王 杰

(蘇州大學社會學院，江蘇蘇州 215000)

1 孤兒作品問題的提出

2004年谷歌實施的數(shù)字圖書館計劃引發(fā)了一系列著作權糾紛，孤兒作品由此進入公眾視野。孤兒作品是指作者身份不明或者經(jīng)過合理勤勉查找仍然無法識別和確定著作權人的作品[1]。其形成的直接原因主要是作品的著作權信息不詳或者不確切[2]。伴隨著人類邁入信息經(jīng)濟時代，與孤兒作品相關的著作權矛盾和利益沖突愈發(fā)明顯，已成為制約我國信息經(jīng)濟健康發(fā)展的重要因素之一。一方面，孤兒作品自創(chuàng)作完成之日起就受到著作權法保護，使用者如果未經(jīng)許可就貿(mào)然使用孤兒作品，則可能面臨著作權人復出后的侵權指控與索賠風險；另一方面孤兒作品在信息資源中占據(jù)巨大比例，如若放棄使用孤兒作品，就會阻礙社會創(chuàng)新，浪費大量具有價值的社會資源。為探尋孤兒作品問題的解決路徑，我國學者展開了一系列理論研究與實踐探索。

2 孤兒作品問題研究現(xiàn)狀

通過分析我國近十年孤兒作品問題研究的學術論文，發(fā)現(xiàn)該領域研究的關注點主要集中在以下方面：

第一，孤兒作品界定?！肮聝鹤髌贰币辉~經(jīng)英文單詞“orphan work”翻譯而來，目前學者們基本沿用美國版權局給出的定義。因我國著作權法律體系中沒有設計“孤兒作品”這一法律概念，以至于現(xiàn)行法律法規(guī)難以適用于孤兒作品問題，亟需學者們拓寬孤兒作品研究視角，深入分析孤兒作品內(nèi)涵，窮盡孤兒作品外延，辨別與無主作品之間的區(qū)別，明確孤兒作品法律屬性。

第二，孤兒作品分類標準探討。完善的孤兒作品分類標準對孤兒作品立法設計至關重要，它是孤兒作品立法設計中明確法律調(diào)整范圍的重要依據(jù)。學者們提出的分類標準均圍繞孤兒作品基本特征展開。這種單一化的分類標準注重不同類型孤兒作品之間的內(nèi)部聯(lián)系，忽視外部環(huán)境對孤兒作品分類產(chǎn)生的影響，難以涵蓋孤兒作品所有類型，無法確定孤兒作品立法中法律調(diào)整范圍，不利于促進孤兒作品利用效率最大化。

第三，孤兒作品授權模式選擇。學者們分別從宏觀和微觀角度介紹國外孤兒作品授權模式，以期為我國孤兒作品授權模式立法提供借鑒。與此同時，評析我國孤兒作品處理規(guī)則，指出現(xiàn)行處理規(guī)則的不足之處，建議我國在進行孤兒作品授權模式立法時，既要考慮多方主體之間的利益平衡，又要兼顧授權模式的可操作性?，F(xiàn)已形成了以擴展性集體授權、非自愿許可和責任限制為代表的三大授權模式[3]。然而多路徑的授權模式選擇不僅映射出孤兒作品主體之間權利博弈的復雜性，而且反映出我國法律制度在解決孤兒作品問題時效率缺失。未來我國孤兒作品立法應移植何種授權模式，還需緊密結(jié)合孤兒作品所處的信息經(jīng)濟發(fā)展背景對其主體之間的法律關系、立法技術和物質(zhì)保障等進行深入研究。

第四，孤兒作品補償機制完善。學者們在嘗試構建孤兒作品補償機制時，基本遵循以合理勤勉查找為條件、合理補償為原則、公益性使用為例外，對禁令救濟采取限制的思路。已有研究成果對勤勉查找規(guī)則進行了系統(tǒng)性研究，主要內(nèi)容包括勤勉查找規(guī)則的國外立法經(jīng)驗、立法思想、制度設計、制度評價、時代需求等。今后應重點研究如何構建孤兒作品補償機制，以便科學地限定合理使用費的數(shù)額和支付方式。

