申海平

內(nèi)容摘要：1989年至今，印度尼西亞已發(fā)布并修改其投資負(fù)面清單十余次。作為外商投資和國(guó)內(nèi)投資通用的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單，印度尼西亞投資負(fù)面清單真正實(shí)現(xiàn)了投資的“非禁即入”，并具有法律地位明確、列表編制清晰明了等特點(diǎn)。印度尼西亞投資負(fù)面清單發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)對(duì)我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單發(fā)展具有以下啟示：列入清單的事項(xiàng)應(yīng)僅限于投資經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，限制措施應(yīng)針對(duì)投資經(jīng)營(yíng)行為；為實(shí)現(xiàn)“非禁即入”，有必要將外商投資負(fù)面清單并入市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單；市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單應(yīng)由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)形式發(fā)布；應(yīng)通過(guò)公眾參與等多種方式提高清單完整性；清單編制應(yīng)按照國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類逐級(jí)進(jìn)行，并列明相應(yīng)代碼；清單的發(fā)布時(shí)間和修改周期宜早作安排。

關(guān)鍵詞：市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單印度尼西亞清單制定與發(fā)布投資貿(mào)易行為

2015年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》 〔1 〕發(fā)布。2016年，國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》，先行在天津、上海、福建、廣東四個(gè)省、直轄市試點(diǎn)，并要求試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)人民政府提出擬試行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的方案，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施?！? 〕2017年，黨的十九大報(bào)告對(duì)全面深化改革作出了全面部署，其中一項(xiàng)重要任務(wù)是全面實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度?！? 〕至此，黨的十八屆三中全會(huì)提出的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度將進(jìn)入全面實(shí)施期。作為黨的十八屆三中全會(huì)提出的建立公平開(kāi)放透明的市場(chǎng)規(guī)則的重要舉措，實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的重要意義自不待言。其中，市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的制定和發(fā)布是實(shí)行該制度的基礎(chǔ)性工作。面對(duì)這一基礎(chǔ)性工作，我們至少需要回答以下問(wèn)題：市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單應(yīng)由誰(shuí)制定并發(fā)布？清單應(yīng)包括哪些內(nèi)容？清單內(nèi)容應(yīng)如何具體編排？修改周期應(yīng)如何安排？但從目前已有研究和實(shí)踐來(lái)看，這些問(wèn)題還都有待討論。

他山之石，或可攻玉。從世界范圍來(lái)看，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)并無(wú)與我國(guó)性質(zhì)相似的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單。值得關(guān)注的是，“一帶一路”沿線國(guó)家印度尼西亞早在1989年就已頒布實(shí)施針對(duì)外商投資和國(guó)內(nèi)投資通用的投資負(fù)面清單，至今已修改并發(fā)布十余次。印度尼西亞投資負(fù)面清單雖然沒(méi)有被冠以市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單之名，但其性質(zhì)完全是一份更為全面的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單。印度尼西亞投資負(fù)面清單發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，可能對(duì)我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的制定和完善具有直接的參考和借鑒意義。

一、印度尼西亞投資負(fù)面清單模式之考察

（一）從正面清單到負(fù)面清單

1989年，印度尼西亞投資準(zhǔn)入管理實(shí)現(xiàn)了從正面清單模式向負(fù)面清單模式的轉(zhuǎn)向。早在20世紀(jì)70年代，印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會(huì)（BKPM）就已頒布優(yōu)先投資清單，對(duì)投資實(shí)施正面清單管理模式?！? 〕1989年，印度尼西亞廢止1987年頒布的優(yōu)先投資清單，頒布實(shí)施《禁止投資行業(yè)清單》?！? 〕《禁止投資行業(yè)清單》的實(shí)施標(biāo)志著印度尼西亞對(duì)投資準(zhǔn)入管理從正面清單模式轉(zhuǎn)變?yōu)樨?fù)面清單模式。其后的1991年、1992年、1993年、1995年、1998年、2000年、2007年、2010年、2014年、2016年，印度尼西亞先后對(duì)投資負(fù)面清單進(jìn)行了多次修改。其中，2000年修改后的負(fù)面清單的名稱更改為《禁止和限制投資行業(yè)》，2007年修改后的負(fù)面清單的名稱則更改為《禁止和限制投資行業(yè)清單》?！? 〕依據(jù)印度尼西亞《2007年投資法》第1條的規(guī)定，“行業(yè)”是指“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，“投資”是指“所有投資活動(dòng)”?！? 〕依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》，我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單列出的為“禁止和限制投資的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”。兩相對(duì)比，如不考慮我們已將針對(duì)外商投資準(zhǔn)入的特別管理措施納入外商投資負(fù)面清單，則印度尼西亞投資負(fù)面清單與我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單所列事項(xiàng)應(yīng)并無(wú)二致。

