羅 團

一、引言

我國保險業(yè)發(fā)展的時間尚短，《中華人民共和國保險法》 （以下簡稱 《保險法》）中沒有明文規(guī)定有關(guān)臨時保險合同制度，而在歐美國家皆存在臨時保險合同制度來處理日常實務(wù)中發(fā)生的預(yù)收保險費的情形。臨時保險合同制度，又稱 “暫保單制度”，是指保險人在正式簽發(fā)保險單之前，以向被保險人簽發(fā)暫保單等方式提供的臨時保險保障，如在保險合同成立之前發(fā)生保險事故，保險公司按照約定給予賠付的一種保險法律制度①。臨時人壽保險合同具有合法性，是一份合法可執(zhí)行的合同，保費收據(jù)所包含的是臨時人壽保險合同，故暫保單即臨時保險合同，其名稱在實務(wù)中被廣泛應(yīng)用。

臨時人壽保險合同是臨時保險合同理論上最具爭議點的，臨時人壽保險合同何時成立、生效這些問題上凝結(jié)著保險合同當(dāng)事人的利益，臨時壽險合同的生效時間點的認(rèn)定與臨時保險合同期內(nèi)的理賠有很大的關(guān)聯(lián)性，如果事故發(fā)生在臨時合同生效后，且在保險合同認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，保險人有義務(wù)按照合同的約定對保險的指定收益人進行理賠。如果事故發(fā)生在臨時保險生效前，則不能從保險人處獲得賠償。我國當(dāng)前在國內(nèi)對于臨時人壽保險合同生效的時間的認(rèn)定上借鑒了歐美保險業(yè)發(fā)達(dá)國家的一些做法，如美國在人壽保險中主要有三類：批準(zhǔn)型附條件保費收據(jù)、可保型附條件保費收據(jù)、立即生效型保費收據(jù)②。這些保費收據(jù)包含了臨時保險條款，實質(zhì)上就是臨時保險合同，只是根據(jù)收據(jù)類型臨時壽險合同的生效時間不一樣，故其對于保險當(dāng)事人權(quán)益也是存在差異的。

二、批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同的成立與生效時間辨析

批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同，是指投保人提出投保要求，雙方填寫投保單，業(yè)務(wù)員收取首期保費后，要經(jīng)保險人核保批準(zhǔn)是否承保為生效要件的臨時壽險合同。如圖1所示，收取首期保費填寫投保單后到保險人承保之前的這段時間保險合同是不發(fā)生效力的，只有在保險人承保后，到保險人簽發(fā)正式保險單這段時間，保險合同才具有效力。也就是說，如果投保人在投保了人壽保險后，如果發(fā)生人身的損害 （包括死亡）時，在保險公司沒有批準(zhǔn)同意承保前，由于合同沒有發(fā)生效力，保險人不對事故進行賠付。故批準(zhǔn)型臨時壽險合同是附生效條件的保險合同。

圖1 投保的流程圖

1.見微知著：以合同路徑解析保險合同法規(guī)定

《保險法》第13條第1款規(guī)定：投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。依法成立的保險合同，自成立時生效。也就是在保險合同中，當(dāng)投保人向保險人發(fā)出投保的要約后，在保險法的視野里保險合同的成立是經(jīng)保險人同意承保后，也就是說承保意味著合同法上的承諾，而這里人壽保險合同的成立完全構(gòu)成 《中華人民共和國合同法》 （以下簡稱 《合同法》）中關(guān)于一般合同成立的要件：存在投保人和保險人雙方當(dāng)事人、訂約當(dāng)事人經(jīng)過要約承諾而達(dá)成了合意、雙方當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了合意。在此條件下，批準(zhǔn)型臨時保險的成立的時間節(jié)點是保險公司進行核保后同意承保，同時核保后承保的時間節(jié)點也是合同生效的時間節(jié)點。臨時壽險合同成立的時間節(jié)點和合同生效的時間節(jié)點在這個維度上重合，而保險法中規(guī)定的保險合同的成立生效條件是滿足臨時保險合同所需的生效成立條件的，所以在一定意義上 《保險法》第13條第1款規(guī)定的合同成立路徑和批準(zhǔn)型臨時壽險合同的成立路徑是相似的，即 《保險法》雖然沒有明文規(guī)定臨時保險條款，但以隱晦的方式說明了在正式合同成立前的保險責(zé)任承擔(dān)問題。

