摘 要 在并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)過程中，若目標(biāo)公司屬于國有出資企業(yè)、外商投資企業(yè)、或?qū)儆跁|發(fā)壟斷審查的行業(yè)，則受讓方應(yīng)關(guān)注并解決該類并購會涉及的國有資產(chǎn)法以及配套規(guī)章制度的適用、外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效條件、反壟斷審查以及土地增值稅繳納風(fēng)險等重大法律問題。

關(guān)鍵詞 股權(quán) 并購 法律實務(wù)

作者簡介：王敏琴，北京大成（無錫）律師事務(wù)所律師，英國謝菲爾德大學(xué)國際法、商法與歐洲法碩士。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.041

按國際通例，企業(yè)并購按其模式主要有資產(chǎn)收購與股權(quán)收購兩種。前者指由受讓方直接購買目標(biāo)公司的全部或主要資產(chǎn)及業(yè)務(wù)，由于受讓方的購買標(biāo)的是目標(biāo)公司的運營資產(chǎn)，這是一種嚴格意義上的買賣法律關(guān)系；后者則指的是受讓方從目標(biāo)公司股東處購買目標(biāo)公司股權(quán)或認購目標(biāo)公司的新增注冊資本。

筆者擬結(jié)合自己在律師執(zhí)業(yè)過程中辦理的股權(quán)并購案例，簡要談?wù)劸硟?nèi)股權(quán)并購中遇到的重大法律實務(wù)問題及其解決方案，以期并購雙方能從中受益。

一、股權(quán)并購方案的選擇情形

相比資產(chǎn)并購，股權(quán)并購方式節(jié)省時間、股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需雙方達成合意并經(jīng)審批（若有）即可的優(yōu)勢。特別是對于那些行業(yè)準(zhǔn)入門檻較高的項目，如：環(huán)保審批嚴格的項目（排污指標(biāo)、區(qū)域限制）、國家限制發(fā)展的項目（行業(yè)飽和、經(jīng)濟指標(biāo)限制、布局限制）、藥品、食品及化妝品生產(chǎn)行業(yè)等，若受讓方選擇通過資產(chǎn)收購?fù)緩?，則生產(chǎn)許可證是否能夠順利取得、審批所需花費時間、稅務(wù)成本以及財務(wù)成本都是受讓方必須綜合考慮的問題，有時還涉及無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，如商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)必須辦理權(quán)屬變更登記。若遇上述擬并購準(zhǔn)入門檻較高行業(yè)的情形，筆者建議采用股權(quán)受讓方式。

二、法律盡職調(diào)查的重要性及其調(diào)查重點

由于股權(quán)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的載體，所以受讓方購買轉(zhuǎn)讓方的股份后，受讓方將繼承目標(biāo)公司原股東對公司的一切責(zé)任和義務(wù)以及目標(biāo)公司自身可能存在的經(jīng)營風(fēng)險和損失。一家運營多年的目標(biāo)公司，通常會在訴訟、仲裁、勞動、環(huán)保方面存有潛在重大責(zé)任。

正是基于對股權(quán)收購或有風(fēng)險的防范，企業(yè)在擬收購股權(quán)之前應(yīng)當(dāng)委托律師進行法律盡職調(diào)查。對目標(biāo)公司股權(quán)、資產(chǎn)及相關(guān)事項進行法律方面進行詳盡調(diào)查，通過調(diào)查了解目標(biāo)公司設(shè)立與存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理、資產(chǎn)、股權(quán)的權(quán)屬與限制、業(yè)務(wù)運營、守法合規(guī)等方面的法律狀態(tài)，形成對于目標(biāo)公司及其資產(chǎn)的清晰認識，來提前發(fā)現(xiàn)可能會影響或?qū)е陆灰撞荒苓M行的重大法律風(fēng)險、以及分析并甄別是否存在會對項目估值或其他交易條件有重大影響的法律風(fēng)險。法律盡職調(diào)查過程中應(yīng)特別關(guān)注如下問題：

（一）并購交易是否涉及上市公司

如果并購交易涉及上市公司，即并購方、目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的原股東有一方是上市公司的，則需關(guān)注并購交易是否構(gòu)成上市公司重大資產(chǎn)重組、是否屬于上市公司收購、擬轉(zhuǎn)讓的上市公司股份是否存在限制轉(zhuǎn)讓的情況。

（二）并購交易是否涉及國有出資企業(yè)