相對(duì)于正面清單模式，印度尼西亞投資負(fù)面清單模式得到了外界的高度評(píng)價(jià)。1989年第1版負(fù)面清單頒布后，有外國(guó)觀察者就認(rèn)為，負(fù)面清單替代了原來(lái)冗長(zhǎng)而又令投資者困惑的正面清單，值得稱贊?！? 〕經(jīng)合組織（OECD）2011年發(fā)布的研究報(bào)告也認(rèn)為，相對(duì)于正面清單模式，負(fù)面清單模式極大地增強(qiáng)了印度尼西亞投資法規(guī)的透明度，特別是消除了法規(guī)之間的重疊部分，并對(duì)原來(lái)含糊不清或有待解釋的部分進(jìn)行了澄清。〔9 〕

（二）投資負(fù)面清單的制定

印度尼西亞投資負(fù)面清單由總統(tǒng)制定發(fā)布。在《2007年投資法》頒布之前，并沒(méi)有任何印度尼西亞法律規(guī)定負(fù)面清單制度。2007年前的每一版投資負(fù)面清單的序言中盡管列明《1945年憲法》第4條第1款、《1967年外國(guó)投資法》和《1968年國(guó)內(nèi)投資法》等法律為其制定的主要依據(jù)，但這些法律中并沒(méi)有條款涉及負(fù)面清單。〔10 〕2007年，印度尼西亞頒布《2007年投資法》，將外商投資和國(guó)內(nèi)投資一并納入該法規(guī)范范圍，并廢止《1967年外國(guó)投資法》和《1968年國(guó)內(nèi)投資法》?！?007年投資法》第12條第1款明確規(guī)定：“除被宣告為禁止或者限制開(kāi)放之經(jīng)營(yíng)行業(yè)或者領(lǐng)域之外，所有經(jīng)營(yíng)行業(yè)或者領(lǐng)域均向投資開(kāi)放?！彼状我苑尚问矫鞔_規(guī)定了投資負(fù)面清單管理模式。該法第12條第4款還規(guī)定：“宣告為禁止或者限制開(kāi)放之經(jīng)營(yíng)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)和要求及其清單由總統(tǒng)條例規(guī)定?！?/p>

依據(jù)《2007年投資法》第12條第4款，印度尼西亞2007年總統(tǒng)條例第76號(hào)頒布《負(fù)面清單的制定標(biāo)準(zhǔn)和要求》。〔11 〕《負(fù)面清單的制定標(biāo)準(zhǔn)和要求》第5條和第6條規(guī)定了負(fù)面清單制定的五個(gè)原則：簡(jiǎn)潔原則（清單應(yīng)簡(jiǎn)潔明了，禁止和限制投資行業(yè)的范圍應(yīng)有限）、遵守國(guó)際協(xié)議和承諾原則、透明原則（清單應(yīng)清楚、詳盡，不應(yīng)導(dǎo)致多重解釋）、法律確定性原則（非經(jīng)總統(tǒng)條例不得更改）、市場(chǎng)統(tǒng)一原則（在印度尼西亞境內(nèi)不得妨礙貨物、服務(wù)、資本、人力和信息的流動(dòng)）。

印度尼西亞投資負(fù)面清單的制定過(guò)程充分體現(xiàn)了行政主導(dǎo)原則。依據(jù)《負(fù)面清單的制定標(biāo)準(zhǔn)和要求》第17條，印度尼西亞經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)事務(wù)部（KKBP）負(fù)責(zé)負(fù)面清單起草工作，并應(yīng)成立專門(mén)小組對(duì)負(fù)面清單進(jìn)行評(píng)估、評(píng)價(jià)以及起草和修改。政府各相關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就禁止和限制投資行業(yè)事項(xiàng)向經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)事務(wù)部提出建議和意見(jiàn)。該條同時(shí)也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)家利益，依據(jù)評(píng)估結(jié)果和投資者反饋等，對(duì)負(fù)面清單進(jìn)行定期評(píng)估和修改。除《2007年投資法》《礦產(chǎn)和煤炭法》和《電力法》等少量單行法律明確規(guī)定外，印度尼西亞法律對(duì)禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)并沒(méi)有過(guò)多規(guī)定。因此，印度尼西亞投資負(fù)面清單中禁止和限制投資行業(yè)主要是由總統(tǒng)依據(jù)《2007年投資法》第12條第3款和第5款規(guī)定的原則性標(biāo)準(zhǔn)確定?！?2 〕