批準(zhǔn)型臨時保險若是附生效條件的保險合同，那么所附生效條件應(yīng)該是保險人的核保后的同意承保這一意思表示。 《保險法》第13條第3款規(guī)定：投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。這條肯定了在保險合同中雙方當(dāng)事人可以以附條件或者附期限的方式約定合同的效力。在臨時壽險合同中，雙方當(dāng)時如果沒有以合同形式約定或者其他形式約定保險合同的生效條件，《保險法》第13條第3款完全可以去填補這一合同的漏洞，而且如果臨時壽險合同中沒有此類的約定，其實不影響臨時保險合同的成立生效，或者更重要的是對于被保險人人身遭受損害后時間節(jié)點的認(rèn)定并不受影響。因為在當(dāng)前的 《保險法》的合同路徑中，對于第13條第3款更多的是在強調(diào)和提醒。當(dāng)然這里不是說 《保險法》第13條第3款沒有了意義，而是在批準(zhǔn)型的臨時壽險合同中，其所發(fā)揮的作用是有限的。

圖2 投何流程導(dǎo)圖

2.庖丁解牛：批準(zhǔn)型臨時人壽合同成立的合同路徑探究

從 《保險法》第13條第1款中可知，在一定意義上我國保險法規(guī)定的保險合同路徑和批準(zhǔn)型臨時保險合同的路徑在一定層面上是一樣的，其可以理解成附生效條件的保險合同。其生效的時間節(jié)點也符合法律對合同的規(guī)制路徑，但是這和 《合同法》的關(guān)于合同的成立規(guī)定存在一些認(rèn)知的偏差。合同訂立的一般程式是以典型的交易為理論模式的，這個模式包括討價還價，即要約與承諾的一般過程。在這個過程的終點，必須是權(quán)利與義務(wù)相銜接，意思表示在時間與空間上的相吻合，否則就不存在合同關(guān)系③。眾所周知，合同成立的第一步是要約，而合同成立的決定階段是承諾，要約和承諾的內(nèi)容一致性、主體相對性是合同成立的關(guān)鍵。在批準(zhǔn)型臨時壽險合同中 （如圖2所示），投保人向保險人表示出想要購買人壽保險的意圖，這個意圖就是要約，投保人保險人填寫投保單和保險公司的業(yè)務(wù)員收取首期保費已經(jīng)構(gòu)成了對于要約的承諾。此時保險合同是否成立？要回答這個問題就要先看要約是否有效，再看承諾是否成立有效。

有效要約必須具有訂立合同的意圖、在要約中有合同成立的基本要素、要約中必須標(biāo)明要約人放棄最后決定權(quán)的旨意、要約必須由要約人向其希望與之訂立契約的人發(fā)出④。在臨時人壽保險合同中，投保人要有訂立保險合同的意圖，并接受合同內(nèi)容的約束。放棄合同是是否成立的最后決定權(quán)，將要約送達(dá)相對應(yīng)的保險人，而結(jié)果就是投保人填寫投保單并支付首期保費，如果投保人訂立保險意愿的要約不符合有效條件，精明的保險人是不可能和投保人簽訂投保單的，所以在這里的要約是符合條件的。

此外，要看承諾是否有效，先看承諾有效的要件，即承諾必須由受要約人向要約人作出、承諾是受要約人決定于要約人訂立合同的意思表示、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人、承諾的方式必須與要約的要求吻合⑤。承諾有效的原因是投保人向保險人發(fā)出投保的要約后，保險人的有效代理人保險公司業(yè)務(wù)員按照投保人客戶的要求確定了保險產(chǎn)品后簽署投保單或者直接與客戶簽署投保單，并向業(yè)務(wù)員支付保費。這個過程是完全符合承諾的要件的。由于臨時保險合同的特殊性，其不可能超出承諾認(rèn)定的規(guī)定期限而達(dá)到要約人，況且現(xiàn)在的保險市場上存在保險產(chǎn)品的同質(zhì)化，競爭是很激烈的，所以這個問題可以忽略。投保人的保險選擇過程到最后簽署投保單并繳納保費是雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的結(jié)果，當(dāng)然保險人承諾的合同內(nèi)容和投保人的投保的要約要求內(nèi)容是相一致的，否則投保人是不會簽署投保單并支付保費的。而承諾的方式與要約的方式是否吻合，需要投保人和保險人在這個過程中以明示或默示的方式通過投保單的簽署來表達(dá)出來。

