏、周光權等教授主張此說。如周光權教授指出，處于折中立場的學說即限制從屬形式是合理的，因為共犯的從屬性是行為的從屬，而非行為人的從屬，這樣，采取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒有道理的。根據限制從屬形式，只要正犯具備構成要件該當性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當防衛(wèi)的，正犯具備構成要件該當，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立。教唆無刑事責任能力的人實施刑法分則規(guī)定的實行行為的，因為正犯的罪狀符合性、違法性都具備，所以共犯成立。當然，雖然教唆犯的成立不要求正犯有責任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯。1參見周光權：《刑法總論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第229頁。持同樣立場的學者的觀點，詳見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第379頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第269-270頁；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，第152頁以下；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第63頁以下。

與此相對，王昭武、閻二鵬、周嘯天等少數學者主張最小從屬性說，主張只要正犯行為具有構成要件符合性即可成立共犯，正犯行為是否具有違法性或者有責性，不影響共犯的成立。如王昭武教授基于違法相對性論指出，教唆他人實施正當防衛(wèi)、緊急避險等行為時，盡管正犯可阻卻違法性，但其實行行為仍產生了法益侵害的結果，教唆人應從屬于此實行行為，原則上應成立教唆犯，至于是否值得處罰，則另當別論。2參見王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，《法學》2007年第11期。其他支持最小從屬性說的學者觀點，詳見閻二鵬：《從屬性觀念下共犯形態(tài)之階層考察——兼議構成要件符合形態(tài)論之提倡》，《法學論壇》2013年第4期；周嘯天：《最小從屬性說之提倡——以對合法行為行為的利用為中心》，《法律科學》2015年第6期。但眾所周知，刑法之所以規(guī)定正犯和狹義的共犯等參與類型并給予嚴厲的否定性評價，就在于他們的參與行為實質上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對于諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等合法行為，無論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評價的前提或者根據。相應地，對于教唆或者幫助他人實施這些合法行為的，自然難以評價為不法，從而也就缺乏認定為共犯的正當根據。3參見錢葉六：《共犯與正犯關系論》，《中外法學》2013年第4期。從“共同犯罪是一種不法形態(tài)”及“責任個別原則”來看，正犯違法但不具有責任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或共同正犯）既違法又具有責任，完全可能存在。所以，共犯的成立不以正犯具有責任為必要條件的“限制從屬性說”是妥當的。4同注c。只是，采用限制從屬性說，有必要重新界定和詮釋刑法上的犯罪（罪）的涵義。析言之，犯罪（罪）不只是指具備全部犯罪成立條件的行為，而有時盡可能指違法層面上的犯罪。即與行為人的責任無關，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。5參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第379頁；黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，《法學研究》2006年第1期。如此理解《刑法》第25條、第27條、第29條中的犯罪（罪）概念的話，采用限制從屬性說也就不會存在實定法上的障礙。

（二）具體問題

1.正犯與共犯的區(qū)分

在區(qū)分制之下，共犯理論被稱為刑法理論最混亂、最黑暗的一章，在很大程度上緣于正犯與共犯區(qū)分標準的理論爭議。然而，正犯與共犯的區(qū)分應當采取何種學說，不能脫離一個國家的立法。因為一個國家的共犯理論是以該國刑法關于共犯的規(guī)定為前提的，屬于解釋論的范疇。6參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第631頁。脫離共犯立法的共犯理論體系，不論多么精致，其實踐意義都會大打折扣。

從德日學說發(fā)展史來看，早期主要是主觀說和形式客觀說的對立，此后是形式客觀說和實質客觀說的爭訟，但目前逐漸趨向于實質客觀說（德國是犯罪支配說、日本則是重要作用說）的發(fā)展動向。這一學說立場的轉向，不是學理上的隨意選擇，而是根源于其實定法上的規(guī)定。德日刑法在參與人的分類上，采取的是單一的分工分類法，其中，正犯處于核心地位，并“一身兼二任”，不僅具有解決參與人參與類型和定性的功能，更為重要的是具有直接評判參與人在共同犯罪中所起的作用大小的意義。在這一立法框架下，若徹底貫徹傳統(tǒng)的形式客觀說，就會將那些雖未參與構成要件行為的實行但在共同犯罪中起重要作用的人認定為共犯而處以較輕的刑罰，這勢必導致罪刑失衡?；趯崿F刑事處罰的合理性的需要，正犯這種原本按照形式上的分工標準劃分和確定的犯罪類型在事實上也就成為按照實質上的作用分類標準所確定的“主犯”范疇。1參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學研究》2012年第1期。

我國傳統(tǒng)刑法理論支持形式客觀說，但近些年來，受域外刑法理論的影響，實質客觀說成為有力說。主張實質客觀說的學者陣營中，張明楷教授支持犯罪事實支配理論2參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第405頁。，劉艷紅教授則贊同重要作用說。3參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質化》，《中國法學》2011年第4期。這實際在規(guī)范上將刑法中的正犯、幫助犯的功能進行了實質化，并與主犯、從犯合二為一。但問題是，分工分類法和作用分類法并不是簡單的技術性分類標準，其背后代表的規(guī)范意義分別側重于定罪與量刑，在這一點上兩者相互取代，如果強行將兩種不同的分類標準進行一一對應與相互混同的話，那么只能使上述規(guī)范功能失去意義。4參見閻二鵬：《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》，《環(huán)球法律評論》2011年第5期。