二、印度尼西亞投資負(fù)面清單之評(píng)價(jià)

經(jīng)過(guò)二十多年發(fā)展，印度尼西亞投資負(fù)面清單已趨向成熟。審視印度尼西亞投資負(fù)面清單多年來(lái)的發(fā)展，有以下特點(diǎn)值得關(guān)注：

（一）專門(mén)針對(duì)投資準(zhǔn)入，禁止投資行業(yè)和限制投資措施特定具體

印度尼西亞投資負(fù)面清單僅僅圍繞投資活動(dòng)，列明了投資領(lǐng)域的禁止性行業(yè)和有條件開(kāi)放行業(yè)，對(duì)于非投資事項(xiàng)和投資后監(jiān)管措施一律未納入。而與其相鄰的菲律賓，則因在外國(guó)投資負(fù)面清單的每一版中都列入了禁止外國(guó)人從事的多種職業(yè)而被詬病，因?yàn)槁殬I(yè)限制與投資無(wú)關(guān)，不應(yīng)列入負(fù)面清單。〔13 〕

印度尼西亞投資負(fù)面清單列明的禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)的限制措施特別具體。對(duì)于禁止投資行業(yè)，印度尼西亞投資負(fù)面清單直接列明行業(yè)。例如，2016年負(fù)面清單中“禁止性行業(yè)清單”列明的前三項(xiàng)禁止性行業(yè)分別為“大麻種植”、“野生動(dòng)植物瀕危物種國(guó)際貿(mào)易公約附錄1列明的魚(yú)類捕撈”和“打撈沉船貴重物品”。對(duì)于限制投資行業(yè)，則列明具體限制措施。2016年負(fù)面清單將限制行業(yè)分為兩大類：一是有條件開(kāi)放的行業(yè)，即僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合伙形式參與的行業(yè)；二是特定條件開(kāi)放的行業(yè)，即附加了其他限制措施的行業(yè)。這些其他限制措施包括外國(guó)資本限制、特定地點(diǎn)要求、特殊許可要求、100%國(guó)內(nèi)投資要求和東盟合作框架下的資本限制五類。對(duì)于特定條件下開(kāi)放行業(yè)，在行業(yè)對(duì)應(yīng)的“條件”一欄中直接列明其受到何種限制。例如，2016年負(fù)面清單中“特定條件開(kāi)放行業(yè)清單”中第一個(gè)行業(yè)為“水稻”，“條件”一欄中為“外國(guó)投資上限為49%”。

（二）實(shí)現(xiàn)了外商投資和國(guó)內(nèi)投資的“非禁即入”

“負(fù)面清單”是與正面清單相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，通常是自由貿(mào)易協(xié)定中用于列明服務(wù)和投資承諾的一種方式?！?4 〕從世界范圍來(lái)看，負(fù)面清單模式主要適用于區(qū)域性或雙邊條約，屬于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法范疇。但隨著區(qū)域性或雙邊條約的推行，目前也有一些國(guó)家已實(shí)施國(guó)內(nèi)法意義上的負(fù)面清單管理模式，并頒布了相應(yīng)的針對(duì)外國(guó)投資的負(fù)面清單?！?5 〕與這些國(guó)家的外國(guó)投資負(fù)面清單不同，印度尼西亞投資負(fù)面清單不僅包含了外商投資負(fù)面清單，更包含了國(guó)內(nèi)市場(chǎng)投資準(zhǔn)入負(fù)面清單。以2016年負(fù)面清單為例，附件一“禁止投資行業(yè)”所列行業(yè)，不管是外國(guó)資本還是國(guó)內(nèi)資本，一律禁止進(jìn)入。附件二“有條件開(kāi)放的行業(yè)：僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合作形式”同樣既適用于外國(guó)資本也適用于國(guó)內(nèi)資本。附件三“特定條件開(kāi)放的行業(yè)清單”從其整體來(lái)看，基本原則仍然是不區(qū)分外國(guó)資本和國(guó)內(nèi)資本，而是對(duì)列入行業(yè)所附加的限制條件予以具體列明。列明要求100%國(guó)內(nèi)投資的行業(yè)，實(shí)際上就是外資禁入行業(yè)；列明外資持股上限的，實(shí)際上就是限制外資進(jìn)入行業(yè)；僅列明限制條件為原料要求、地點(diǎn)要求、特別許可要求、特定機(jī)構(gòu)壟斷經(jīng)營(yíng)要求或者國(guó)企持股比例要求的行業(yè)，則是不分外國(guó)資本和國(guó)內(nèi)資本，一律應(yīng)受到所列條件限制。