故綜上所述，在滿足要約和承諾都有效的條件下，合同自然是已經(jīng)成立了，從圖2可以看出，在承諾送達(dá)投保人之時，投保人簽署了投保單和支付了首期保費，這個時候合同已經(jīng)成立了。當(dāng)然有人認(rèn)為投保人向保險人表示投保的意愿是要約邀請，即投保人通過一些渠道向保險人表示出想購買保險產(chǎn)品的想法，但這個時候?qū)τ诒ｋU產(chǎn)品不熟悉，保險人獲悉了潛在投保人的想法，向潛在投保人發(fā)出的要約邀請進行了回應(yīng)，即在保險人的代理人保險公司業(yè)務(wù)員的介紹和推薦下，其確立了購買特定保險產(chǎn)品的意圖并希望投保，這個時候已經(jīng)從要約邀請變成了要約，接下來要約和承諾的有效確立了保險合同的成立。這時候的保險合同雖未發(fā)生效力，但是保險合同也已經(jīng)成立，此時的臨時人壽保險合同是附條件生效的合同。

3.霧里看花：保險合同立法模糊造成理解的偏差

投保人的要約和保險人的承諾合意的結(jié)果是有效投保單的 “誕生”，可是這個初始的契約產(chǎn)品是否被認(rèn)可，在現(xiàn)實中是存在爭議的，因為按照《保險法》第13條的規(guī)定，保險合同的成立和生效以保險人核保并承保的時間節(jié)點為準(zhǔn)，雖然在第13條第3款規(guī)定當(dāng)事人合意可以約定是否附條件，此條款就略顯累贅 （當(dāng)然可能出于立法的強調(diào)之意），因為按照第1款的規(guī)定合同已經(jīng)成立，只是沒有產(chǎn)生生效的條件，所以在這里是否約定附條件或者附期限不影響合同的成立。但是如果將 《保險法》第13條第1款的合同成立理解成正式合同的成立也無不妥之處，這種理解的多樣性是立法的模糊性造成的。保險合同的成立和生效是嚴(yán)格區(qū)分開來的，合同的成立完全是保險合同雙方當(dāng)事人之間的私利的平衡與確立，對于合同生效與否卻很多時候關(guān)乎其是否對于第三人利益、國家、社會利益的損害的考量，合同生效已經(jīng)超脫了私人利益的范圍。從 《合同法》鼓勵交易的原則看，其促使合同成立，盡量促成合同有效，在 《保險法》中關(guān)于保險合同的有關(guān)規(guī)定卻沒有這個原則。但是探究 《保險法》的立法目的，其有著規(guī)制保險合同，促使保險合同成立，促進保險業(yè)長遠(yuǎn)健康發(fā)展的目的。對于一個保險合同成立時，其并不一定生效，保險合同對投保人和保險人還沒有開始產(chǎn)生法律上的約束力。投保人向保險人發(fā)出要約，其實在填寫保單收取首期保費的時候，保險合同已經(jīng)成立生效，故不用等到保險人核保后做出愿意承保的表示時才成立，而此時的愿意承保只是臨時人壽保險合同的附生效條件的滿足，進而引發(fā)臨時保險合同的生效。

雖然對于保險的合同規(guī)制路徑以 《保險法》里關(guān)于保險合同的規(guī)范為準(zhǔn)，如果在立法中沒有對特別立法規(guī)定，就應(yīng)該適用于合同的一般規(guī)范條款，對于合同的規(guī)制就要考慮 《合同法》中關(guān)于一般合同成立的規(guī)定。 《保險法》中關(guān)于保險合同的法規(guī)屬于合同的特殊立法條款，是 《合同法》關(guān)于合同規(guī)定的有機組成部分，在一般情況下保險合同應(yīng)該遵循 《合同法》的立法原則，以此來保護和支持立法的統(tǒng)一性和整體性。