筆者基于中國刑法關于共犯人分類所采取的“參與類型（分工）與參與程度（作用）”雙層次操作的特色，在《雙層區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分》一文中明確表達了形式客觀說（實行行為說）的立場:德、日等大陸法系國家（地區(qū)）刑法在參與人的分類上，并未進行參與類型和參與程度的雙層次分類和操作，而是著眼于定罪量刑的一體性解決。在此種區(qū)分制下，棄實行行為說而采實質客觀說是為了實現刑事處罰合理性所做的萬不得已的選擇。但是，我國刑法中的正犯、共犯和主、從犯功能是分開的，二者之間不存在一一對應的關系。正犯只是在行為分工或類型上與組織犯、教唆犯、幫助犯等犯罪形態(tài)相區(qū)別，涉及的領域主要是構成要件，旨在解決共犯人的定性及其之間的關系。與此相對，主、從犯的劃分主要揭示的是共犯人在共同犯罪中的參與程度或者所起的作用大小，旨在解決共犯人的量刑問題?？梢姡瑑煞N分類方法功能各異，并存不悖，遵循的是先解決定罪后解決量刑的思維過程?！⒆阌谖覈谭ㄖ姓腹δ艿膯我恍约巴鞣腹δ艽嬖诘膶嵸|差異性，正犯與共犯的區(qū)分宜堅持以構成要件概念為核心的形式客觀說（實行行為說）。對于這里的“實行行為”，宜做規(guī)范的理解。即，對于雖不親自實施構成要件行為，但將他人當做道具加以利用，能在規(guī)范層面上評價為如同自己親自動手實施犯罪的情形，也認為是正犯，此即所謂的間接正犯。5同注a。我國學者丁勝明、張開駿博士等亦撰文討論了此一問題，并表達了近似筆者所主張的“規(guī)范的實行行為說”之立場。6參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，《法學研究》2015年第2期；張開駿：《區(qū)分制犯罪參與體系與“規(guī)范的形式客觀說”正犯標準》，《法學家》2013年第4期。

2.過失共同犯罪

過失共同犯罪是否成立共同犯罪，是刑法理論上一個爭論不休的話題。侯國云、苗杰是較早關注過失共同犯罪問題的學者，他們在《論共同過失犯罪》一文中，率先針對我國刑法（具體是指1979年《刑法》——筆者注）否定過失共同犯罪的立法現狀進行詰問和發(fā)難：這種狀況很不利于司法實踐中對過失犯罪的處理，往往造成不枉即縱的結果。為此，二位學者基于全面肯定過失共同犯罪的立場，系統(tǒng)地對共同過失犯罪的基本問題如共同過失犯罪的定義和成立條件、共同過失犯罪的類型、共同過失犯罪人的分類、追究共同犯罪刑事責任的基本原則等進行了思考和探究。論者認為，共同過失犯罪，是指二人或者二人以上的過失行為共同造成一個或者數個危害結果所構成的犯罪。要成立共同過失犯罪，在主觀上，各行為人必須具有共同的過失；在客觀上，必須存在共同的過失行為，亦即，每個人的過失行為在客觀上都是危害結果發(fā)生的原因。從參與類型來看，過失共同犯罪人可以分為過失實行犯、過失教唆犯和過失幫助犯。對于過失共同犯罪的處罰，應堅持分別定罪處罰、身份從重和區(qū)別責任原則。1參見侯國云、苗杰：《論共同過失犯罪》，《法學研究》1993年第2期?，F在看來，該文雖然在過失共同犯罪何以能夠成立共同犯罪的論證上有些差強人意以及全面承認過失共犯的觀點尚有商榷的余地，但瑕不掩瑜，該文作為研究過失共同犯罪的標志性成果，其重要學術價值在于，掀起了我國刑法是否需要承認過失共犯及在何種范圍內承認過失共犯的研究熱潮。

學界一般認為，過失教唆或幫助的現象在現實生活中確有可能發(fā)生，從類型上看，一般包括兩種：一是過失教唆行為引起他人故意犯罪；二是過失教唆行為引起他人實施過失犯罪。但是，不論在解釋論上抑或立法論上，都沒有承認過失的教唆犯和過失的幫助犯的必要。其一，從語義學的角度來看，教唆、幫助是一種有意識的行為，即旨在通過正犯的實行行為引起法益侵害，而過失的教唆、幫助顯然難以包括在教唆犯、幫助犯的類型之中。其二，《刑法》第15條第2條規(guī)定，過失犯罪的，法律有規(guī)定的才負刑事責任。而我國刑法分則明文規(guī)定的過失犯僅限于實行行為，并不包括刑法總則規(guī)定的教唆行為和幫助行為，將過失教唆、幫助作為過失共犯處罰，會與《刑法》第15條例外地處罰過失犯的規(guī)定相抵觸2參見張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學社會科學學報》2003年第2期；黎宏：《“過失共同正犯”質疑》，《人民檢察》2007年第14期；鄭澤善：《論過失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期。，如果論之為故意正犯之教唆犯或者幫助犯（在正犯系故意犯罪的場合)，則有違責任主義原理。3參見鄭澤善：《論過失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期。

