摘 要 破產撤銷權在制度設計上的初衷是解決在破產程序開始前債務人出于各種目的惡意處分財產，從而最大限度的保護債權人利益，但目前存在破產管理人激勵機制不完善、監(jiān)管機制缺位，偏頗性清償行為規(guī)定過于原則等問題，故本文從對主體的調整，即破產管理人的報酬激勵機制和監(jiān)管及對撤銷權客體偏頗性清償行為的細化的基礎上完善，以期達到激發(fā)破產撤銷權制度發(fā)揮最大的效能。

關鍵詞 破產撤銷權 報酬制度 監(jiān)管制度

作者簡介：陳華，浙江省青田縣人民法院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.099

一、引言

維護債權人的合法利益，平等分配債務人的財產可以說是破產法律制度的基礎性權能。破產撤銷權在制度設計上的初衷也是解決在破產程序開始前債務人因種種目的惡意處分財產，導致進入破產程序后面臨“無產可破”的尷尬境地，因為債權人在此情況下無錢可分，直接利益受到嚴重的損害。讓這種不當行為能夠被撤銷，使得被惡意處分的財產通過破產撤銷權追回而能對其進行分配，保護全體債權人共同利益是其價值追求。然而若是僅僅為了維護債權人一方的利益而過分擴大了其行使范圍，則也將影響到破產法公平原則的實現(xiàn)。平衡各方此消彼長的利益關系網絡，將是破產撤銷權無法回避的問題。但我國現(xiàn)今仍存在著破產撤銷權制度立法和理論上的缺陷。本文通過對破產撤銷權存在問題的探討，分析其內在的價值沖突并在此基礎上提出相關的立法建議，企圖完善我國的破產撤銷權制度體系，填補空白。

二、破產撤銷權制度存在的問題

（一）偏頗性清償行為規(guī)定過于原則

《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定，人民法院受理破產申請前6個月內，債務人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。但是即使在我國相關的立法和長期理論研究中，對偏頗性清償行為存在許多的空白之處，往往是僅將“未到期的債務進行清償”、“對原來沒有擔保的債權進行擔?！钡葞追N典型的行為規(guī)定其為偏頗性清償行為，但對于特殊的票據(jù)行為，以抵銷方式進行清償?shù)男袨榈葏s難以解答。且該條文中的但書規(guī)定過于原則，司法實踐中對“受益”的情形判定存在困惑。且在現(xiàn)實案例中，僅僅依據(jù)時間要件，以破產撤銷權的幌子對對債務人的正常市場行為進行撤銷的事件層出不窮，極大的損害了善意第三人的權益，同時也對市場正常的交易秩序和安全造成了極大的沖擊，與破產法公平原則也是背道而馳。為此我們有必要細化偏頗性清償行為的相關規(guī)定，為實務提供準確的參照標準，以期起到完善之作用。

（二）破產管理人行使破產撤銷權的報酬激勵作用疲軟

在破產法中，破產撤銷權的受益主體與行使主體相分離，由債權人享有的實際利益卻要通過破產管理人通過行使撤銷權來加以維護。

破產管理人是市場經濟活動的參與者，其不可避免的具有“經濟人”之特性， 追求利益最大化。破產管理人的報酬通過行使破產撤銷權有了增長的可能性。撤銷權只能通過起訴的方式行使，且不說有敗訴的風險，即便勝訴，也往往存在責任財產難以追回的執(zhí)行阻力，更難以激發(fā)破產管理人行使此項權利的動力。

可見，我們企圖通過報酬來激勵破產管理人較好的行使破產撤銷權，但是微弱的報酬根本不足以激勵破產管理人去付出如此巨大的人力、物力和財力，對于應當行使職權的時候也往往睜一只眼，閉一只眼，違背專業(yè)管理人的勤勉義務。故我們必須在報酬激勵機制上有所突破。

（三）破產管理人不當行使破產撤銷權的制約不足

在立法者的眼里，行使破產撤銷權是破產管理人的應盡職責，在現(xiàn)實中無可避免的存在由于收受賄賂等為了自身利益導致破產管理人對債務人依法應當行使卻怠于行使破產撤銷權的情形。