綜上所述，我國孤兒作品研究在理論和實踐層面的研究還不充分，難以適應信息經(jīng)濟快速發(fā)展的要求。在理論層面，孤兒作品理論研究體系尚未成型。具體表現(xiàn)在對國外孤兒作品研究介紹較多，而國內(nèi)孤兒作品研究基礎理論薄弱；側(cè)重于以法學價值觀思考利益平衡問題，忽略了以經(jīng)濟學價值觀研究法律制度效率問題。在實踐層面，孤兒作品案例實證性研究較少，缺乏對孤兒作品整體性思考，忽視不同環(huán)境下孤兒作品差異性研究，急需對孤兒作品使用進行程序性設計。針對這種狀況，本文嘗試采用信息經(jīng)濟學視角對孤兒作品問題進行分析，希望能夠充實孤兒作品研究在理論和實踐層面的不足，為孤兒作品問題合理、合法解決提供支持。

3 孤兒作品問題分析

基于信息經(jīng)濟學重新審視孤兒作品問題，發(fā)現(xiàn)孤兒作品問題的實質(zhì)是著作權壟斷問題。孤兒作品著作權壟斷是指著作權本身屬于一種專有權，具有獨占、壟斷之意[4]，當孤兒作品著作權人依據(jù)一定的智力成果獲得著作權權利后，其他法律主體在同意法律的效力范圍內(nèi)不可能就相同甚至相似的智力成果獲得相同的權利[5]。

本文將使用布魯斯·金格瑪在《信息經(jīng)濟學：信息工作者的成本—收益分析指南》中繪制的《知識產(chǎn)品市場圖》和《創(chuàng)造力市場圖》分析我國著作權法體系內(nèi)孤兒作品著作權壟斷問題。使用這兩張圖可以客觀地描述著作權登記制度取消后，著作權人與使用者之間信息不對稱導致孤兒作品著作權壟斷形成的全過程。其中《知識產(chǎn)品市場圖》反映知識產(chǎn)品市場中使用者對孤兒作品的需求以及收益變化情況，《創(chuàng)造力市場圖》反映創(chuàng)造力市場中孤兒作品著作權人獲得著作權保護以及收益變化情況。

3.1 知識產(chǎn)品市場中使用者收益變化情況

圖1 知識產(chǎn)品市場[6]

圖1描述的是知識產(chǎn)品市場。邊際成本曲線(MC)描述著作權人創(chuàng)作普通作品花費的時間和精力成本。如果以一年的時間來衡量，著作權人可以選擇翻印、復制等低成本方式傳播普通作品，因此著作權人創(chuàng)作普通作品花費的時間和精力成本可以看作是普通作品的邊際成本，邊際成本曲線幾乎平行于橫坐標。邊際收益曲線(MB)描述使用者多使用一份普通作品所增加的收益。無論使用者如何增加使用量，著作權人創(chuàng)作普通作品花費的時間和精力成本恒定不變，即普通作品內(nèi)容不變；相反，隨著購買普通作品數(shù)量增加，使用者從普通作品中獲得的邊際收益將出現(xiàn)遞減趨勢。當普通作品按照與邊際成本相等的價格出售時，普通作品的社會效益達到最大化，可用圖1中△ADF所在區(qū)域表示?，F(xiàn)假設普通作品使用成本為P，市場上將出現(xiàn)數(shù)量為Q的可使用普通作品，造成的普通作品社會效益損失可用△ABC所在區(qū)域表示。

在我國現(xiàn)行著作權法律框架下，當普通作品淪為孤兒作品后，使用者無法通過正常途徑了解孤兒作品著作權信息以獲得孤兒作品授權許可，致使其使用成本有所增加?！吨鳈喾▽嵤l例》第13條規(guī)定了作者身份不明作品的使用方式。規(guī)定要求使用者在使用作者身份不明作品之前需要區(qū)分作品是否為原件。然而區(qū)分作品原件并非易事，需要使用者投入大量的時間和金錢成本。尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境下，原件與復制件更難區(qū)分，甚至不可能被區(qū)分開來，即使存在手稿，也會出現(xiàn)雙方當事人各持一份手稿的情況?！吨鳈喾ā返?9條以及《繼承法》第32條規(guī)定了沒有權利義務承受人作品的使用方式。如果著作權人死亡，那么其在著作權保護期內(nèi)的有關權利依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移，無人繼承又無人受遺贈的，著作權歸國家所有。這就要求使用者在使用這類作品之前對作品狀態(tài)進行區(qū)分，即使用者將要使用的作品中，哪些作品已經(jīng)進入公有領域，哪些作品權利歸國家所有，哪些作品屬于真正的孤兒作品。由于當前我國著作權集體管理制度還不完善，相關部門也未對這部分作品進行登記或者公示，給使用者區(qū)分作品狀態(tài)增添不少麻煩?！吨鳈喾ā返?2條、《信息網(wǎng)絡傳播權條例》第7條和10條規(guī)定了公益性機構合理使用孤兒作品豁免的情況。公益性機構若想合理使用孤兒作品，必須采取措施限制孤兒作品使用對象、預防孤兒作品被用于除陳列或保存版本之外的用途、防止使用者將數(shù)字化作品復制后帶出公益性機構進行傳播、保護數(shù)字化孤兒作品在公益性機構內(nèi)通過網(wǎng)絡合法傳播。