關于是否承認過失的共同正犯，目前學界一般是從解釋論和立法論兩個角度分析。

黎宏教授從解釋論的角度論證和闡釋了過失共同正犯否定說的立場。他指出，在我國現行刑法的規(guī)定之下, 將共同過失引起危害結果的行為作為共同正犯處理, 違反罪刑法定原則, 背離共同犯罪的成立條件, 會導致共同正犯認定標準的松弛, 人為擴大共犯處罰范圍的后果。在現行刑法理論之下, 對于所謂的共同過失犯罪行為, 即便不作為共同正犯, 也能做出恰當的處理。同時，黎教授指出，在2人以上過失造成法益侵害結果，但不能證明是誰的行為導致該法益侵害結果的場合，雖造成了處罰上的空當，但這也是一種無可奈何的選擇。相反，如果按照肯定說的見解，有時不免會造成刑罰范圍的不當擴大，有推行早已為近代刑法所排斥的連坐刑之嫌。4參見黎宏：《“過失共同正犯”質疑》，《人民檢察》2007年第14期。的確，在我國明確否定過失共同犯罪成立共同犯罪的立法框架下，試圖從解釋論上肯定過失共同犯罪幾乎不可能。但問題是，如若不承認過失共同犯罪，一方面會導致一些應當作為犯罪處理的行為（如2人以上共同過失行為導致他人死亡，卻不能查明是誰的行為導致死亡結果）不能當做犯罪處理，從而導致處罰上的間隙。這種“處罰的間隙”正是否定說的致命缺陷。另一方面也會出現司法上基于填補處罰間隙、保護法益的考慮，在沒有認定為過失共同正犯的情況下，悄悄地適用“部分實行全部責任”的原則，但這有侵蝕罪刑法定原則之危險。為此，有必要在立法上承認過失共同正犯，目前這也是學界的共識，代表性學者有張明楷、鄭澤善、鄒兵等。1參見張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學社會科學學報》2003年第2期；鄭澤善：《論過失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期；鄒兵：《過失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，211頁以下。而就承認過失共同正犯的正當性和合理性而言，張明楷教授做了精當的分析。首先，認定是否成立共同正犯的重要結論，在于是否適用部分行為全部責任的原則。故意與過失都是責任的要素或形式（種類），故意犯與過失犯都有各自的實行行為，從現實上看，兩人以上既可能共同實施故意犯罪，也可能共同實施過失犯罪。既然對故意犯的共同實行行為能夠適用該原則，就沒有理由否認對過失犯的共同實行行為適用該原則。其次，之所以對共同正犯適用該原則，從客觀上而言，是因為2人以上的行為共同引起了法益侵害，然而，對是否“共同”引起了法益侵害只能進行客觀的判斷；從主觀上來說，是因為2人以上具有意思聯絡。意思的聯絡不應當限定為犯罪故意的聯絡，只要共同實施構成要件的不法行為人之間具有一般意義的聯絡即可。正因為這種意思聯絡的存在，才促進、強化了對方不注意履行義務的作用，從而使一方的行為與他方行為造成的結果具有客觀上的因果性，因而任何一方對他方造成的事實、結果，只要具有預見可能性，就必須承擔責任。2參見張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學社會科學學報》2003年第2期。

3.片面共犯

片面共犯理論所要解決的是行為人單方面地參與他人犯罪的是否成立共同犯罪問題，這在學理上存在著肯定論和否定論的對立。否定論認為，共同犯罪人之間必須存在相互溝通、意思聯絡，而在所謂的“片面共犯”的場合，只有行為人單方面的主觀上一廂情愿的“共同”犯罪故意，而根本就沒有意思聯絡的存在，不是真正意義上的“共同”犯罪故意，因而不能認定成立共犯?！捌婀卜浮毙袨?，實質上屬于利用他人為工具，實現自己犯罪目的情形，應認定為間接正犯。3參見錢毅：《我國刑法中不存在片面共犯》，《中南政法學院學報》1990年第4期；趙秉志：《“片面共犯”不能成立共同犯罪》，《檢察日報》2004年7月8日。但是，利用他人的行為實施犯罪這一點并非間接正犯的本質特征。實際上，共同犯罪中的各個共犯人之間也同樣存在利用關系，但顯然不能將幫助行為、教唆行為也視為間接正犯。關于間接正犯的本質，無論道具理論、規(guī)范障礙說還是行為支配說，都表明間接正犯與被利用者之間存在一種前者支配，后者從屬的關系。立基于間接正犯這一本質特征出發(fā)，顯然難以認為“片面共犯”成立間接正犯。在學理上，肯定論一直都是多數說。較早關注片面共犯問題的陳興良教授在《論我國刑法中的片面共犯》一文中率先探討了片面共犯的教義學根據和存在范圍。在陳教授看來，“共同故意”具體包括兩種情形：一是各共同犯罪人之間具有相互認識的全面共同故意；二是各共同犯罪人之間具有單方認識的片面共同故意。據此，共同犯罪可相應地被分為全面的共犯和片面的共犯。全面共犯（雙方的共犯）是指各共同犯罪人在客觀上具有共同犯罪的行為，在主觀上具有全面的共同故意，亦即，共同犯罪人不僅認識到自己在故意地參與共同犯罪，而且還認識到其他共同犯罪人和他一起參與共同犯罪。與此相對，片面的共犯是指各共同犯罪人在客觀上雖存在共同的犯罪行為，但主觀上只具有片面的共同故意，即一方故意參與他人實施的犯罪，而另一方沒有認識到有他人和自己共同實施犯罪。全面共犯和片面共犯之間并不是共同故意有無的區(qū)別，而是主觀聯系方式的區(qū)別?；蛘哒f，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內容上只有量的差別，沒有質的差別。4參見陳興良：《論我國刑法中的片面共犯》，《法學研究》1985第1期。從陳興良教授的上述解釋路徑來看，實際上對“共同故意”做了相較于通說更為緩和的理解，即放棄了其中的“彼此雙方之間存在意思聯絡”的要素，從而即便是基于與他人共同犯罪的“單項意思聯絡”，對行為人來說，也屬于“共同故意”。張明楷教授則是基于共犯的因果性原理來解釋片面共犯。他指出，在片面共犯的場合，雖然各參與人之間不存在相互溝通、彼此聯絡所產生的心理上的影響，但一方暗中參與他人犯罪，物理地或者客觀上促進了犯罪的實行與結果的發(fā)生，從共同犯罪的物理的因果性出發(fā)，應承認片面的共犯。1參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第392-393頁。筆者也認為，基于因果共犯論，只要行為人基于故意的參與、協(xié)力行為客觀上對他人的行為及其惹起的危害結果具有因果性，就應肯定共犯的成立。至于被協(xié)力、被參與的一方有沒有認識到并不重要。易言之，在共犯的認定上，共犯人之間的相互意思溝通和彼此聯絡未必是不可或缺的。2參見錢葉六：《共犯論的基礎及其展開》，中國政法大學出版社2014年版，第148頁以下。

