李天琪

【摘要】從商標(biāo)淡化理論在美國被正式提出，已有90多年的歷史了。作為對傳統(tǒng)商標(biāo)保護的補充，強調(diào)對馳名商標(biāo)所有權(quán)人利益的保護。雖然該理論尚不成熟，存在著很多模糊不清的界限和頗多爭議，但是商標(biāo)反淡化立法是順應(yīng)歷史和國際潮流的。由于我國還沒有正式的馳名商標(biāo)反淡化保護立法，所以本文對此法律問題提出討論，分析了國內(nèi)商標(biāo)反淡化理論和實踐的現(xiàn)狀，希望引起對我國的馳名商標(biāo)反淡化制度發(fā)展的思考。筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)反淡化立法是滿足市場需求和順應(yīng)歷史、世界潮流的，本文也對我國的馳名 商標(biāo)反淡化立法提出了一些建議。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)淡化 馳名商標(biāo) 反淡化保護

一、前言

商標(biāo)淡化的理念最早在德國的判例中被提出，1925年的Odol一案中，被告因為在不相類似的種類上使用了他人的馳名商標(biāo)而被判侵權(quán)。不過，商標(biāo)淡化的理論與實踐卻成熟于美國。美國的謝克特教授被認(rèn)為是第一個提出商標(biāo)淡化理論的人，他認(rèn)為，馳名商標(biāo)淡化是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，在不相類似、無競爭關(guān)系的產(chǎn)品上使用與馳名商標(biāo)相同或者類似的文字或標(biāo)志，使得該商標(biāo)的指示性、顯著性減弱，商譽受到損害的行為。此后，在美國的司法實踐中，很一些法官進行了嘗試，但是美國司法系統(tǒng)對商標(biāo)淡化的定義一直沒有達成統(tǒng)一，直到1995年，為了結(jié)束這一混亂狀態(tài)，美國國會通過《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》（Federal Trademark Dilution Act of1995，簡稱FTDA），成為世界上第一個對商標(biāo)淡化立法的國家。FTAD稱，商標(biāo)淡化是指削弱一個馳名商標(biāo)識別和區(qū)分商品或服務(wù)的能力的行為，即使商標(biāo)權(quán)人和后使用人之間不存在競爭關(guān)系，也不論是否存在誤認(rèn)、混淆或者欺騙的可能性[Federal TrademarkDilution Act of 1995：the lessening of the capacity of afamous mark to identify and distinguish goods or ser-vices，regardless of the presence or absence of（1） com-petition between the owner of the famous mark and otherparties，or （2） likelihood of confusion，mistake，or de-ception."]。

二、我國馳名商標(biāo)反淡化制度的建議

對于我國是否應(yīng)當(dāng)商標(biāo)反淡化立法，尚存在著爭議。

（一）肯定說

持肯定說的學(xué)者主要有以下幾點理由：商標(biāo)淡化保護順應(yīng)了現(xiàn)代商標(biāo)角色轉(zhuǎn)換的客觀背景。如同前文謝克特教授關(guān)于現(xiàn)代市場下商標(biāo)角色的轉(zhuǎn)換的論斷，商標(biāo)己經(jīng)不再是最初的指明出處的標(biāo)志，而是作為一種消費者社會地位的象征、作為一種商譽對商標(biāo)權(quán)人有著巨大商業(yè)價值，傳統(tǒng)的基于混淆的商標(biāo)保護制度旨在保護消費者的利益，己經(jīng)不能滿足商標(biāo)發(fā)展的需求。在新形勢下，商標(biāo)權(quán)人的利益也應(yīng)當(dāng)受到保護，商標(biāo)淡化正是彌補了這一漏洞，是對傳統(tǒng)商標(biāo)保護的補充。

淡化保護順應(yīng)了國際潮流。由于美國極力鼓動，推進了國際層面對商標(biāo)淡化的認(rèn)可，歐共體也頒布了《統(tǒng)一成員國有關(guān)商標(biāo)委員會指令提議》肯定了商標(biāo)淡化應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，但是我國對商標(biāo)的保護還不完整。