使用者在獲得孤兒作品授權許可之前，需要開展作品原件區(qū)分、作品狀態(tài)區(qū)分等工作，公益性機構還需采取多種措施限制孤兒作品使用對象、使用方式、傳播途徑等，無疑增加了孤兒作品使用成本。據(jù)英國聯(lián)合信息系統(tǒng)委員會(Joint Information Systems Committee，簡稱JISC)2009年4月發(fā)布的評估報告顯示，在歐洲每部“孤兒作品”的著作權查證通常需要12個小時[7]。在數(shù)字版權管理系統(tǒng)較為發(fā)達的歐洲尚且如此，那么在我國查證一部“孤兒作品”版權情況的平均時間或許更長[8]。從圖1中可以看出，當孤兒作品使用成本由P上漲至P’，市場上可使用孤兒作品數(shù)量由Q減少至Q’，造成的孤兒作品社會效益損失將由△ABC所在區(qū)域擴大至△AB’C’所在區(qū)域。

3.2 創(chuàng)造力市場中著作權人收益變化情況

圖2 創(chuàng)造力市場[6]

圖2描述的是創(chuàng)造力市場。邊際社會收益曲線(MSB)描述著作權人從某一普通作品中能獲得的最大凈收益。期望利潤曲線(R)描述著作權人期望從普通作品中獲得的收益。邊際成本曲線(MC)描述著作權人進行普通作品創(chuàng)作時花費的時間和精力成本。當著作權人的期望利潤與邊際成本的比例配合恰當時，將出現(xiàn)如圖2所示的均衡點E，此時著作權人進行普通作品創(chuàng)作花費的時間為t。因為著作權人期望從某一件普通作品中獲取的最高價格總是與普通作品實際市場價格之間存在差額，所以著作權人的期望利潤小于邊際社會收益，創(chuàng)作普通作品花費的時間數(shù)t在數(shù)值上小于社會有效率的時間數(shù)t*?，F(xiàn)假設著作權人將t與t*之間的時間都用于創(chuàng)作普通作品，潛在的消費者剩余就會大于創(chuàng)作者進行普通作品創(chuàng)作的邊際成本，著作權人效益受損，損失大小可用圖2中△HGE所在區(qū)域表示。

為保護著作權人收益不受損害，鼓勵更多創(chuàng)作者從事創(chuàng)造性活動，我國《著作權法》規(guī)定孤兒作品自創(chuàng)作完成之日起就受到著作權保護，未經(jīng)著作權人授權，使用者不得隨意使用孤兒作品。在著作權法的保護下，著作權人的期望利潤因此由R上升至R’，凈損失由△HGE所在區(qū)域減少至△HG’E’所在區(qū)域。如果孤兒作品著作權人復出，他將獲得額外收益，收益大小可用四邊形GG’EE’所在區(qū)域表示。因缺少孤兒作品補償標準，使用者也害怕承擔過高的損失賠償，最終選擇放棄使用孤兒作品。

綜合圖1和圖2的分析結(jié)果，可得出結(jié)論：孤兒作品的著作權信息不詳或者不確切造成著作權人與使用者之間信息不對稱，引起孤兒作品創(chuàng)造力市場與知識產(chǎn)品市場失靈，最終形成孤兒作品著作權壟斷問題。孤兒作品著作權壟斷致使?jié)撛谟脩翦e失了創(chuàng)造新作品以及從此作品中獲益的機會，著作權所有人錯失了獲取許可費用的機會，社會公眾也錯失了從新作品獲益的機會[9]。

4 孤兒作品問題解決途徑

面對我國信息經(jīng)濟快速發(fā)展，而傳統(tǒng)著作權法律制度不足以解決新形勢下孤兒作品著作權壟斷問題的客觀事實，文章提出以下建議，希望能夠促進孤兒作品問題合理、合法解決。