4.實行過限

實現過限，亦稱共犯的過剩，是指正犯的行為與結果超出了共同犯罪的故意內容的情形。對于過限行為人，應當依據其行為和主觀責任來確定其罪責，這不存疑問。但該如何認定實行過限以及如何解決其他共犯人的罪責，學界則存在爭議。

在實行過限的判斷上，我國通說采用的是“超出故意范圍說”，即根據實行行為是否超出共同犯罪的故意的范圍來加以判斷。3參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第170頁；馬克昌主編：《刑法學》，武漢大學出版社2003年版，第163頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第513頁；王作富：《刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2004年版，第135頁。在共同實行的場合，對于部分共犯是否超出共同故意的范圍的判斷上，陳興良教授提出了“容忍說”。該說認為，若共犯人對實行犯所實施的超出謀議的行為知情，即表明其主觀上對該犯罪行為的容忍態(tài)度，盡管沒有親手實行，也應該承擔刑事責任。4參見陳興良：《論共同犯罪中的實行過限》，《法學雜志》1989年第6期。

姚詩博士在《先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任》一文中，主要就實行過限知情的共犯人的刑事責任問題做了深度研討。首先，她對“容忍說”提出了質疑?！叭萑陶f”思考問題的過程是：“知情”等同于“容忍”，“容忍”即可擬制為“同意”甚至是“犯意溝通”。亦即，只要共犯人在一旁目睹了實行犯實施超出謀議的行為，即便內心不同意，其容忍的態(tài)度也體現了事實上的同意，并與實行犯達成新的共同故意，因而成立共同犯罪。但是，“知情”充其量只能是單方面知悉；更重要的是，共犯人袖手旁觀時，未必是一種心理上的“幫助”，相反，對實行犯的行為其可能并不贊同。另外，在共同犯罪過程中，實行犯臨時起意實施新的犯罪時，“共犯人”在場是其參與前一個共同犯罪的附隨狀態(tài)，只要其沒有通過語言、動作、眼神等對實行犯進行心理上的鼓勵，與實行犯達成新的犯罪協(xié)議，僅憑其“在場”的事實，無論如何不可能成立共犯。因此，容忍說應予拋棄。5參見姚詩：《先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任》，《法學研究》2013年第5期。在進行上述批判性論述的基礎上，姚博士提出了“結果回避義務不履行說”。在共同犯罪中，雖然過限行為由某個實行犯直接造成，但若共犯人之前參與的犯罪行為給侵害的發(fā)生提供了客觀助力，其因此要承擔結果回避義務（包括阻止其他共犯人實施過限行為和阻止不及的情況下對被害人的救助）。否則，要對過限結果承擔不作為的責任。而共犯人是否承擔避免結果發(fā)生的作為義務，取決于其所參與的共同犯罪行為是否符合監(jiān)督危險源或保護法益的“先前行為”。當共犯行為符合監(jiān)督危險源或保護法益的先前行為類型時，共犯即對實行犯的過限行為有結果回避義務，共犯人不履行該義務時可追究其不作為的責任，并將之和先前的共同作為犯罪按照罪數理論予以處理。1參見姚詩：《先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任》，《法學研究》2013年第5期。

5.共犯與身份

身份犯問題本身就是個刑法理論中的一個難點，而當身份與共犯交織在一起時，問題便更顯復雜，以至于陳興良教授形象地喻之為“共犯理論中的沼澤地”，一不小心陷進去就會遭受滅頂之災。2參見陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，《法律科學》2013年第4期。正因為如此，在20世紀80年代，“共犯與身份”問題在我國尚是一片未開墾的“荒蕪之地”，相關研究基本上是個空白。馬克昌先生發(fā)表的《共同犯罪與身份》一文及時填補了這一研究空白，在該文中，馬克昌先生主要借鑒了域外立法和理論，結合我國立法規(guī)定和司法實踐，對“共犯與身份”所涉的基本問題進行了探索和研究，成為我國系統(tǒng)研究共犯與身份問題的開篇之作。3參見馬克昌：《共同犯罪與身份》，《法學研究》1986年第5期。該文的主要理論貢獻在于：（1）刑法中的身份可分為構成身份和影響刑罰輕重的身份（加減身份），身份犯因此可以區(qū)分為真正身份犯和不真正身份犯。（2）惟有有身份者，才能構成真正身份犯的實行犯，無身份者只能構成真正身份犯的教唆犯、幫助犯。至于該當如何處罰，則應根據其在共同犯罪中所起的作用來確定。（3）在有身份者教唆或者幫助無身份者實施真正身份犯的場合，由于無身份者不能構成該罪的實行犯，因而有身份者只能構成間接正犯，無身份者只能構成有身份者所實施犯罪的從犯、脅從犯。（4）關于無身份者與有身份者共同實施犯罪的定罪，應采實行行為說。無身份者教唆或者幫助有身份者實施身份犯的，無身份者依照身份犯的教唆犯或者幫助犯處理；無身份者與有身份者一起共同實行犯罪，應當按照無身份的犯罪和有身份的犯罪，分別定罪。如今時隔30年，刑法學界關于共犯與身份的研究已經相當深入，但從我國共犯教義學的發(fā)展譜系來看，該文對后述的研究所具有的奠基性作用不容忽視。事實上，此后的研究基本上也都是在該文的理論框架下所做的拓展性研究。目前，在身份犯的共犯問題上，學界能夠達成共識的是：無身份者因缺乏構成身份，不能直接侵害刑法分則規(guī)定某種身份犯之保護法益，但可以通過參與有身份者間接地惹起對法益的侵害，構成身份犯的教唆犯或者幫助犯。至于身份的加減效力，則不及于沒有該身份的人。對此，張明楷教授在《受賄罪的共犯》一文中，就《刑法》第382條第3款的性質進行討論時，進一步地做了教義學上的分析和論證。他認為，根據刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，完全可以得出“一般主體與特殊主體共同故意實施以特殊身份為要件的犯罪的，均應認定為共犯”的結論。首先，刑法在總則中設定共犯規(guī)定的原因之一，就是刑法分則所規(guī)定的主體均為實行犯。所以，刑法分則所規(guī)定的國家工作人員等特殊主體僅就實行犯而言；至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。其次，雖然我國刑法沒有像日本刑法第65條那樣就身份犯的共犯作出規(guī)定。但我國刑法有關共犯人的規(guī)定已經指明了這一點。例如，《刑法》第29條第1款前段規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@表明，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構成共犯?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯?！眴蝹€人犯罪無所謂主從犯，從犯只能存在于共同犯罪之中。這證明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當然，幫助犯也可能是脅從犯，但第28條的規(guī)定說明，脅從犯也只存在于共犯之中。這3條足以表達以下含義：一般主體教唆、幫助特殊主體實施以特殊身份為構成要件的犯罪的，以共犯論處。有基于此，張教授得出結論：《刑法》第382條第3款屬于注意規(guī)定，即便沒有該規(guī)定，對于一般公民與國家工作人員相勾結、伙同貪污的，也應當根據刑法總則的規(guī)定，以貪污罪的共犯論處。1參見張明楷：《受賄罪的共犯》，《法學研究》2002年第1期。