印度尼西亞投資負(fù)面清單將市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單和外商投資負(fù)面清單集中于一張清單之中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)國(guó)內(nèi)外投資的“非禁即入”。對(duì)于在印度尼西亞的投資者而言，不管是外國(guó)投資者，還是國(guó)內(nèi)投資者，只要查看投資負(fù)面清單，就可以知曉哪些行業(yè)不能投資，哪些行業(yè)需要具備何種條件就可投資，哪些行業(yè)可以直接投資。

（三）具有明確的法律地位

印度尼西亞投資負(fù)面清單具有明確的法律地位，是正式的法律淵源之一。1989年至2000年，印度尼西亞投資負(fù)面清單均以總統(tǒng)決定的形式發(fā)布。2007年至2016年，投資負(fù)面清單均以總統(tǒng)條例的形式發(fā)布。這種發(fā)布形式的變化并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只是由于2004年有關(guān)立法不再將總統(tǒng)決定作為立法形式納入法律體系，而以總統(tǒng)條例取代總統(tǒng)決定而已?？偨y(tǒng)條例由總統(tǒng)為執(zhí)行法律和政府法規(guī)而制定。目前，在印度尼西亞法律體系中，總統(tǒng)條例效力位列在憲法、國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)（人民協(xié)商會(huì)議）通過(guò)的決議、國(guó)家立法機(jī)關(guān)（人民代表會(huì)議）通過(guò)的法律、緊急情形下總統(tǒng)制定的具有法律性質(zhì)的法規(guī)、政府法規(guī)之后，是正式的法律淵源之一?！?6 〕

（四）近些年來(lái)內(nèi)容更加開(kāi)放

印度尼西亞投資負(fù)面清單每一版的內(nèi)容都有所變化，但從內(nèi)容分類來(lái)看，與我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單一樣，分為兩類：禁止準(zhǔn)入類（禁止投資行業(yè)）和限制準(zhǔn)入類（限制投資行業(yè)）。總體來(lái)看，早期印度尼西亞投資負(fù)面清單的內(nèi)容變化比較大；近年來(lái)內(nèi)容變化已不大，但總體趨勢(shì)是更加開(kāi)放。以下?lián)袢∽罱?010年、2014年和2016年三年的負(fù)面清單，加以簡(jiǎn)要說(shuō)明。

對(duì)于禁止投資行業(yè)，2010年、2014年和2016年負(fù)面清單的變化并不大。如果僅從這三年負(fù)面清單附件一“禁止投資行業(yè)”中的編號(hào)來(lái)看，三版負(fù)面清單中禁止投資行業(yè)的數(shù)量似乎有較大差異：2010年負(fù)面清單中禁止投資的有6個(gè)部門(mén)涉及20個(gè)行業(yè)，2014年則有7個(gè)部門(mén)15個(gè)行業(yè)，2016年有8個(gè)部門(mén)20個(gè)行業(yè)。但細(xì)加比對(duì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些差異一部分源自對(duì)行業(yè)列明方式的不同。例如，2016年負(fù)面清單中將烈性飲料、葡萄酒、含麥芽飲料分別予以單列，但2010年和2014年負(fù)面清單都將之統(tǒng)一列入酒精飲料行業(yè)。實(shí)際上，與2010年負(fù)面清單相比，2014年負(fù)面清單中禁止投資行業(yè)減少了傳統(tǒng)習(xí)俗村落和紀(jì)念碑兩項(xiàng)；與2014年負(fù)面清單相比，2016年負(fù)面清單中禁止投資行業(yè)則多了沉船貴重物品打撈1項(xiàng)。

對(duì)于限制投資行業(yè)，這三年的負(fù)面清單中均有增有減，但總體趨勢(shì)是更加開(kāi)放。2010年附件二“限制投資行業(yè)”共列出17個(gè)部門(mén)274個(gè)行業(yè)。2014年附件二“限制投資行業(yè)”共列出16個(gè)部門(mén)216個(gè)行業(yè)。與2010年相比，2014年限制投資行業(yè)總數(shù)明顯減少。由于2016年負(fù)面清單將2010年和2014負(fù)面清單附件二“限制投資行業(yè)”中僅限由中小微型企業(yè)及合作社投資的行業(yè)以附件二“有條件開(kāi)放的行業(yè)：僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合作形式”進(jìn)行了單列，而將附加了其他限制措施的行業(yè)以附件三“特定條件開(kāi)放的行業(yè)清單”列出，因此2016年負(fù)面清單中限制投資行業(yè)總數(shù)難以與2010年、2014年負(fù)面清單中限制行業(yè)總數(shù)直接進(jìn)行對(duì)比。但根據(jù)印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會(huì)的統(tǒng)計(jì)，與2014年負(fù)面清單相比，2016年負(fù)面清單更加開(kāi)放，具體表現(xiàn)在：一是更多行業(yè)向外國(guó)資本100%開(kāi)放；二是限制投資行業(yè)總數(shù)從664個(gè)減少到515個(gè)；三是外國(guó)資本在更多行業(yè)可擁有50%以上股份；四是僅限100%國(guó)內(nèi)投資行業(yè)減少到66個(gè)?！?7 〕