《企業(yè)破產法》賦予了法院對管理人報酬的最終決定權，而債權人雖然可以通過債權人會議對破產管理人的任職提出異議等，但其所擁有的權利歸根結底仍是一些形式上的權利。破產程序理應遵循“獲利者即為風險承擔者”的市場規(guī)則，破產債權人是破產撤銷權的受益者，行為的風險承擔者理應享有對風險的控制權，只有這樣才會有效的激勵其做出最高效率的最優(yōu)決策。而在破產程序中，破產利益歸債權人所有，而對于管理人這個擁有決策權的風險制造者， 在破產程序中雖然有債權人會議及法院對破產撤銷權的行使構成制約，但這種制約相對與破產管理人擁有的巨大權利來說是遠遠不夠的。債權人會議作為一個非常設機構，在閉會期間無法對管理人怠于行使破產撤銷權的行為進行及時的督促。這也就是說債權人會議對破產管理人的制約存在著極大的空白時間，使得債權人此空白的時間內的行為不必受到債權人會議的制約或者是制約的作用是極小的。

而法院雖然在破產程序中對破產管理人通過決定其報酬和任職等對破產管理人進行了有效的制約，但是法院并非一個專門從事監(jiān)督的機構，其在本質上仍為一個司法機構，其承擔著繁重的審判工作，使其對管理人的監(jiān)督功能難以有效發(fā)揮，法院缺乏足夠的時間和精力進行及時有效的全面監(jiān)督，及時督促其行使破產撤銷權，追回財產。

（四）第三人抗辯權利的缺失

《企業(yè)破產法》中以列舉的方式規(guī)定了可撤銷的行為，僅將“個別清償使債務人財產受益的除外”情形作為例外規(guī)定，未將第三人“善意”、“對價交易”作為其他例外情況或者說作為抗辯理由。在此中規(guī)定之下完全將交易第三人置于無保障的狀態(tài)，第三人在交易之處即使盡到足夠充分的注意義務，做到等價交易的前提下若是破產債務人的行為符合撤銷要件，那么善意第三人就必須承受該交易行為被撤銷，取得利益被取回的不利結果。

在破產債務人與第三人依據(jù)誠實信用、等價有償?shù)仍瓌t進行交易的情況下，完全符合市場的交易規(guī)則，理應受到市場秩序的保護，但卻因第三人沒有相應的抗辯權和債務人處在破產程序中而被撤銷，這與我國維護善意交易人和保障安全交易的市場經濟體制價值目標相去甚遠。

三、完善破產撤銷權的建議

（一）調整破產管理人報酬制度及監(jiān)管制度

破產管理人是破產關系中主要的參與者，在破產撤銷權制度中，其是唯一的行使主體，通過破產撤銷權訴訟追回破產財產，但由于“動力”及“壓力”的不足，其難以良好的履行自己的職責。所以應當在制度設計上賦予破產管理人報酬以更多的保護，從而提升破產管理人行使破產撤銷權的動力；同時通過多方制約，給予其更大的壓力以期實現(xiàn)債權人更好的行使破產撤銷權。

發(fā)揮破產管理人報酬的激勵機制，就必須完善破產管理人報酬的計算方法。依照我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，確定管理人報酬的辦法由最高人民法院規(guī)定。按時間計酬法和按標的額計酬法是現(xiàn)在普遍流行的方法 ，兩種模式各有利弊。但從我國專門出臺的《關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定》可以看出，我國破產管理人的報酬按可分配財產價值總額作為根據(jù)，但若遇到無產可破的情況，或者是破產可分配財產極少的情況下，而債務人又存在這破產撤銷權應當實施的情況時，由于沒有良好的報酬激勵，破產管理人怠于行使破產撤銷權。筆者認為，最為理想的管理人報酬制度模式應當借鑒以美國、加拿大等國已經實行的“債權人確認模式” 。在這種模式下，法院從此環(huán)節(jié)中完全的解放出來，管理人由債權人會議選出同時也由其自由決定報酬。僅需要法律上規(guī)定報酬的最低標準和最高標準，防止債權人通過提高給破產管理人的報酬待遇水平，而與破產管理人相互串通；對報酬制度進行必要的引導和監(jiān)管即可。債權人可以根據(jù)具體情況，對破產管理人因行使撤銷權而增加的責任財產，對破產管理人予以獎勵。這種模式既充分尊重了市場的供需關系，同時也是對破產管理人和債權人的相互制約，債權人會議集體決定充分體現(xiàn)了個體債權人與整體債權人之間的利益協(xié)調同時債權人是破產程序的利益享有者，賦予其此項權利，有利于其積極督促破產管理人行使破產撤銷權，更是協(xié)調公平和效率沖突的極好體現(xiàn)。