但是，對于不同身份者各自利用其身份共同實施犯罪（即“身份犯的競合”）的定性問題，學術界進行了此起彼伏的爭鳴，主要存在著“主犯決定說”“實行犯決定說”“分別定罪說”“主職權行為決定說”“義務重要者正犯說”和“想象競合說”等學說的分歧。2有關該問題的學說爭議的全面梳理，參見周光權：《身份犯的競合》，《政法論壇》2012年第5期；陳洪兵：《共犯與身份的中國問題》，《法律科學》2014年第6期。在無身份者和有身份者共同實行犯罪時如何定罪的問題上，亦存在主犯決定說、實行犯決定說和分別定罪說的分歧。學理上的爭論雖有利于學術探討的深入，但長此以往未免會招致司法上的無所適從或者混亂。所以，在加強學術交流和溝通的基礎上，盡快建立起學術共識，終結“自說自話”的凌亂局面，是所有刑法學人共同努力的方向。當然，從立法論上，合理地甄別和吸收刑法學界的相關研究成果，在我國刑法總則中確立處理共犯與身份關系的通則性規(guī)范3參見舒洪水、賈宇：《共同身份犯罪探析》，《政法論壇》2009年第2期。，或許是解決共犯與身份的難題之正解。

6.教唆或者幫助自殺

一般而言，對于法益主體的自損行為，不具有違法性，因而教唆或者幫助他人實施自損行為的亦是不法。但是，教唆或者幫助他人自殺的行為是否具有可罰性，則是共犯教義學不可回避的重要話題。刑法通說主張，教唆或者幫助他人自殺與自殺者的死亡結果之間存在因果關系，因而應按照故意殺人罪定罪處罰。但考慮到自殺者本人具有意思決定的自由，因而社會危害性較小，宜依照情節(jié)較輕的故意殺人予以從輕、減輕或者免除處罰。4參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第470頁；馬克昌：《刑法學》，武漢大學出版社2003年版，第479頁。我國司法實務界的傾向性態(tài)度則是，教唆或者幫助自殺的，應成立故意殺人罪。筆者也主張教唆、幫助自殺行為可罰，但是，在論證思路和結論上則與通說觀點及司法實務意見大相徑庭，具體言之，主要是立足自殺行為具有違法性（不值得處罰的違法性）和共犯從屬性原理進行分析和論證：生命法益屬于個人法益，但由于生命法益是個人一切價值和權利賴以存在的物質載體和本源，生命的放棄意味著是對生命個體及附隨于個人而存在的自由和價值的徹底否定，是對包括個人享有的自己決定權在內的權益的永久剝奪。所以，在生命的保護上應例外地承認保護本人利益的“家長主義”，否定法益主體對自己生命的處分權。這樣一來，故意殺人罪中的“人”就不限于他人，而且包括自己。由此，自殺行為符合故意殺人罪的構成要件，也具有違法性。但考慮到自殺源于法益主體自己本人的決定，故不值得處罰；從刑事政策的視角來看，也欠缺處罰自殺者的必要性和合理性。但對于教唆或者幫助自殺的行為，其系對故意殺人行為的協(xié)力或加功，從因果共犯論來看，間接地引起了侵害他人生命法益的結果，應成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。5參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國法學》2012年第4期。然而，近些年來，隨著域外自我答責理論的引入和共犯教義學研究的深入，對于教唆、幫助自殺的可罰性見解，一些學者提出了強烈質疑，但各自分析進路大相徑庭。馮軍教授從自己決定權和自我答責原理出發(fā)，認為生命處分權屬于自己決定權的范疇，是人的權利和自由，他人基于自己的意思所實施的自殺行為，在法規(guī)范上屬于完全自由地處置自己生命的行為，參與這種行為的，不是殺人行為。6參見馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，《法商研究》2005年第6期。不僅如此，人不僅享有生的權利，也享有死的自由，個人并不對共同體負有生存的義務。根據被害人的意志而殺死被害人的行為，也不是刑法上的殺人行為；把同意殺人、教唆或者幫助殺人視為殺人罪的刑事立法，都違反了“自由是法的存在根據”這一原則，都忽視了自我決定的絕對價值。1馮軍：《刑法中的自我答責》，《中國法學》2006年第3期。

