張德榮

信托合同的成立與生效是兩個法律概念

依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個法律概念，并且信托法也是將成立與生效分開的，尤其強調(diào)了信托的生效。

首先，信托合同的成立，是指當事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)。信托法第八條規(guī)定，采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立的主要要件包括：合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當事人，所以它是一個三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。

其次，信托合同的生效，是指針對已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是信托法卻從反面強調(diào)了信托無效的情形，信托法第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形：（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（2）信托財產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設立信托的財產(chǎn)設立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

另外，信托法第十條規(guī)定，對于設立信托的信托財產(chǎn)依照法律應當辦理登記手續(xù)的，未辦理時應當補辦，不補辦的則信托不產(chǎn)生效力。而在目前的實踐中，我國并未建立其有關(guān)信托的登記制度，這在前文已經(jīng)講過了，通常都是信托成立后，向當?shù)氐你y監(jiān)局備案。這種制度產(chǎn)生如下問題：第一，何種信托需要登記，沒有明確的規(guī)定。第二，信托如何進行登記，也沒有任何依據(jù)可以操作。因此，信托關(guān)系很可能一直處于效力不確定的狀態(tài)，不利于信托的穩(wěn)定發(fā)展。

綜上，信托合同的成立與生效是有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護，但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實是否存在，也體現(xiàn)了當事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務的履行過程，能夠體現(xiàn)當事人所預期達到的法律結(jié)果。所以，在設計信托的同時，應當審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。

信托財產(chǎn)管理的轉(zhuǎn)委托存在風險

信托關(guān)系產(chǎn)生于當事人之間的信賴關(guān)系，因此，原則上受托人應親自辦理信托事務。但法律也規(guī)定一些例外情形，允許受托人將信托事務委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規(guī)定：當信托文件另有規(guī)定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務（即“轉(zhuǎn)受托人”）。但對他人處理信托事務的行為應承擔的責任問題上，中日信托法卻規(guī)定迥異。我國信托法第三十條第二款規(guī)定：“受托人依法將信托事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任?！比毡拘磐蟹ǖ?6條則規(guī)定，受托人只負選任和監(jiān)督方面的責任；而代替受托人處理信托事務者，與受托人負有同一責任。

由上可見，我國信托法對受托人的責任適用的是傳統(tǒng)民法中的本人和代理人理論，即認為代理人代理行為的法律后果歸屬于本人（委托人），則代理行為產(chǎn)生的責任理所當然也應由受托人承擔；日本信托法則超越了傳統(tǒng)的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務的權(quán)利義務的轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務，他處理信托事務無須受托人另行授權(quán)或批準，也不對受托人負責；而受托人除了保留選任和監(jiān)督的義務外，不再有處理信托事務的權(quán)利和義務，不再管理、處分信托財產(chǎn)，也不再承擔相應的責任，信托財產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務及其產(chǎn)生的責任都轉(zhuǎn)歸轉(zhuǎn)受托人所有。

比較兩種規(guī)定，可以看出，日本信托法對受益人的保護更加周全，也更符合信托本身的功能設計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實無法親自處理信托事務或自己處理信托事務會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務委托他人。按照我國信托法的規(guī)定，轉(zhuǎn)受托人只是受托人的代理人，只對受托人負責，不直接對受益人負責，因此很難保證其能盡職盡責；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務而另行委托他人的情況下，仍不能免除責任，這既不公平，也會打擊受托人當初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉(zhuǎn)受托人對受益人同受托人一樣的責任，保護了受益人的利益，又在受托人不再實際處理信托事務的情況下免除其相應的責任，也保護了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設計無疑更加合理有效。

防范信托收益風險要充分利用中介機構(gòu)的資源

任何的投資都有風險，只不過是風險大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財產(chǎn)也不能保證不受損失。因此，信托收益通常是委托人最為關(guān)心的法律風險。

委托人的投資回報來源于信托收益，如果沒有預期的信托收益或令委托人滿意的收益率，投資者亦不會認購資金信托計劃。因此，信托收益的法律風險是信托風險的核心問題，是委托人在設立信托時或受托人在設計信托計劃時不可回避的關(guān)鍵問題，這種風險的大小決定投資者的本金能否順利收回。

針對信托收益風險，首先看項目的投資情況，特別是項目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔還本付息的義務。其次看項目公司的背景和實力，是否有足夠的資金實力在項目不能正常還本付息時的償付信托財產(chǎn)的情況。第三看信托資金運用的風險防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔保方信用級別和資金實力如何，是否有保險機制介入等情況。最后還要看市場成熟程度。

除此以外，防范信托收益風險的一個重要的方面，就是充分利用中介機構(gòu)的資源。從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對預期信托收益的確定應當由專業(yè)性的中介機構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會計師對于信托資金投向進行預測分析，綜合計算管理成本和相應稅費，作出預期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應對信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進行審查，包括項目公司合同和其他民事法律行為，確定真實性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應在專業(yè)會計師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。

采取變現(xiàn)“保險”或“擔?！笨杀苊庑磐胸敭a(chǎn)無法變現(xiàn)

通常，信托財產(chǎn)歸屬方法有三個，即信托財產(chǎn)原狀歸屬、變現(xiàn)及其混合歸屬方法。在信托財產(chǎn)變現(xiàn)歸屬方法里，仍然存在無法變現(xiàn)的法律風險，除非采取變現(xiàn)“保險”或“擔?！钡摹跋刃袃敻丁痹瓌t。否則，投資者仍然無法避免信托財產(chǎn)變現(xiàn)的法律風險。

在按信托財產(chǎn)原狀或其與現(xiàn)金混合歸屬方法中，對委托人來講，就不可避免地承擔了信托財產(chǎn)變現(xiàn)的風險。因此，委托人在與受托人設立信托時應明確了解這一法律風險，以便決定是否設立信托。

另外，如果資金信托計劃采用“回購”信托財產(chǎn)的方式來避免投資者的變現(xiàn)風險，那將很受投資者歡迎。這就代表著資金信托計劃的信托等級大大提高了，信托市場會為此而活躍起來。當然對該“回購”承諾或條款要進行“履約保險”或“履約擔?！保员ＷC信托財產(chǎn)能夠真正變現(xiàn)。

建立信托登記制度防范信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移

信托的設立，需要委托人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人從而形成信托財產(chǎn)，受托人是信托財產(chǎn)的名義所有人，根據(jù)信托的目的對信托財產(chǎn)進行管理和處分。然而在信托制度下，尤其是在我國目前登記制度缺乏的情況下，受托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的風險不可忽視。在信托關(guān)系外部，受托人是信托財產(chǎn)的所有人，有權(quán)處分信托財產(chǎn)，在信托未登記的情況下，如果受托人擅自轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)，委托人難以對受托人的此種行為加以控制。根據(jù)信托法第二十二條的規(guī)定，委托人可以對受托人行使撤銷權(quán)，有權(quán)要求受托人恢復信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償。但如果信托財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移完畢的，根據(jù)該條的規(guī)定，只有在信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，才能要求其返還信托財產(chǎn)或者進行賠償。這樣，在信托財產(chǎn)的受讓人是善意的情況下，受讓人可以主張善意取得，委托人無法對信托財產(chǎn)行使物上追及權(quán)，只能要求受托人賠償損失。

因此，在目前的法律環(huán)境下，信托財產(chǎn)存在著被轉(zhuǎn)移的風險，這種風險目前主要是依靠信托投資公司自身的職業(yè)道德來防范，在今后，有必要通過信托登記制度的建立來防范。