出于對管理人的有效管理與制約，我們應當建立有效的破產管理人管理機構，使破產管理人的專業(yè)隊伍建設得到規(guī)范化的經營。對破產管理人進行兩方面的監(jiān)管，即彌補債權會議不足的日常事務性監(jiān)管和法院監(jiān)管不足的行為性監(jiān)管，這一制度的設計不妨參照聯(lián)合國相關規(guī)定的做法。

（二）細化偏頗性清償?shù)囊?guī)定

偏頗性清償行為是破產撤銷權行使的重要客體，但在我國立法中卻鮮少有對其進行修改和完善，使得偏頗性清償行為理論停滯不前，對此爭論不休，但也難以有所突破。在適用上更是生搬硬套，僅從時間要件、主觀目的要件等方面對其進行使用，導致了大量不應被撤銷的行為，或者說是使整體收益的行為被迫撤銷。

由于偏頗性清償行為并沒有使破產責任財產減少的效果，但其違背了破產法公平原則，即使債權人公平受償?shù)脑瓌t而被破產法所否定。但是一系列有利于債務人財產的增加及債權人債權的實現(xiàn)有益也被排除在外，均應當設定例外情況。因此，該條款的內容可以表述為：個別清償有利于債務人繼續(xù)營業(yè)的，或使債務人財產受益的除外。

我國對有偏頗效果的抵銷行為是否能撤銷的法律空白，應當完善相關規(guī)定。破產抵銷權制度可以追回在破產申請前被債務人不當處分的財產，從而保護破產債權人的正當利益，，同時破產抵銷權制度具有擔保債權的價值功能。但是，如果債權人是在明知債務人處于破產程序或即將進入破產程序可能之事實，仍對債務人取得債權，并且在破產程序開始前向債務人主張抵銷，這種情況與偏頗性清償行為具有相同的后果。但《企業(yè)破產法》卻對此束手無策，無法通過破產抵銷權或者破產撤銷權。

另外，破產法相關規(guī)定 無法解決因抵消行為而產生的偏頗性清償行為的法律適用問題。筆者認為，若不對此產生偏頗性后果的抵銷行為進行糾正，明顯有?！镀飘a法》的公平受償原則。因此，我們應當對建議在企業(yè)破產法第四十條但書進行限定，做出例外規(guī)定即“已經抵銷的，管理人有權請求人民法院予以撤銷”，即將因抵銷行為而產生偏頗效果的行為納入偏頗性清償行為之中。

（三） 增加第三人的善意抗辯權

目前，破產撤銷權制度并未將第三人主觀善惡性作為行使撤銷權的要件進行考慮，無論其為善意和惡意均受到破產撤銷權的責難。這與當今的破產會計制度、破產管理人制度的不完善相關 ，出于便捷和對一般情況的概況總結而做出了此項規(guī)定。但第三人的權利并不能因為其他制度的不健全而忽略。交易第三人可以通過舉證證明自己行為時在主觀方面確實盡了善良注意義務，但因不可抗力或因債務人的欺瞞或者其他行為而無法得知其已經或將要進入破產程序，避免擔保行為等被撤銷；或者，雖已明確知道交易人已經處在或將要進入破產程序中，但能證明自己因債務人提供的充足的保證或使其有理由相信債務人有交易的能力或者是即將解除破產程序。

四、結語

一直以來，在行使破產撤銷權時，破產法注重的往往是債權人的整體利益。但從發(fā)展趨勢上講，破產撤銷權制度需要協(xié)調實現(xiàn)集體正義的同時更好地兼顧個體正義，不能因保護一種社會利益而忽視其他社會多元利益，更為重要的是要在制度設計上平衡公平與效率兩種內在價值沖突。要想做到如此，途徑是多種多樣，但在筆者的分析之下，應當通過對主體的調整，即破產管理人的報酬激勵機制和監(jiān)管及對撤銷權客體偏頗性清償行為的細化的基礎上完善，相信通過這樣的措施一定能激發(fā)破產撤銷權制度發(fā)揮最大的效能。

注釋：

祝偉榮.破產撤銷權制度的反思與重構——以利益衡平理念為視角.法律適用.2012（5）.

李青偉.論破產管理人選任機制及其法律完善.華東政法大學2008年碩士學位論文.10，35.

趙照林.論破產管理人報酬確定制度及其完善.西南政法大學2009年碩士學位論文.21.

李志強.論破產法上的偏頗性清償.河南社會科學.2008（2）.

《破產法》第四十三條第二款.

李曙光.破產試點中應注意的幾個問題.法學.1995（4）.