王鋼博士同樣從現代自由主義出發(fā)，強調對個人自由的尊重，權利主體按照自己的意愿處分與自己有關的權利，是其“自己決定自由”的體現，法律必須保障個人有這樣的自由，而不能過多地進行干預。具體到自殺而言，是被害人自主決定的結果，體現著其處分自身生命法益的行為，而非法益侵犯行為，因此法規(guī)范沒有限制自殺者處分自身生命的自由，尤其不能根據刑法家長主義否定自殺者對自己生命進行支配、處分的自由。更不能認為自殺是刑法意義上的不法行為。2參見王鋼：《自殺行為違法性之否定——兼與錢葉六博士商榷》，《清華法學》2013年第3期。有基于此，教唆或者幫助自殺的乃至對自殺者不予救助或者過失導致他人自殺等行為也不應當受到刑罰處罰。我國司法實務所涉及的絕大部分“相約自殺”或者“教唆、幫助自殺”案件中，其實并不能認定被害人實施了自殺行為。對于這類并非真正意義上的自殺相關案件，從定性上應直接認定行為人成立間接正犯或者以不作為方式實施的故意殺人或者過失致人死亡。3參見王鋼：《自殺的認定及其相關行為的刑法評價》，《法學研究》2012年第4期。陳興良教授從解釋論和立法論兩個層面對教唆或者幫助自殺的處理進行了探討。自殺不是犯罪，其并不符合故意殺人罪的構成要件，因此，由于欠缺不法的主行為，教唆或者幫助他人自殺也不是可罰的共犯行為；又由于我國沒有特別規(guī)定教唆、幫助自殺罪，根據罪刑法定原則，只能認為教唆、幫助自殺的行為不具有可罰性。在立法論上，有必要在刑法中特別規(guī)定教唆、幫助自殺罪。4參見陳興良：《判例刑法學》（教學版），中國人民大學出版社2012年版，第203—204頁。

與上述觀點不同，周光權教授立足于“法外空間”理論對教唆、幫助自殺的不可罰問題進行了細致、深入的分析。他指出，自殺行為既非合法行為，也非違法行為，而是違法、合法之外的第三種情形，即不是法律領域的負價值行為，而僅僅“是屬于法律上不考慮違法、有責判斷的‘法律空白領域’之內的放任行為”。換言之，對于自殺，國家只是默認和“只能如此”地接受，自殺并非暢通無阻的權利，而僅僅是法律不想作違法或合法評價的法外空間（“法律無評價的空間”）。基于這一立論，周光權教授指出，由于中國刑法未規(guī)定專門的自殺關聯罪，因此，從自殺不違法出發(fā)，同時考慮客觀歸責的法理，不能對教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。5參見周光權：《教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開》，《中外法學》2014年第5期。

由上可見，學理上關于教唆、幫助自殺的可罰性問題的爭論還很激烈；也可以想見，相關爭論還會持續(xù)?；蛟S，妥當之計是由立法機關在未來修法時就教唆、幫助自殺的可罰性問題予以明確規(guī)定，以避免理論上不必要的紛爭，同時也能為司法實務就此類案件的處理指明一條明路。

三、共犯理論研究的未來發(fā)展方向

基于上述，相較于30多年前共犯論研究領域少有學者問津、尚是一片“廢墟”的狀況，當下我國共犯論的研究已得到深入的推進和長足的發(fā)展，呈現出一片“欣欣向榮”的景象，突出表現在：研究隊伍不斷壯大，研究視域逐漸拓寬，研究層次趨深、水平趨高、學術爭鳴此起彼伏、知識成果增量迅速和學術觀點不斷創(chuàng)新。當然，在肯定中國晚近共犯理論研究成果對我國共犯理論的深化、共犯理論體系的合理構建及具體共犯問題的現實解決起積極作用的同時，還要清醒地認識到共犯論研究中所存在的問題與不足，諸如基礎理論的研究還不深入、本土化關照不強、學術共識匱乏、體系化思考依然不足、主觀主義傾向明顯，等等。筆者以為，要謀求共犯理論更加全面、更加深入的發(fā)展，未來的共犯論研究應著力處理好以下幾個方面的關系。