4.明辨是非：批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同和正式人壽保險合同的關(guān)系

（1）時間上的辨析

批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同先于正式的人壽保險合同成立，其存在的時間是暫保單簽訂以后到承保后并出具正式的保險合同這一區(qū)間。這個區(qū)間有可能是幾個小時，也可能是幾十天，而時間越長對于被保險人的權(quán)益保障越不利，在批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同中，因為保險合同的成立未生效，如果發(fā)生事故，保險人沒有義務(wù)賠償，這也是 “廣州信誠案”⑥存在很大異議的原因。臨時人保合同與正式人壽保險合同以作出承保的意思表示時間為節(jié)點，臨時人壽保險合同被正式人壽保險合同取代。在一定程度上兩者之間不存在時間的盲點 （即作出承保的意思表示后卻沒有作出正式的紙質(zhì)保險合同），如果出現(xiàn)盲點，以人壽保險合同已經(jīng)生效來操作，這時候不能以紙質(zhì)版的保險合同未確立而認(rèn)為保險合同未生效。以此來讓被保險人為保險人的 “懶惰”承擔(dān)風(fēng)險，這是不符合合同的公平交易原則的。

（2）性質(zhì)上的辨析

臨時人壽保險合同是正式人壽保險合同的組成部分，其以投保單或者暫保單的形式確立了，臨時人壽保險合同如果生效，就自然被正式人壽保險合同所替代，可以說臨時人壽保險合同就是正式人壽保險合同的過渡。臨時人壽保險合同存在已經(jīng)成立未生效的特點及等待保險人核保后作出承保的生效要件的滿足，在批準(zhǔn)型模式中，意味著 “消亡”，更意味著成為正式人壽保險合同而獲得 “新生”。批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同因為其特殊性質(zhì)，在存續(xù)期間內(nèi)對于被保險人發(fā)生保險理賠時不承擔(dān)責(zé)任，也意味著其對于被保險人保障的缺失，被保險人的保護在這個時間處于 “空窗期”。

三、批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同受到表見代理和當(dāng)事人先契約義務(wù)的影響

在批準(zhǔn)型臨時壽險合同的建立過程中要考慮保險人業(yè)務(wù)員的代理權(quán)對于臨時壽險合同效力的影響，同時也要考慮保險當(dāng)事人違反先契約義務(wù)對臨時壽險合同產(chǎn)生的影響。在當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)平衡的基礎(chǔ)上對于投保人的合理期待權(quán)進行保護。

1.表見代理對臨時壽險合同效力的影響

《保險法》第117條規(guī)定：保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)或者個人。按照文義解釋，保險公司的業(yè)務(wù)員應(yīng)該屬于保險人的代理人員，而在實務(wù)中多被視作保險營銷人員。雖然保險代理制度能減少保險市場交易成本，提高保險交易效率，但是這個制度伴生的問題就是保險人的代理人員的無權(quán)代理或者超越權(quán)限的代理，對臨時人壽保險合同效力有影響。

不論是保險中介機構(gòu)還是個人對于保險人的無權(quán)代理行為，常常以表見代理的權(quán)利外觀來行使權(quán)利與投保人簽約。 《合同法》第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這條規(guī)定是合同法關(guān)于表見代理的論述，表見代理和狹義的無權(quán)代理屬于廣義的無權(quán)代理，但是在表見代理中行為人雖然無權(quán)代理，但是本人和行為之間具有某種事實上或者法律上的聯(lián)系，使相對人有足夠理由相信行為人是本人的代理，具有代理權(quán)，且無權(quán)代理要求本人對無權(quán)代理發(fā)生主觀上有過錯，相對人無過錯⑦。表見代理后本人只有追認(rèn)權(quán)，不享有否認(rèn)權(quán)，即使本人否認(rèn)無權(quán)代理行為，對代理結(jié)果歸屬自己并不發(fā)生效力，即表見代理情況下由本人承擔(dān)代理人簽署的合同的履行義務(wù)，而其卻沒有使合同無效而不履行的權(quán)利。這里的 “本人”對應(yīng)保險公司，就是說在臨時壽險合同的訂立中，保險公司的業(yè)務(wù)員或者其他具有表見代理權(quán)利外觀的主體，以保險公司的名義與投保人簽訂臨時壽險合同。其成立的臨時壽險合同是否成立，在于其對投保人關(guān)于批準(zhǔn)型臨時壽險合同的生效時間節(jié)點給予錯誤的告知，由此誤導(dǎo)產(chǎn)生的法律后果是否由保險人承擔(dān)。