（五）附件列表編制清晰明了

印度尼西亞投資負(fù)面清單均由序言、具體條款和附件三個(gè)部分構(gòu)成。其中，序言和具體條款對(duì)清單的制定目的、制定依據(jù)、附件的構(gòu)成、清單的效力范圍和有效期等作了規(guī)定。附件則構(gòu)成了印度尼西亞投資負(fù)面清單的主體。附件中以列表方式分別對(duì)禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)進(jìn)行了具體列明。

經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，印度尼西亞投資負(fù)面清單附件中列表編制越來(lái)越清晰，讓人一目了然，便于閱讀和查看。其具體做法包括：一是對(duì)禁止類和限制類分類編制。目前，我國(guó)《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》也采取了這一方式。二是按照行業(yè)分類逐一分行編制。自2000年起，印度尼西亞投資負(fù)面清單按照國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類分行編制。三是列明了行業(yè)分類代碼。自2007年起，印度尼西亞投資負(fù)面清單列明了行業(yè)分類代碼。在負(fù)面清單中標(biāo)明行業(yè)分類代碼，可以提高負(fù)面清單的透明度?！?8 〕四是限制措施的表述沒(méi)有使用描述性語(yǔ)言，表達(dá)清晰明了。例如，對(duì)于外資持股限制的，直接列明持股比例；需特別許可的，則直接列明許可部門(mén)；有原料限制的，則直接列明具體要求。五是限制行業(yè)和限制措施在列表中一一對(duì)應(yīng)。為展示印度尼西亞投資負(fù)面清單的清晰度，以下特截取2016年負(fù)面清單附件三“特定條件開(kāi)放的行業(yè)清單”中限制行業(yè)數(shù)最少的部門(mén)（C.“海洋與漁業(yè)”部門(mén)）的列表如下，供參考。

2016年負(fù)面清單附件三“特定條件開(kāi)放的行業(yè)清單”（略表）

C.海洋與漁業(yè)

（六）修改周期過(guò)于多變

印度尼西亞投資負(fù)面清單的修改周期過(guò)于多變，與負(fù)面清單的確定性要求相矛盾。對(duì)于投資負(fù)面清單的有效期及修改周期，自1989年至2007年的投資負(fù)面清單均作出了基本一致的規(guī)定，即清單的有效期為三年，并可根據(jù)發(fā)展情況和需要每年審定一次?！?9 〕從1989年至2000年，負(fù)面清單平均不到兩年即被修改。2000年負(fù)面清單直至2007年才得以修改，其間間隔長(zhǎng)達(dá)七年。其中，還不乏負(fù)面清單頒布后當(dāng)年又被修改的情形。例如，1998年7月2日以總統(tǒng)決定第96號(hào)公布的負(fù)面清單，在1998年7月14日被總統(tǒng)決定第99號(hào)所修改；2000年7月20日以總統(tǒng)決定第96號(hào)公布的負(fù)面清單，在2000年8月16日被總統(tǒng)決定第118號(hào)修改；2007年7月3日以總統(tǒng)條例第77號(hào)公布的負(fù)面清單，在2007年12月27日被總統(tǒng)條例第111號(hào)修改。這種修改方式不僅違反負(fù)面清單本身關(guān)于有效期及修改的規(guī)定，也與其確定性要求相矛盾。

三、啟示與建議

基于對(duì)《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》和國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布的《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》有關(guān)安排的理解，借鑒印度尼西亞投資負(fù)面清單發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的發(fā)展提出如下建議：

（一）列入清單的事項(xiàng)應(yīng)為投資準(zhǔn)入事項(xiàng)，限制措施應(yīng)針對(duì)投資經(jīng)營(yíng)行為