4.1 預防孤兒作品著作權危機

進入信息經(jīng)濟時代，著作權危機在我國呈多發(fā)態(tài)勢，給整個信息產(chǎn)業(yè)帶來無法估量的損害。數(shù)字化孤兒作品不僅在文化層面和知識可及性層面上具有價值，同樣可能作為長尾理論中的利基產(chǎn)品存在，擁有不菲的經(jīng)濟價值[10]。孤兒作品著作權危機存在隨時爆發(fā)的可能性，它將使著作權人利益、國家利益遭受巨大損害。我國當前還未樹立孤兒作品著作權危機意識，未能普及孤兒作品著作權危機教育，忽視孤兒作品著作權危機管理研究與實踐，缺乏預防和消除孤兒作品著作權危機的理論與對策。

針對上述情況，筆者根據(jù)孤兒作品著作權壟斷問題的特點，提出相應的防范措施。第一，加強著作權管理，預防孤兒作品的形成。第二，設立孤兒作品誠信使用制度，將故意偽造作品著作權人身份不明或者不確切，企圖壟斷作品以謀取暴利和在未開展任何勤勉查找措施的前提下，就貿(mào)然使用孤兒作品的行為納入個人誠信記錄。第三，發(fā)揮政府、行業(yè)組織、使用者以及其他社會公眾在孤兒作品保護中的積極作用，形成多方主體共同參與預防孤兒作品著作權危機的模式。第四，發(fā)揮大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)技術等先進信息技術在應對孤兒作品著作權危機中的重要作用。第五，重點探索公共文化機構預防孤兒作品著作權危機的方式。公共文化機構的經(jīng)費一直很緊張，一旦發(fā)生侵權訴訟，公共文化機構必然要進行損害賠償，這將使公共文化機構變得更加捉襟見肘，直接影響到公共文化服務的有效開展。

4.2 制定孤兒作品使用制度

孤兒作品使用制度是指在著作權法律框架內(nèi)，對使用者使用孤兒作品的目的、程序、方式等做出的具體規(guī)定。制定孤兒作品使用制度的本質(zhì)需求源于，一方面工業(yè)經(jīng)濟時代構建的著作權法律制度已經(jīng)難以適用于信息經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的孤兒作品著作權壟斷問題；另一方面旨在充分發(fā)揮法律強制力以遏制孤兒作品著作權壟斷形成，防止壟斷危害繼續(xù)擴散。孤兒作品使用制度實現(xiàn)途徑分為修訂現(xiàn)行著作權法律制度或制定孤兒作品使用單行法則兩種方式。孤兒作品使用制度需要規(guī)范的主要問題應包括孤兒作品的法律屬性、分類依據(jù)、認定程序、授權模式、勤勉查找標準、合理補償標準等。

在制定孤兒作品使用制度時，特別需要注意以下兩點：一是要明確孤兒作品使用制度的價值取向。知識產(chǎn)權并不能被認為是對知識創(chuàng)造勞動的報酬，而應該成為一種對知識創(chuàng)新的激勵，其終極目標是為了公共利益[11]。因此，在制定孤兒作品使用制度時，應以公共利益為價值取向，將促進社會發(fā)展確立為制度核心。二是要協(xié)調(diào)孤兒作品使用制度與現(xiàn)行法律政策之間關系。從我國立法情況來看，孤兒作品使用制度必然會與現(xiàn)行法律制度發(fā)生沖突，如著作權法與反壟斷法的沖突，它們就像硬幣的正反面一樣，既相互對立，又互為一體。同時也會與正在制定或修訂的法律產(chǎn)生不協(xié)調(diào)，如縱觀《公共圖書館法(征求意見稿)》全文，沒有任何一條針對數(shù)字化使用孤兒作品的具體規(guī)定，不但如此，甚至有將孤兒作品排除于公共圖書館范圍的“嫌疑”[12]。只有將孤兒作品使用制度制定作為一個系統(tǒng)性工程來進行全盤規(guī)劃，才能實現(xiàn)不同類型法律政策之間的平衡和協(xié)調(diào)，避免孤兒作品使用制度制定過程中出現(xiàn)顧此失彼的現(xiàn)象。

為保障孤兒作品使用制度制定工作取得實質(zhì)性進展，制定者應營造適宜的輿論環(huán)境和提供強大的學術資源。如積極利用多種渠道宣傳制定孤兒作品使用制度的必要性，以獲取社會力量支持；有組織、有計劃地加強孤兒作品使用制度研究，以獲取科學理論支撐。