當(dāng)然對于保險公司的雇員職務(wù)行為，即保險人的業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為，如果超越權(quán)限是否構(gòu)成表見代理，這個問題有學(xué)者認(rèn)為：“既然是雇員，以雇主名義行事，自然歸入職務(wù)行為，雇主須承擔(dān)法律效果，無須考慮是否構(gòu)成表見代理，亦即，即使不構(gòu)成表見代理也無妨成立職務(wù)行為?！雹嗦殑?wù)行為的責(zé)任承擔(dān)毋庸置疑要雇主承擔(dān)，也就是保險公司要對其業(yè)務(wù)員正常的職務(wù)行為產(chǎn)生的法律責(zé)任 “買單”。所以作為保險人的代理人，實施表見代理的行為與投保者簽署投保單的合同是成立的，畢竟代理人作為保險公司的 “使者”，屬于替保險人的權(quán)益的增加進行的合同行為。但是對于其中誤導(dǎo)的時間節(jié)點可能造成的法律后果這一重大錯誤，可能導(dǎo)致整個臨時壽險保險合同難以為繼的情況，是不承擔(dān)法律責(zé)任的。在此不僅僅應(yīng)考慮保險的誠實信用原則的適用，也要考慮到投保者的待權(quán)本身就存在瑕疵，不是合理的期待權(quán)而只是 “期待”，臨時壽險保險合同雖然成立了，但是其真正所附的生效條件并未滿足，統(tǒng)一來看如果使此類臨時合同成立，則有失合同的公平原則。故投保人關(guān)于批準(zhǔn)型臨時壽險合同的生效時間節(jié)點給予錯誤的告知，由于誤導(dǎo)產(chǎn)生的法律后果不應(yīng)該由保險人承擔(dān)。

對于投保人的善意期待該如何救濟？對其善意所產(chǎn)生的期待與信賴，法律必須給予維護與救濟，畢竟善意的要件旨在為合同提供信賴保護⑨。為了保護投保人的利益，投保人可以獲得臨時壽險合同的撤銷權(quán)，即在保險人核保并承保前撤銷合同，保險人有義務(wù)全額退還投保人繳納的首期保費。當(dāng)然，投保人有權(quán)請求保險人支付締約期間保費所產(chǎn)生的利息，但一般這個期間段很短，所產(chǎn)生的利息可以忽略不計。如果因為締約過失而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任，投保人有權(quán)請求保險人進行賠償。也就是說，如果投保者因為信賴?yán)娑谂R時壽險的保險期間遭受到損害，但合同實際并未生效，所以并不能按照保險理賠程序得到救濟，可以以締約過失來請求保險人賠償。此時批準(zhǔn)型壽險合同已經(jīng)成立雖未生效，但不影響對于締約過失求償權(quán)的保護，因為 “締約過失與合同成立或者效力的類型沒有必然的對應(yīng)關(guān)系，縱在合同有效成立場合，仍可存在締約上的過失?！雹?/p>

2.違反當(dāng)事人先契約義務(wù)對臨時壽險合同效力的影響

當(dāng)事人先契約義務(wù)又可視為先合同義務(wù)，是指“契約生效前，契約雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)”?，保險合同中當(dāng)事人的先契約義務(wù)主要是投保人的告知義務(wù)和保險人的說明義務(wù)。

