徐姍

摘要：相比于場內(nèi)市場，場外金融衍生品可以根據(jù)投資者的不同需求進(jìn)行個性化產(chǎn)品設(shè)計，因而其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜多樣。依據(jù)國際清算銀行數(shù)據(jù)顯示，2013年場外衍生品市場規(guī)模是場內(nèi)市場的11倍。然而，我國尚未對場外金融衍生品建立起完整的監(jiān)管體系。學(xué)習(xí)借鑒其他國家場外衍生品市場的監(jiān)管經(jīng)驗，有利于構(gòu)建我國的場外衍生品監(jiān)管框架。本文對現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料進(jìn)行梳理，以期為今后的研究提供理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞：場外衍生品；監(jiān)管制度；文獻(xiàn)綜述

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）019-0000-02

一、問題的提出

2008年席卷全球的金融危機(jī)，很大程度上可以說是因為依托次貸產(chǎn)品的金融衍生品泛濫所造成的。場外金融衍生品市場缺乏有效的監(jiān)管制度，交易在雙方達(dá)成后便由其自行清算，交易對手方的信用風(fēng)險和交易風(fēng)險敞口不透明，蘊(yùn)含著巨大的系統(tǒng)性金融風(fēng)險。因而在金融危機(jī)爆發(fā)后，二十國集團(tuán)（G20）領(lǐng)導(dǎo)人峰會對場外金融衍生品改革達(dá)成共識：在2012年前，凡在交易所或電子平臺上成交的標(biāo)準(zhǔn)化場外衍生品合同需通過中央對手方清算；場外衍生品合同需要按要求向交易信息庫報告。我國對場外金融衍生品的監(jiān)管制度相對滯后，研究借鑒國外場外衍生品市場的監(jiān)管經(jīng)驗，有助于完善我國金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，推動我國場外金融衍生品市場的良性發(fā)展。

二、研究現(xiàn)狀評述

（一） 金融衍生品系統(tǒng)性研究

陳晗專著《金融衍生品：演進(jìn)路徑與監(jiān)管措施》，該書以制度變遷為視角，系統(tǒng)分析了金融衍生產(chǎn)品市場發(fā)展路徑與不同市場模式下的監(jiān)管制度，為全面了解金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管措施提供了重要參考。

王旸《場外衍生金融工具交易監(jiān)管法律制度研究》一文，對各國場外衍生金融工具交易監(jiān)管制度中的資本制度、風(fēng)險管理與內(nèi)部控制制度、會計要求與信息披露制度、禁止欺詐客戶、操縱市場等市場不當(dāng)行為制度以及客戶保護(hù)制度進(jìn)行了論述，并借鑒各國立法經(jīng)驗，提出完善我國場外衍生交易監(jiān)管法律制度的思考。

闕波的博士論文《國際衍生產(chǎn)品法律制度研究》，對金融衍生產(chǎn)品的法律監(jiān)管制度進(jìn)行了介紹分析，就金融衍生產(chǎn)品法律問題的主要內(nèi)容、交易場所、中介機(jī)構(gòu)、客戶保護(hù)、場外交易、國際監(jiān)管等展開分析論述，但該論文主要從公法角度構(gòu)思與行文，對于私法層面的分析則限于從合同法角度對金融衍生產(chǎn)品法律性質(zhì)等方面作以分析。

中國政法大學(xué)成向陽的博士論文《論金融衍生工具的國際監(jiān)管》，介紹了美、英、我國香港地區(qū)對金融衍生品的監(jiān)管制度。文章要求將場外交易納入立法監(jiān)管范圍，在規(guī)范參與場外交易機(jī)構(gòu)的認(rèn)證資格、交易的最高金額和頻率、定期報告交易狀況等方面進(jìn)行立法監(jiān)管，以增加企業(yè)經(jīng)營的透明度，降低風(fēng)險的發(fā)生。作者認(rèn)為，對于像中國這樣的發(fā)展中國家的金融監(jiān)管，由于金融市場和監(jiān)管體制還不成熟，應(yīng)該對金融衍生工具的交易行為進(jìn)行較為嚴(yán)厲的監(jiān)管；而發(fā)達(dá)國家鑒于其金融市場和監(jiān)管體制的成熟，則可以相對的放寬監(jiān)管。