2009年5月1日期施行的我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對企業(yè)國有資產(chǎn)的權(quán)益歸屬、國有資產(chǎn)管理體制、國家出資企業(yè)及其管理者的選擇與考核、國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項、國有資本經(jīng)營預(yù)決算以及對國有資產(chǎn)的監(jiān)管等基本問題作出了規(guī)定。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國有出資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司。如果并購方、目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的原股東有一方為國有出資企業(yè)，要考慮《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及其他國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定的適用。那么，就具體項目是否需要履行出資人職責(zé)的單位批準(zhǔn)或政府批準(zhǔn)，是否需要評估，適用公開程序等等，均需具體項目具體分析。

（三）并購交易是否涉及外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更

此處所指的外商投資企業(yè)，是指依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；相應(yīng)的，其投資者股權(quán)的變更，是指前述企業(yè)的投資者或其在企業(yè)的出資（包括提供合作條件）份額發(fā)生變化。

外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)審批機關(guān)的審批，未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效。相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)可循《外資企業(yè)法》第10條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條和《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條。

（四）并購交易是否會觸發(fā)反壟斷審查

2008年8月1日起實施的《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者通過去的股權(quán)或者資產(chǎn)的方式，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)（即經(jīng)營者集中），達到國家規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。根據(jù)2008年8月3日國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（國務(wù)院令第五百二十九號）也作了類似規(guī)定。

三、股權(quán)并購的不同程序

對不同類型的公司，股權(quán)并購的程序各不相同：

（一）是否為上市公司

1.若目標(biāo)公司是上市公司，由于其股份在股票市場公開流通，故受讓方購買目標(biāo)公司股份必須通過股票二級市場、按《公司法》、《證券法》等要求的程序公開進行。

2.若轉(zhuǎn)讓方為非上市公司，由于其股權(quán)未上市流通，則受讓方應(yīng)通過與目標(biāo)企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜直接進行協(xié)商，并根據(jù)協(xié)商情況進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓。

（二）股權(quán)并購時除需區(qū)分上市公司和非上市公司，受讓方還應(yīng)注意目標(biāo)公司是否為國有出資企業(yè)或外商投資企業(yè)

1.若涉及國有出資企業(yè)，如本文所提示，在受讓股權(quán)時要注意遵守企業(yè)國有資產(chǎn)法以及配套規(guī)章制度。比如《最高人民法院公報》2010年第4期刊載的巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，該案件的爭議焦點在于：擅自將國有產(chǎn)權(quán)委托他人通過拍賣方式轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓是否有效？該案的結(jié)論是：國務(wù)院國資委可以制定企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)章、制度。根據(jù)國務(wù)院國資委、財政部制定實施的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》：企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行。企業(yè)未按照上述規(guī)定在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益，應(yīng)依法認定其交易行為無效。

所以，只要受讓方、目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的原股東有一方為國有出資企業(yè)，則必須考慮《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及其他國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定的適用。

2.若目標(biāo)公司為外商投資企業(yè)，擬收購股權(quán)的持有人為外商，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽字蓋章完成并不意味著該合同立即生效，企業(yè)的股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效。

刊載于《最高人民法院公報》2010年第8期的廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案的判決說明：合作者一方轉(zhuǎn)讓其在中外合作企業(yè)合同中的權(quán)利、義務(wù)，轉(zhuǎn)讓合同成立后未報審批機關(guān)批準(zhǔn)的，合同效力應(yīng)確定為未生效，而非無效。該等合同的“報批”義務(wù)在合同成立時即已產(chǎn)生，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)一方應(yīng)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)而未辦理的，法院可判決相對人自行辦理，但怠于履行“報批”義務(wù)的一方對由此產(chǎn)生的費用和損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，若受讓方擬受讓的是外商持有的股權(quán)，由于該等股權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及政府對外資準(zhǔn)入的控制及投資行業(yè)范圍的引導(dǎo)，故在啟動收購方案之初，股權(quán)并購雙方就應(yīng)當(dāng)對此有充分的論證。經(jīng)審批的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之后，處于已成立未生效狀態(tài)，其效力取決于合同能否得到有效審批。若審批通過，則該合同自始有效，若未通過審批，則合同確定地不發(fā)生效力。

3.反壟斷審查。截至2016年12月31日，我國商務(wù)部共無條件批準(zhǔn)了1627件案件（包括簡易案件在內(nèi)），28件附條件案件，2件禁止集中案件。