按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》的規(guī)定，我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單列出的應(yīng)為“禁止和限制投資的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”，市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單適用于“各類市場(chǎng)主體的”的“投資經(jīng)營(yíng)行為及其他市場(chǎng)準(zhǔn)入行為”，“不能把非市場(chǎng)準(zhǔn)入事項(xiàng)和準(zhǔn)入后監(jiān)管措施，混同于市場(chǎng)準(zhǔn)入管理措施”。但閱讀《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》，我們不難發(fā)現(xiàn)，其所列的部分事項(xiàng)和限制措施違背了上述要求。一是將非市場(chǎng)主體的行為納入了該清單。例如，該清單中“限制準(zhǔn)入類”所列“（十九）公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織”中的“未獲得許可，不得舉辦大型群眾性活動(dòng)”和“未履行法定程序，不得從事宗教相關(guān)活動(dòng)”。二是將與市場(chǎng)準(zhǔn)入和投資無(wú)關(guān)的事項(xiàng)和行為納入了清單。例如清單中數(shù)量繁多的人員“資格認(rèn)定”類事項(xiàng)，各種各樣的“破壞”“活動(dòng)”，“禁止在歷史建筑上刻劃、涂污”等。三是將大量準(zhǔn)入后監(jiān)管措施納入了清單。例如清單所列的大量的“竣工驗(yàn)收”類措施。再如“撤銷提供郵政普遍服務(wù)的郵政營(yíng)業(yè)場(chǎng)所審批”和“銀行、農(nóng)信社、兌換機(jī)構(gòu)及非金融機(jī)構(gòu)等結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入、退出審批”等。

同印度尼西亞負(fù)面清單一樣，我國(guó)的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單也應(yīng)按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》的要求，將列入的事項(xiàng)僅限于投資準(zhǔn)入事項(xiàng)，限制措施也應(yīng)僅針對(duì)投資經(jīng)營(yíng)行為，上述與市場(chǎng)主體、市場(chǎng)準(zhǔn)入和投資經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)事項(xiàng)和行為以及市場(chǎng)準(zhǔn)入后的監(jiān)管措施都不應(yīng)出現(xiàn)在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單中。

（二）統(tǒng)一兩張負(fù)面清單，實(shí)現(xiàn)“非禁即入”

印度尼西亞投資負(fù)面清單將市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單和外商投資負(fù)面清單集中于一張清單之中，盡管使負(fù)面清單篇幅增加，但對(duì)于投資者而言，只要按照行業(yè)查找，并不復(fù)雜。反觀我國(guó)兩張清單，對(duì)于國(guó)內(nèi)投資者而言，只需查閱市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單即可；但對(duì)外國(guó)投資者而言，要首先查閱外商投資負(fù)面清單，待獲得審批或者備案后還需查閱市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單，方能確定是否可以投資。因而，我國(guó)外商投資負(fù)面清單還是難以實(shí)現(xiàn)對(duì)外國(guó)投資者“非禁即入”的效果。相反，若如印度尼西亞投資負(fù)面清單那樣，將外國(guó)和國(guó)內(nèi)禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)納入一張清單，則可完全實(shí)現(xiàn)負(fù)面清單的“非禁即入”。

按照已有安排，我國(guó)將從2018年起正式實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。因此，目前如果將兩張清單予以合并，明顯將打亂已有安排。但可以考慮的是，在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度實(shí)施3-5年后，在該制度和目前的外商投資負(fù)面清單制度更趨完善之時(shí)，將外商投資負(fù)面清單納入市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單之中，實(shí)現(xiàn)兩張清單的一體化。

（三）應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)形式發(fā)布市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單

明確市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的法律地位，有助于行政機(jī)關(guān)在行政管理中對(duì)清單的準(zhǔn)確把握和實(shí)施，也有利于法院在審理具體案件中的準(zhǔn)確適用。目前，我國(guó)法律、行政法規(guī)中都未出現(xiàn)有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)定，市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的法律地位尚不明晰。《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》規(guī)定的制定程序中，既有“市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單由國(guó)務(wù)院統(tǒng)一制定發(fā)布”，又有“地方政府需進(jìn)行調(diào)整的，由省級(jí)人民政府報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”和“發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭匯總、審查形成統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施”等規(guī)定。目前，適用于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）為經(jīng)國(guó)務(wù)院同意后由國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)?！?0 〕市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的發(fā)布是否會(huì)采取自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的模式，目前還難以斷定。