（二）《多德—弗蘭克法案》及《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》中有關(guān)場外衍生交易監(jiān)管規(guī)定的研究

2010年7月21日，美國通過了《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護(hù)法案》，簡稱《多德-弗蘭克法案》，其中的“華爾街透明度及問責(zé)制法案”即為對場外金融衍生品交易的監(jiān)管規(guī)則。歐盟也于2012年通過了《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》，簡稱“EMIR”，公布了歐盟對場外金融衍生品監(jiān)管的整體框架。

1.《多德—弗蘭克法案》

郭鋒、劉燕、楊東、杜晶《金融危機(jī)后美國金融監(jiān)管體制與法律的改革》一文中，詳細(xì)介紹了《多德—弗蘭克法案》對場外衍生交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)、場外衍生交易參與者、強(qiáng)制集中清算、交易信息披露報告制度等方面的具體規(guī)定。該法案所建立的監(jiān)管框架具有相當(dāng)?shù)膹椥院桶菪?，注重金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的平衡。

陽建勛《<多德—弗蘭克法>衍生金融監(jiān)管變革與啟示》一文，簡要論述了《多德—弗蘭克法案》中集中清算及信息披露條款、FDIC 對大型金融機(jī)構(gòu)衍生品業(yè)務(wù)要求的遺囑條款、衍生金融跨國監(jiān)管的懇求條款與威脅條款以及破產(chǎn)程序中的衍生品自動終止條款的制度內(nèi)涵。并在借鑒美國立法變革的基礎(chǔ)上，提出完善我國衍生金融監(jiān)管的建議。

包香明、胡萍《<多德一弗蘭克法案>與金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)發(fā)展》一文，梳理了法案有關(guān)衍生產(chǎn)品交易的七條新規(guī)定：提高市場重要金融機(jī)構(gòu)的參與標(biāo)準(zhǔn)、建立場外衍生產(chǎn)品市場報告制度、設(shè)置市場及單個交易商的衍生產(chǎn)品頭寸、對外國金融機(jī)構(gòu)的限制措施、限制銀行從事高風(fēng)險的衍生產(chǎn)品交易、限制聯(lián)邦保險的存款機(jī)構(gòu)開展衍生產(chǎn)品自營交易及推動衍生產(chǎn)品的中央清算和集中交易。就法案中的域外監(jiān)管條款對我國金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)的影響展開了分析，并提出相關(guān)建議。

林欣的《美國證監(jiān)會對衍生品監(jiān)管的改革及挑戰(zhàn)——以多德—弗蘭克法案第七章為指導(dǎo)框架》，《多德—弗蘭克法案》僅對金融衍生交易提出了原則性的監(jiān)管要求，仍需美國證監(jiān)會及其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)就法案的理念和內(nèi)容制定相應(yīng)的規(guī)則。因而作者在對法案第七章內(nèi)容簡要回顧的基礎(chǔ)上，具體論述了危機(jī)后美國金融衍生品的監(jiān)管改革中，美國證監(jiān)會的改革內(nèi)容和進(jìn)度，并分析了其改革存在的問題和挑戰(zhàn)。

竇鵬娟《場外衍生品監(jiān)管：美國式變革的反思與啟示》一文，回顧了美國場外衍生品監(jiān)管改革的歷程，美國對場外衍生品監(jiān)管經(jīng)歷了從“自由放任”到“從嚴(yán)而治”、從“效率至上”到“穩(wěn)定優(yōu)先”，并在此基礎(chǔ)上指出《多德一弗蘭克法案》存在的不足：該法案無法從根本上緩解場外衍生品監(jiān)管與創(chuàng)新的矛盾，并且“標(biāo)準(zhǔn)化”與“場內(nèi)化”的監(jiān)管改革也難以體現(xiàn)場外衍生品的交易優(yōu)勢。