在 《保險法》第16條規(guī)定投保人有義務(wù)對保險人如實告知涉及保險合同利益的事項中，如果未如實告知，保險人有權(quán)選擇解除合同。但是這里的未如實告知的情況分為二種情形：故意不告知和重大過失不告知。而對于兩種不同情形，除了保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任外，關(guān)鍵的區(qū)別在于是否退還保險金。當(dāng)然這個如實告知義務(wù)發(fā)生在保險合同在核保和真正承保之前，如果保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況的，但是仍然與之簽訂承保合同，即采用明示的方法放棄自己的抗辯權(quán)，此時保險人也放棄了在臨時保險期間的合同解除權(quán)。以后如果以此為解除保險合同的理由，其訴訟請求是不應(yīng)該被允許的，保險人不得解除合同，并且發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。同時，在對臨時保險合同的時間段內(nèi)給予明確保障時，投保人未履行如實告知的義務(wù)，保險人在正式承保前也沒有發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過兩年的實效后，保險人的抗辯權(quán)也消滅。這一條在實現(xiàn)投保人和保險人的權(quán)利義務(wù)的平衡時，從立法角度最大限度地維護了最大誠信原則，而最大誠信原則不僅僅適用于投保人，更適用于保險人。

在批準(zhǔn)型壽險合同中，因為人身保險涉及對于健康的考察這一重要因素，如果投保人故意不告知自身的健康問題而與保險公司訂立合同，等到保險公司根據(jù)體檢結(jié)果發(fā)現(xiàn)了投保人未告知的事項時，保險公司是否應(yīng)該退還首期保費？是否應(yīng)該追究保險人的相關(guān)責(zé)任？在批準(zhǔn)型壽險合同中，因為核保后批準(zhǔn)才生效，即保險人根據(jù)相關(guān)被保險人的身體健康狀況，如體檢的結(jié)果，來確定是否承保并簽發(fā)正式保單，所以對于臨時保險期間發(fā)生的保險事故，已經(jīng)在臨時保險合同中明確了是不予賠付的。所以由于投保人的故意而不告知保險人應(yīng)該告知的事項，其實對于保險人所產(chǎn)生的利益損害是有限的，甚至是完全可以忽略不計的。當(dāng)然對于因為投保人的原因而產(chǎn)生的保險運營成本是可以通過核算而在首期保費里面扣除的，而投保人因為締約過失責(zé)任已經(jīng)得到懲罰即保險成本的承擔(dān)，所以對于不退還保費是值得考量的。如果所繳納的保費不足以覆蓋成本支出的損失，可以讓投保人進行補足。在保險合同中所成立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往僅是私主體之間的，所以更多的是應(yīng)該采用民事手段來處理問題，可以采用賠償損失、合同解除、增加或減少價款、拒絕履行等方式，對于不退還保費的做法，其實殘留了一些行政化的氣息，所以更不可能以保險詐騙的罪名對投保人課以刑事。

而由于投保人過失不告知 （這個過失不告知包括重大事項的不告知），如果在臨時壽險合同期間發(fā)生了事故，按照批準(zhǔn)型臨時壽險合同肯定是不賠付的，但是保險人應(yīng)該退還投保人保費。在這里更多的是對于善意投保人期待權(quán)的保護，基于誠信原則，不是投保人故意不告知，而是投保人不知道應(yīng)該告知或者由于沒有被提醒而忘記告知義務(wù)。在此情況下，保險人雖然為保險合同成立支出了費用，但是投保人的期待權(quán)也是值得尊重的，并且在這個過程中投保人也因此支出了機會成本，保險人也出于對后續(xù)保險銷售的考量，退還投保人保費也是合乎情理的。但是過失不告知的事項如果可以補正（如生病可以治愈后繼續(xù)投保），并繼續(xù)對保險利益進行保險不會造成困擾，雙方可以協(xié)商采取增加保費或者更換保險產(chǎn)品等措施來更好地平衡保險當(dāng)事人的利益。