2015年3月16日，商務(wù)部依法對上海復(fù)星醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱上海復(fù)星）收購蘇州二葉制藥有限公司（以下簡稱二葉制藥）35%股權(quán)涉嫌未依法申報案立案調(diào)查。此案經(jīng)評估，商務(wù)部的結(jié)論是：該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。基于上述結(jié)論，考慮到上海復(fù)星的母公司復(fù)星醫(yī)藥收購二葉制藥65%股權(quán)主動向商務(wù)部進行了申報，但在與商務(wù)部商談期間，上海復(fù)星未經(jīng)批準(zhǔn)即完成對二葉制藥35%股權(quán)的收購，根據(jù)《反壟斷法》及其《暫行辦法》，商務(wù)部決定對上海復(fù)星處以20萬元人民幣罰款的行政處罰。

所以，若股權(quán)并購項目所導(dǎo)致的經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，作為律師，為避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目不被批準(zhǔn)，我們應(yīng)當(dāng)提醒交易雙方事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。

4.土地增值稅繳納風(fēng)險。筆者于2016年經(jīng)辦一并購項目，受讓方擬受讓目標(biāo)公司的廠房及其土地使用權(quán)，考慮到資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所涉的稅收較高，擬采用受讓股權(quán)的方式。該目標(biāo)公司當(dāng)時陷入停業(yè)狀態(tài)，其股權(quán)的價值對應(yīng)的主要就是該企業(yè)的資產(chǎn)，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》（國稅函[2000]687號）規(guī)定：鑒于該案收購的是目標(biāo)公司100%的股權(quán)，但股權(quán)價值的主要體現(xiàn)為在土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物的價值，因此認定應(yīng)按土地增值稅的規(guī)定征稅。除此之外，國家稅務(wù)總局層面還有國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號兩個文件，最后結(jié)論都確定股權(quán)交易行為的實質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為，應(yīng)依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅”。

最高人民法院對于此類案件已有判決，其判決并未否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可不繳納土地增值稅，但認定此類情形在法律性質(zhì)上為股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

就簡陽三岔湖旅游快速通道投資有限公司、劉貴良與成都山鼎陽光房地產(chǎn)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案 ，最高院判定：雙方之間所簽訂的《目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議且并不違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定，在已經(jīng)認定《目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效的情況下，即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是以四家目標(biāo)公司持有的土地使用權(quán)價值為依據(jù)計算出來，亦不能據(jù)此得出《目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是轉(zhuǎn)讓土地協(xié)議的結(jié)論。

基于以上土地增值稅繳納風(fēng)險，以及因項目雙方在談判議價時并未考慮到土地增值稅因素，筆者給該項目受讓方的建議是：基于稅務(wù)局征收土地增值稅的可能性，在雙方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時侯應(yīng)當(dāng)約定：如擬議股權(quán)交易已經(jīng)完成但產(chǎn)生額外的土地增值稅，則該土地增值稅應(yīng)當(dāng)由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)。

綜上所述，在并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)過程中，受讓方應(yīng)認真研究目標(biāo)公司的財務(wù)報表、掌握資產(chǎn)和股份變動及利潤收益情況、規(guī)劃設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，對其未來發(fā)展前景應(yīng)有清醒的評估。 并且，并購方除應(yīng)關(guān)注的上述重大法律問題，還應(yīng)當(dāng)注意和處理其他相關(guān)法律問題，比如，若目標(biāo)公司對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)置了股權(quán)質(zhì)押，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須事先征得股權(quán)質(zhì)押權(quán)人的同意；以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致原外商投資企業(yè)性質(zhì)變更為內(nèi)資企業(yè)從而影響處于海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)的資產(chǎn)的處置與轉(zhuǎn)移；原國有控股企業(yè)變更為民營企業(yè)及其引起的員工安置等一系列問題。

注釋：

北京道可特律師事務(wù)所.律師在并購交易盡職調(diào)查中應(yīng)注意的問題.本文源于公眾號“道可特法視界”.https：//528351.kuaizhan.com/.

《最高法院公報案例“與公司相關(guān)糾紛”司法觀點集成》（2009-2011）.http：//www.360doc.com/content/14/1030/15/118204_421169210.shtml.

君合律師事務(wù)所.2016年君合業(yè)務(wù)研究報告.中華工商聯(lián)合出版社.2017.346.

君合律師事務(wù)所.2015年君合業(yè)務(wù)研究報告.中華工商聯(lián)合出版社.2016.420-421.

奚曉明.最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例：公司與金融.中國民主法制出版社.2013.

王麗、宋國良.企業(yè)并購中若干法律問題簡析.法制與社會.1996（2）.