（一）具體問題和基礎問題

以往因研究視域受限，共犯論的研究主要傾向于重視對具體問題的研究，尤其重視對法條進行簡單的、分而論之的注讀和解釋1以《法學研究》復刊后的20年里所刊發(fā)的共犯文章為例，所研究的主題多是聚焦于共犯人分類（教唆犯、主犯、從犯、脅從犯）、共同正犯、片面共犯、犯罪集團等問題，明顯表現出注釋法學的研究特點。，而缺乏對基礎問題的關注和理論的體系性思考，這不僅使得共犯論的知識停留在淺層次的注釋法學的層面，而且在具體問題的思考上缺乏統(tǒng)一的理論根據和一以貫之的立場。可喜的是，這種狀況在近些年來逐漸得到改變，作為構建共犯論大廈之根基性、本源性問題日益受到學界重視，不僅發(fā)表了大量有關共犯基礎問題的論文，而且出版了相關專題的博士論文。2如江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社2010年版；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版；陳世偉：《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008年版；許富仁：《共犯本質研究》，世界圖書出版公司2013年版。特別是，已有一些學者開始在其體系教科書中涉及對這些問題的討論。3代表性的學者主要有張明楷、黎宏、周光權等。詳見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第335頁以下；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第312頁以下；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第261頁以下。筆者以為，共犯理論的研究必須關注基礎性、本源性問題，并據此展開對共犯領域中具體問題的解釋和討論。惟有如此，才能保證對具體問題思考立場的一貫性和結論的合理性。例如，對《刑法》第29條第2款的解釋必須建立在對共犯性質思考的基礎上，只有明確了共犯行為獨立性和從屬性的內涵，才不至于得出自相矛盾的“二重性說”的結論。又如，在共同犯罪成立條件問題上，如若不深入研究共同犯罪中的“共同”之本質內涵，而僅僅立足于對法條的形式作直觀的解讀，就會容易得出共同犯罪的成立必須要求責任的共同之結論，這不僅有違個人責任原則，而且無益于實踐中疑難共同犯罪案件的解決。再如，在囑托殺人未遂以及正犯錯誤侵犯共犯利益的場合，倘若缺乏對共犯處罰根據論的深入探討，不僅難以作出妥當的處理，而且，對于這些問題往往只是作為個別問題被分而論之，從而也就缺乏進行體系性思考的統(tǒng)一的理論根據。

應予肯定的是，近些年來，學界對于構建共犯論大廈的根基性問題如共犯體系、共同犯罪的本質、共犯的處罰根據、共犯的性質等問題體系性地進行深入研究，從而實質性地推動了我國共犯理論的發(fā)展。筆者以為，未來共犯論的研究還應繼續(xù)保持對共犯基礎問題的深度關注，這無論對于我國共犯理論體系的合理建構，還是著眼于具體問題的體系性思考，都是不可或缺的。但需要注意的是，有關共犯基礎問題的研究對于體系性的思考固然重要，但不能因此忽視對具體問題的研究。特別是在具體問題的研究上，必須立足于司法實務，回應司法實務的需求。惟有關照司法實務，具有實踐品格，方能保證理論的研究不至于變得空洞和脫離實際。

（二）合理引進與本土化關照

在世界范圍內，犯罪具有共同點，刑法也具有共同點，持續(xù)研究了幾百年的外國刑法理論，也就自然有值得我們借鑒和學習的地方。事實上，我國近些年來的刑法學研究就明顯表現出對德日知識論的認同和接受的傾向，共犯理論的研究亦概莫能外。但是，刑法的教義學研究終究以尊奉法條為圭臬，是對一個國家或者地區(qū)的刑法進行解釋而形成的知識體系，如此就要承認刑法教義學知識的國際性以及地域性。換言之，一種刑法理論是否適宜，除了自身的科學性之外，還必須關照到其賴以存在的法律語境，脫離一個國家或地區(qū)的實定法的規(guī)定，未加甄別地“拿來主義”，勢必會產生“水土不服”的問題。令人擔憂的是，在共犯論的研究中，“教義學知識”的國界性或地區(qū)性有時被學者們所遺忘或者忽視，以致于不符合中國現行法規(guī)定的域外理論往往被徑直照搬進來，如此一來，中國學者的主體性在教義學知識的生產過程中就完全喪失，而這種拿來的教義學知識也可能無益于中國問題的解決。以正犯與共犯的界分為例，學界盛行的實質客觀說，就是未關照到我國刑法中正犯（實行犯）與德日刑法中正犯其本質和功能的差異性所致。在過失共犯問題上，德日雖然不存在肯定過失共同正犯之實定法的障礙，但受限于我國《刑法》第25條第2款的規(guī)定，就難以有承認過失共同正犯的余地。有鑒于此，包括共犯論在內的刑法學教義學研究，雖然需要關注外國的刑法學知識，但其落腳點還要關照本土的法律規(guī)定和回歸到中國的實踐上來。特別是對中國刑法中特有的規(guī)定和中國司法實踐中面臨的特殊問題，要展開本土的研究，形成本土的原創(chuàng)理論。最終能被稱為中國刑法教義學知識的，永遠應當“于中國刑法有據”，永遠不應脫離中國刑法的具體規(guī)定。1參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，《法學研究》2015年第2期。

（三）學術爭鳴與學術共識

目前，我國共犯知識體系或理論正在面臨深刻的變革和轉型，舊有的共犯理論已經被批得體無完膚，并日趨衰退，但新的理論體系尚未真正形成，在諸多問題上，都是見仁見智，學說林立。以共犯處罰根據為例，雖然因果共犯論已經取代了責任共犯論，并占據學說支配性地位，但是，在支持因果共犯論的陣營內部，其學術見解也存在重大分歧：有的主張“共犯違法連帶性”的修正惹起說，有的則支持“共犯違法相對性”（共犯例外地不違法）的混合惹起說。又如，對于不同身份者利用各自身份共同實行犯罪時的定罪問題，爭論尤為激烈，形成了“百家爭鳴、學說紛呈”的局面，大體上存在著主犯決定說、分別定罪說、實行犯決定說、主職權行為決定說、義務重要者正犯說和想象競合犯說等學說的分歧。毋庸置疑，“真理會越辯越明”，學術的進步和發(fā)展在于不斷地爭鳴。但是，學理上無休止的論爭無疑會加劇共識達成的難度，而共識的匱乏反過來會制約共犯理論的發(fā)展，并且，長此以往未免會招致司法上的無所適從或者混亂。所以，一方面，學者們之間有必要加強對話和交流，并盡可能地在一些問題上消弭爭端，建立起學術共識，以減少一些不必要的學術內耗，并助益于司法適用上的統(tǒng)一。另一方面，司法實務人員應注重刑法知識體系和理論的更新，不斷提升自己的專業(yè)知識水平和理論修養(yǎng)，增強對學說或理論的甄別力，以能從諸家學說中選擇出最具接受性的學說或理論，以求達到法律的正確、恰當適用之目標。同時，還要在適用過程中加強說理，就所選擇的學說或者理論的正當性和合理性作出令人信服的說明。