周衛(wèi)江《美國金融監(jiān)管的歷史性變革——評析<多德 - 弗蘭克法案>》一文，在總結(jié)了法案主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，客觀評價了法案出臺的積極意義及其所存在的爭議。作者認(rèn)為，法案雖然體現(xiàn)了監(jiān)管理念和監(jiān)管模式的變革，但由于該法案是一個妥協(xié)的產(chǎn)物，其中一些條款背離了立法初衷，并且法案對美聯(lián)儲的權(quán)力過于集中和擴(kuò)張。此外該法案對美國金融業(yè)的監(jiān)管更加嚴(yán)格，可能因此削弱美國金融業(yè)的競爭力，因而其實際運行效果還有待實踐的檢驗。

2.《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》

郭偉、劉揚(yáng)《后危機(jī)時代歐盟與法國金融監(jiān)管的新變化及啟示》一文，論述了歐盟在2008年金融危機(jī)后，通過建立歐盟金融監(jiān)管框架、出臺“歐洲銀行業(yè)聯(lián)盟計劃”以及包括《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》在內(nèi)的其他監(jiān)管措施，逐步建立超國家性質(zhì)的金融監(jiān)管體系，增強(qiáng)整個金融體系的抗風(fēng)險能力。但該文主要涉及改革措施中針對銀行業(yè)的監(jiān)管要求，而對非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管制度內(nèi)容較少，具有一定的局限性。

王樂兵、周杰《債務(wù)危機(jī)背景下的歐洲場外衍生品監(jiān)管改革》，在系統(tǒng)梳理了歐盟場外衍生品市場發(fā)展歷史及其與歐債危機(jī)關(guān)系的基礎(chǔ)上，分析金融危機(jī)前后歐盟場外衍生品監(jiān)管框架的變化，并著重介紹了《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》的主要制度創(chuàng)新及其存在的設(shè)計缺陷，為我國場外衍生品監(jiān)管立法提供了有益的制度借鑒。

周成杰《<歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則>述評———兼論對中國金融市場主體的影響與啟示》一文，著重就《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》中對中央對手方和交易存儲處的準(zhǔn)入和運營等環(huán)節(jié)的監(jiān)管制度，以及非經(jīng)中央對手方清算的場外衍生交易的風(fēng)險緩釋措施進(jìn)行了論述，對我國的監(jiān)管立法具有借鑒意義。

（三）歐美場外金融衍生品監(jiān)管制度比較研究

熊玉蓮在其著作《金融衍生工具法律監(jiān)管問題研究——以英、美為主要分析視角》中，較為詳細(xì)地論述了英、美金融衍生品各環(huán)節(jié)的監(jiān)管制度，包括市場準(zhǔn)入監(jiān)管、風(fēng)險監(jiān)管、信息披露監(jiān)管以及監(jiān)管法律責(zé)任。但是由于場內(nèi)衍生產(chǎn)品交易監(jiān)管措施比較完善，而場外交易監(jiān)管制度相對松散，因此該文的研究重心更多地放在了對場內(nèi)交易監(jiān)管的論述上。

朱小川《美歐場外衍生品市場集中清算制度的變化與比較》一文，著重對美國和歐盟關(guān)于場外衍生品交易清算的立法情況進(jìn)行了比較。歐美對場外衍生品清算的具體立法和監(jiān)管措施均以《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)》等國際標(biāo)準(zhǔn)作為基本內(nèi)容，因而有比較明顯的相似之處。例如試圖激勵清算機(jī)構(gòu)擴(kuò)大清算范圍且無歧視地清算衍生品交易；對于豁免清算的非金融機(jī)構(gòu)，也必須向數(shù)據(jù)存管中心報告衍生品交易情況；對中央對手方提出了更高和更具體的組織、資本和審慎監(jiān)管要求。但同時兩者在清算模式、強(qiáng)制清算的場外衍生品類型、清算會員與客戶的保證金隔離要求以及域外管轄方面仍存在一定差異。