如果沿著適用于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的發(fā)布模式，市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單將由國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布。國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的負(fù)面清單嚴(yán)格來(lái)講屬于政府內(nèi)部公文，并不是正式立法?！?1 〕這樣，在實(shí)踐中就會(huì)對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單如何適用產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，造成其在適用中的不確定性，難以使其提供本應(yīng)提供的法律上的確定性。為明確市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的法律地位，建議國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)形式發(fā)布市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單。這樣，就賦予了負(fù)面清單明確的法律地位，使其成為正式的法律淵源，在法律適用中能達(dá)到位階分明的目的。

（四）提高市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單內(nèi)容的完整性

負(fù)面清單的內(nèi)容如果不完整，同樣會(huì)使負(fù)面清單達(dá)不到“非禁即入”的效果。印度尼西亞負(fù)面清單在其發(fā)展過(guò)程中，也曾有未將一些禁止或者限制投資行業(yè)納入負(fù)面清單的情形。例如，有學(xué)者對(duì)1995年負(fù)面清單研究后發(fā)現(xiàn)，包括法律服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)和金融咨詢等專業(yè)服務(wù)在內(nèi)的一些行業(yè)既不在《1967年外國(guó)投資法》所規(guī)定的禁止外國(guó)投資的范圍內(nèi)，也沒(méi)有列入1995年負(fù)面清單，但由于有關(guān)部門(mén)的特定政策，外國(guó)資本不能投資這些行業(yè)?！?2 〕

對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單內(nèi)容的完整性，挑戰(zhàn)主要可能來(lái)自以下兩個(gè)方面：一是長(zhǎng)期以來(lái)，我們實(shí)行的是正面清單管理模式，現(xiàn)在要實(shí)施負(fù)面清單管理模式，首先需要對(duì)已有的法律、法規(guī)規(guī)定的禁止性和限制性措施進(jìn)行梳理。這項(xiàng)工作通過(guò)努力，只能爭(zhēng)取零遺漏率，但難以完全保證100%準(zhǔn)確和完整。可能基于此種情形，《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》中禁止準(zhǔn)入類和限制準(zhǔn)入類的最后一項(xiàng)分別是“法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定規(guī)定的其他禁止投資經(jīng)營(yíng)的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”和“法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定規(guī)定的其他限制投資經(jīng)營(yíng)的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”，以避免將未能梳理出來(lái)但法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定中已禁止和限制投資的經(jīng)營(yíng)行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)遺漏在禁止或者限制之外。同時(shí)，《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》還存在著“國(guó)家規(guī)定的……”與“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”等表述。這些表述意味著，投資者能否投資與這些表述有關(guān)的事項(xiàng)，還需要再去查閱法律或者國(guó)家規(guī)定，該清單并不是包括所有應(yīng)包括的禁止和限制措施。二是我們還需要考慮將現(xiàn)行法律和法規(guī)未禁止和未限制的一些行業(yè)和領(lǐng)域納入負(fù)面清單。但究竟哪些需要納入，還需要有一個(gè)逐步認(rèn)知的過(guò)程。此外，《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》還規(guī)定，對(duì)于《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中的淘汰類項(xiàng)目和限制類新建項(xiàng)目以及《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》中明確實(shí)行核準(zhǔn)制的項(xiàng)目，只在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單中直接引用，不再逐條列出。這種安排也導(dǎo)致了市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的不完整性。

為提高我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的完整性，應(yīng)著力做好以下三方面工作：一是對(duì)現(xiàn)有法律、行政法規(guī)（對(duì)于地方政府而言，還包括地方性法規(guī)）和國(guó)務(wù)院規(guī)定中的禁止和限制性投資措施盡力進(jìn)行梳理，并全部列入市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單，爭(zhēng)取零遺漏率，從而消除“國(guó)家規(guī)定的……”與“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”的表述。二是要充分發(fā)揮負(fù)面清單制定中的公眾參與，特別應(yīng)發(fā)揮行業(yè)企業(yè)和協(xié)會(huì)在負(fù)面清單制定中的作用，請(qǐng)他們對(duì)目前法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定未作規(guī)定但確需納入的禁止和限制性投資措施提出建議和意見(jiàn)，經(jīng)科學(xué)評(píng)估后將其納入負(fù)面清單。三是將《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中的淘汰類項(xiàng)目和限制類新建項(xiàng)目以及《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》中明確實(shí)行核準(zhǔn)制的項(xiàng)目整合進(jìn)入市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單。這種整合只是一種列入方式的調(diào)整，并不會(huì)改變這兩個(gè)目錄中的內(nèi)容，完全可行。盡管這種做法將使負(fù)面清單篇幅增加，但負(fù)面清單的關(guān)鍵是透明度。例如，對(duì)于印度尼西亞2007年負(fù)面清單，經(jīng)合組織投資政策觀察報(bào)告就認(rèn)為，在對(duì)外商投資限制方面，該清單與其他國(guó)家的負(fù)面清單相比較長(zhǎng)，并且與其前幾版負(fù)面清單相比也更長(zhǎng)，但這體現(xiàn)了透明度的要求?！?3 〕為了實(shí)現(xiàn)更高的透明度，負(fù)面清單長(zhǎng)一些并不可怕。