在我國的司法實踐中己經(jīng)承認(rèn)了商標(biāo)淡化。法官為了應(yīng)對一些新型而復(fù)雜的案件，不得不引入淡化理論，或者將混淆理論擴大適用，或者直接適用法釋[2009]3號，但是其中將“誤導(dǎo)公眾”解釋為淡化，而“誤導(dǎo)”又是混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)，容易引起淡化和混淆的概念不清。

（二）否定說

也有學(xué)者從我國的國情出發(fā)，不支持國內(nèi)進行反淡化立法，理由如下：

商標(biāo)淡化理論難以理解。McCarthy教授說：“在我從教以及學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法的四十多年中，從來沒有哪一部分商標(biāo)法內(nèi)容會像作為商標(biāo)侵害的一種形式的“商標(biāo)淡化的概念那樣，產(chǎn)生如此多的學(xué)碩困惑和司法誤讀?！鄙虡?biāo)淡化有很多模糊不清的概念，比如淡化的定義、淡化的類型、淡化的認(rèn)定等等，實際上仍然沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中往往產(chǎn)生誤讀。

也有人認(rèn)為，擴大適用現(xiàn)有的商標(biāo)保護制度，如擴大適用商標(biāo)混淆，就足夠滿足商標(biāo)保護的需要。在美國的反淡化保護史上也出現(xiàn)過尚未出臺正式立法，但是在實踐中，法官們通過擴大適用混淆制度來處理淡化案件。但是這種做法的弊端也顯而易見，沒有明確統(tǒng)一的立法，由法官自主擴大適用，似乎給予法官太大的自由裁量權(quán)，容易造成混亂，況且美國雖然經(jīng)歷了那么一段歷史，但是最終還是選擇了反淡化立法。

還有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)淡化操作性弱，無法實施。商標(biāo)淡化理論不太成熟，其中存在著很多貽待確定的標(biāo)準(zhǔn)，比如如何證明淡化可能性，美國商標(biāo)法對只能證明淡化可能性的原告僅提供禁令救濟，對能夠證明實際損害的原告才提供損害賠償，其實在實際操作中，很難證明實際損害，更無法確定損害賠償。但是美國的Holmes法官說過：“法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯?！辫b于在我國的司法實踐中，實際上己經(jīng)引入了商標(biāo)淡化的理論，反淡化立法實際上也是順應(yīng)了我國的國情和歷史發(fā)展潮流。

（三）我國應(yīng)當(dāng)商標(biāo)反淡化立法

筆者認(rèn)為，我國商標(biāo)反淡化立法是順應(yīng)歷史、國際潮流，符合我國國情的，能夠大大促進我國商標(biāo)保護的完善。至于具體的立法方式，法釋[2009]3號是一個很好的范例，因為畢竟商標(biāo)淡化立法會導(dǎo)致很多利益關(guān)系的調(diào)整，司法解釋可以根據(jù)司法實踐中遇到的問題不斷做出調(diào)整，具有靈活性。除此之外還可以通過《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整，因為我國的商標(biāo)法傾向于保護注冊商標(biāo)，而國際上一般都將非注冊馳名商標(biāo)也納入反淡化保護的范疇，但是如果納入我國的反不正當(dāng)競爭保護制度，就可以將非注冊馳名商標(biāo)也納入保護體系中來。

三、結(jié)語

商標(biāo)淡化在國外有著漫長的歷史，時至今日，己經(jīng)發(fā)展的較為成熟，美國己經(jīng)成為第一個商標(biāo)反淡化立法的國際。但是，在我國，商標(biāo)淡化還是一個比較新的理論，在諸多反面還有很多爭議。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，自由競爭下導(dǎo)致更多新型不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，商標(biāo)淡化就是其中之一，我國馳名商標(biāo)的日益發(fā)展，需要完善的商標(biāo)保護制度護航。

總而言之，隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展的步伐，商標(biāo)保護的日益完善也是順應(yīng)我國國情發(fā)展的，相信在不久的將來，我國也將建立反淡化保護機制。

參考文獻：

[1]李小武.商標(biāo)反淡化研究[M].浙江大學(xué)出版社，2011.

[2]曾陳明汝.商標(biāo)法原理[M].中國人民大學(xué)出版社，2003.