4.3 優(yōu)化孤兒作品著作權管理

優(yōu)化孤兒作品著作權管理的目的在于消除使用者與著作權人之間信息不對稱、降低孤兒作品保護與使用成本、提高孤兒作品傳播與使用效率?？蓮娜矫嬷謨?yōu)化著作權管理，即優(yōu)化著作權信息管理、權利管理、金錢管理。

孤兒作品著作權信息管理是指在整個孤兒作品著作權管理過程中，人們收集、加工、傳輸和存儲孤兒作品著作權信息的總稱。長期以來，由于我國著作權登記制度缺失、著作權歸屬不斷變更、著作權保護意識不強等原因，嚴重破壞了孤兒作品著作權信息的完整性，造成著作權人與使用者之間信息不對稱。在完全信息的假定條件下，資源配置才會處于有效狀態(tài)[13]。為此要進一步強化著作權保護意識、完善我國著作權登記與公示制度、規(guī)范著作權信息采集程序和內(nèi)容、建設便民利民的著作權信息管理平臺。

孤兒作品著作權權利管理是指在使用孤兒作品過程中，對著作權人授予使用者行使的權利進行管理。管理內(nèi)容主要包括發(fā)表權、署名權、修改權等應由著作權人享有的人身權和財產(chǎn)權。因孤兒作品著作權管理的當然主體身份不明或者無法聯(lián)系，所以學者們建議由著作權集體管理機構代為管理。筆者也贊同此種做法，希望今后能夠進一步完善我國著作權集體管理制度，條件成熟的地方可以嘗試引入著作權代理公司參與管理，從而促進孤兒作品著作權權利管理工作更加完善。

孤兒作品著作權費用管理的對象是孤兒作品合理使用費。目前管理的難點在于如何確定使用費的數(shù)額、支付方式以及著作權人一直不復出的情況下，合理使用費的處理方式。筆者認為應建設孤兒作品著作權交易平臺，交易平臺實時提供的孤兒作品交易數(shù)量可以成為確定孤兒作品使用價格的直接依據(jù)。根據(jù)多重價格理論，交易數(shù)量越大的孤兒作品，使用后給著作權人造成的損害也越大，其使用價格應被相應地提高，以保證著作權人獲得更多補償；交易數(shù)量越小的孤兒作品，使用后給著作權人造成的損害也越小，其使用價格應被相應地降低，以防止著作權人獲得本不屬于他的補償。

4.4 促進孤兒作品增值開發(fā)

孤兒作品中潛藏著巨大的價值，尤其是在推進公共文化服務體系建設、開展民國文獻整理的過程中，放棄使用具有優(yōu)秀價值的孤兒作品則意味著對社會資源的浪費。然而現(xiàn)行法律政策不能為解決孤兒作品著作權壟斷問題提供合法路徑。鑒于此，本文建議使用者可以采取一些變通措施，通過對孤兒作品進行增值加工，生成具有附加值的信息產(chǎn)品，以規(guī)避孤兒作品著作權風險。如圖書館可以通過三個方面來實現(xiàn)館藏孤兒作品的增值加工：一是生成用于信息報道的書目、文摘、索引數(shù)據(jù)庫；二是生成用于信息導航的網(wǎng)站系統(tǒng)；三是生成用于信息咨詢的參考咨詢、定題跟蹤和戰(zhàn)略情報等產(chǎn)品[14]。通過這些方式，圖書館不僅可以利用孤兒作品為讀者繼續(xù)提供服務，而且豐富了自身館藏資源種類。

孤兒作品增值開發(fā)雖是現(xiàn)階段發(fā)揮孤兒作品效益的最好途徑，但只有通過制度機制、行政機制、市場機制、監(jiān)督機制、價格機制等若干子機制的相互協(xié)調(diào)、作用[15]，才能實現(xiàn)孤兒作品效益最大化，使更多的公眾從中獲益，從而推動我國信息經(jīng)濟的飛速發(fā)展。

5 結(jié)語

從我國已經(jīng)開展的理論研究與實踐探索來看，在孤兒作品的問題上我們還在原地踏步，這是最大的悲劇[16]?；谛畔⒔?jīng)濟學視角重新審視孤兒作品問題，彌補了以往基于法學價值觀開展研究的不足，更加強調(diào)市場價值和個體利益，更加注重公平與效率的統(tǒng)一，能夠幫助我們迅速找準孤兒作品問題產(chǎn)生的原因，深入剖析孤兒作品問題實質(zhì)，并針對孤兒作品著作權壟斷的特性設計科學合理的解決路徑。

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