（五）改進(jìn)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的列表編制方式

《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》盡管采用了列表形式，但與近年來(lái)印度尼西亞投資負(fù)面清單附件的列表形式相比，在清晰度上存在明顯差異。即使將其與上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)2013年和2014年負(fù)面清單列表以及適用于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單相比，也存在很大差距。印度尼西亞2016年負(fù)面清單附件中的列表由序號(hào)、行業(yè)、代碼、條件四列組成，行業(yè)和限制條件一目了然。上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)2013年版負(fù)面清單列表由門(mén)類、大類、中類及與之對(duì)應(yīng)代碼及名稱和特別管理措施四列組成?！?4 〕上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)2014版負(fù)面清單更改為由部門(mén)、領(lǐng)域、序號(hào)、特別管理措施和國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類代碼五列組成?！?5 〕2017年適用于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單則由序號(hào)、領(lǐng)域和特別管理措施三列組成。反觀《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》，其列表則僅列出了國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類的門(mén)類，門(mén)類下具體由項(xiàng)目號(hào)、主題詞和禁止或限制措施描述三列組成，并沒(méi)有再進(jìn)一步按照國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類的大類、中類編排，也不存在行業(yè)分類代碼，顯得雜亂無(wú)章。

目前，全國(guó)統(tǒng)一實(shí)施的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單正在制定中，期望頒布的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單能夠按照國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類中的大類、中類逐級(jí)編制，并列出相應(yīng)分類代碼，提高清單的清晰度，以便投資者能夠更容易地理解相關(guān)管理措施。

（六）宜對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的發(fā)布時(shí)間和修改周期早作安排

負(fù)面清單模式的優(yōu)勢(shì)之一就是能夠提供法律上的確定性?！?6 〕從印度尼西亞投資負(fù)面清單的發(fā)展來(lái)看，由于其修改周期并沒(méi)有遵循相應(yīng)規(guī)定，并且還多次發(fā)生發(fā)布后不到半年即被修改的情況，與對(duì)負(fù)面清單所應(yīng)提供的確定性要求構(gòu)成一對(duì)矛盾。

為提高市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的確定性，我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的發(fā)布時(shí)間和修改周期宜早作安排。從印度尼西亞投資負(fù)面清單制度實(shí)施的前五年（1989年至1993年）來(lái)看，其負(fù)面清單基本每年都進(jìn)行一次修改。鑒于市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度在我國(guó)是一項(xiàng)制度創(chuàng)新，且我國(guó)區(qū)域更大、經(jīng)濟(jì)狀況更為復(fù)雜，在該制度實(shí)施初期，應(yīng)更為慎重。因此建議，在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度實(shí)施的前五年，對(duì)于市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的修改周期，建議明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)每年定期修改并發(fā)布，既維護(hù)負(fù)面清單的確定性，也兼顧實(shí)施前期不斷完善的需要。

結(jié)語(yǔ)

長(zhǎng)期以來(lái)，負(fù)面清單管理模式是國(guó)際上廣泛采用的一種外資準(zhǔn)入管理方式。黨的十八屆三中全會(huì)將負(fù)面清單引入國(guó)內(nèi)投資經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，是對(duì)負(fù)面清單概念的引申和擴(kuò)展，是我國(guó)建立公平開(kāi)放透明的市場(chǎng)規(guī)則，加快完善現(xiàn)代市場(chǎng)體系的重要制度創(chuàng)新。盡管已發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》對(duì)實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的總體要求和適用條件，制定、實(shí)施和調(diào)整程序，確認(rèn)方式及與現(xiàn)行制度的銜接，以及相應(yīng)的保障措施等加以規(guī)定，但市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度作為一項(xiàng)重大改革創(chuàng)新，還存在著許多具體問(wèn)題需要研究。筆者僅基于印度尼西亞投資負(fù)面清單的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，針對(duì)我國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的發(fā)展提出了具體建議和意見(jiàn)，但對(duì)于市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單與當(dāng)前行政審批清單等眾多清單如何銜接或者重新整合構(gòu)建，清單制定后如何具體實(shí)施等諸多未盡問(wèn)題，還有待逐一展開(kāi)討論。