（四）問題思考與體系思考

“共犯論是體系論的試金石”，共犯論的研究不僅要著力于共犯問題的具體解決，更為重要的是，還必須要重視體系的思考，應當將問題置于體系之中，通過體系解釋問題，以問題的思考推動體系的完善。

在我國以往的共犯論研究中，因體系化的思考嚴重不足，導致在諸多共犯疑難問題的解決上的無能為力。這突出表現在：在方法論上，因習慣性地采用依托于平面性、整體性的四要件犯罪構成思維方法，導致在共同犯罪成立的判斷上，不僅要求違法行為的共同，而且還要求“責任”的共同。眾所周知，這一問題思考方法的致命缺陷在于嚴重背離近代刑法確立的“個人責任”原則，不僅難以對共同犯罪的本質、共犯的處罰根據、共犯的要素從屬性等問題作出合理的、立場一貫的解釋，而且在疑難共犯案件的處理方式上存在偏差，處理結果飽受質疑。近些年來，基于構建妥當解決包括共犯在內的諸多具體刑法問題的現實考量，我國刑法學界受啟示于德日的三階層構成體系，創(chuàng)立了以不法和責任為支柱的立體式、階層式的犯罪構成體系。以該體系為前提，區(qū)分了“違法意義上的犯罪”和“責任意義上的犯罪”（犯罪概念的多元化），并以違法意義上的犯罪概念為核心，構建起以不法歸責為支柱的全新的共犯論體系。不容爭辯，相較于傳統(tǒng)的四要件平面犯罪構成體系，階層式犯罪構成體系不僅能夠對共犯的本質、共犯的處罰根據、共犯的要素從屬性等問題作出一以貫之的、妥當的解釋，而且為解決實踐共犯疑難案件提供了正確的方向或出路。可以說，在我國晚近刑法學發(fā)展進程中，沒有哪一理論的發(fā)展比階層犯罪體系的引入及其帶來的刑法學研究方法論上的根本變化這一點更引人注目了。但不容忽視的是，階層式犯罪論體系雖已“登堂入室”，但腳跟仍未站穩(wěn)，平面四要件體系在學理上仍居重要地位，其影響依然十分廣泛，尤其在實踐中更是如此。為讓學界尤其司法界全面接受和認同階層式犯罪體系，并自覺地形成和運用該體系及其問題的思考方法，有必要對區(qū)分違法和責任的階層化的犯罪構成體系進行廣泛、深度的推介。唯有如此，方能真正構筑起以不法歸責為中心之合理的共犯論體系。

（五）解釋論與立法論

法律具有穩(wěn)定性，不可能“朝令夕改”；而且，法律規(guī)范一旦制定，意義即已確定，因而“法律不應當被嘲笑，而應被信仰”，這幾乎已然成為信條。既然要信仰法律，就不要隨意批評法律，更不要隨意主張修改法律。解釋者要以善意解釋刑法為己任，而不能像批評家那樣，總是用批判的眼光對待刑法。1參見張明楷：《刑法學研究中的十大關系論》，《政法論壇》2006年第2期。法學家們相信，只要解釋者們正確地解釋并運用法律，正義便包含其中。所以，解釋論遠比立法論顯得重要，“刑法理論應將重心置于刑法的解釋，而不是批判刑法”2同注a。。受這一觀念的影響，晚近的刑法學研究在方法論上的一個重大變化就是：從立法論轉向解釋論導向——過去盛行的以立法批判與建議為宗旨的立法論研究呈明顯的疲退態(tài)勢，帶有濃重德日教義學色彩的解釋論研究異軍突起，并迅速在學術圈內獲得支配性的地位。3參見勞東燕：《刑法學知識論的發(fā)展走向與基本問題》，《法學研究》2013年第1期。誠然，在研究方法上重視解釋論自當值得肯定，但這并非因此就表明刑法學的研究必須固守“立法論”與“解釋論”的楚河漢界而不可逾越，更不意味著立法論的思考就完全毫無價值和意義。相反，刑法學理論必須保持對立法的批判意識和批判能力。這是因為，所有法律人的目標，不只是為了實現“法律之治”，而是要塑造一部“良好的法律”，實現“良法善治”。4付立慶：《“70后”刑法學人的自覺與自省》，《法商研究》2017年第6期。就我國刑法而言，受限于立法時的社會現實和立法者的水平、認識上的局限性，其本身并非完美無憾而不存在任何漏洞。當然，其中存在的一些漏洞可以通過解釋來填補，因而并非真正的漏洞；但也有一些漏洞，無論怎樣解釋都無法進行填補，因而是真正的漏洞，對此，惟有寄希望于法律的修改。具體到共同犯罪的立法來說，雖然1997年以后的10次刑法修正均未涉及共同犯罪的規(guī)定，但這并非意味著我國的共同犯罪立法不存在任何問題或者漏洞，這從學界一直提出的應該修改和完善關于共犯人分類的規(guī)定、增設過失共同正犯及共犯與身份的規(guī)定等建言來看，便可管中窺豹。由此可見，在未來共犯論的研究中，在重視共犯教義學研究、努力解釋好現有共犯規(guī)定的同時，帶著批判的眼光發(fā)現并正視共犯立法所存在的缺陷或者不足，并加強立法論上的研究，以為將來刑法修訂時提供可資參考或采納的立法建言或者方案。