《保險法》第17條規(guī)定了保險人的說明義務(wù)，“對保險人課以說明義務(wù)，可以防止其利用投保人缺少經(jīng)驗和專業(yè)知識而擬定不公平條款，特別是限制責(zé)任條款或免責(zé)條款，以維護投保人的利益”?，保險人制定很多專業(yè)的術(shù)語，一般投保人很難理解，所以對于其解釋就至關(guān)重要了。即使在現(xiàn)代信息高度發(fā)達(dá)的社會，獲取專業(yè)術(shù)語解釋方式可能有很多途徑，但是投保人出于對保險人的高度信賴會以其意思理解為標(biāo)準(zhǔn)，所以一旦保險人對保險條款解釋有誤或者未明確說明的，在此釋義的指引下所發(fā)生的保險事故，是否該由保險人進行理賠是需要思考的。如果保險人的業(yè)務(wù)員超越權(quán)限對保險合同的一些條款進行解釋說明而致使投保人的期待利益受損，是否應(yīng)該得到保險公司的賠償？在批準(zhǔn)型臨時壽險合同中，如果保險人對投保人的說明解釋存在瑕疵，必須要看瑕疵部分是否會嚴(yán)重影響臨時壽險合同的生效，如果涉及到保險合同中明確規(guī)定的致使合同不能生效的事由，合同自然不能通過協(xié)商約定補正而有效，這時候投保人可以行使撤銷權(quán)，但是保險人無撤銷權(quán)，可以嘗試采取以締約過失賠償?shù)姆绞綋Q取投保人履行撤銷權(quán)，而這種締約過失的補償也是對保險人的懲罰，同時也是對投保人的善意期待的補償。當(dāng)然，如果不符合投保條件或補正后不愿意投保的，保險人應(yīng)退還投保人的保費。人身保險的特殊性決定了不能因為保險人未盡說明義務(wù)或者說明存在瑕疵而認(rèn)定未說明的條款不對投保人發(fā)生效力，為了人身保險合同整體的順利運行，存在事關(guān)保險合同真正發(fā)生效力的瑕疵，如果在以后也不能補正的情況下，撤銷保險合同應(yīng)該是很好的選擇。

四、新時代、新思想下的批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同

《保險法》第13條規(guī)定的內(nèi)容中沒有明確臨時保險合同的模式，但是可以從其大意推知其屬于批準(zhǔn)型臨時保險合同的模式。從1995年 《保險法》出臺，歷經(jīng)2002年、2009年、2014年、2015年共四次修訂，保險法中關(guān)于臨時保險期間的保險人和被保險人的權(quán)益規(guī)制問題一直沒有變化。也就是說自 《保險法》出臺后，后面四次的修訂都沒有對臨時保險合同的模式予以法律確認(rèn)，而是沿用1995年的模糊標(biāo)準(zhǔn)，而且在一定意義上這種標(biāo)準(zhǔn)存在瑕疵，這種瑕疵就是指 《保險法》第13條規(guī)定的合同成立只能理解成正式合同的成立和生效，而不是臨時保險的成立和生效。如果理解成臨時保險合同的成立和生效則會產(chǎn)生智識上的矛盾。如前所述，合同成立不等于生效。合同所附生效條件可以進行約定，批準(zhǔn)性臨時人壽保險合同已經(jīng)成立只是未滿足生效條件沒有生效，而不能以 《保險法》中的規(guī)定來認(rèn)為保險人批準(zhǔn)時臨時合同才成立，理解成正式保險合同的成立與生效才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

1.與時俱進：臨時人壽保險合同立法的精細(xì)化、專業(yè)化

市場經(jīng)濟發(fā)展不斷呈現(xiàn)出復(fù)雜化、精細(xì)化的趨勢，這也倒逼我們的法律法規(guī)也要緊跟時代腳步，不斷精細(xì)化、專業(yè)化。保險法律法規(guī)作為市場經(jīng)濟中重要的法律規(guī)范，應(yīng)該不斷適應(yīng)新形勢下保險市場主體對于保險立法精細(xì)化、專業(yè)化的訴求，改變不公平的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在保險當(dāng)事人之間不斷探尋權(quán)益的平衡點，實現(xiàn)保險當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡。 《保險法》第13條所反映的模糊立法，已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的需求，立法的懈怠一定意義上導(dǎo)致了被保險人權(quán)益的損害。而立法越精細(xì)化、專業(yè)化，社會管理成本越少，保險方面的立法也越精細(xì)化、專業(yè)化就越能促進保險業(yè)的良性，減少保險監(jiān)管的成本，促進社會管理。

（1）明確保險名詞含義，確立臨時保險合同的時效

《保險法》第13條的規(guī)定應(yīng)該在法律修改中進行精細(xì)化處理，第1款應(yīng)該規(guī)定：投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，正式保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。第3款應(yīng)該規(guī)定：依法成立的正式保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。即在條款中增加 “正式”二字，以區(qū)別臨時保險合同。同時，應(yīng)該增加關(guān)于臨時保險合同成立到消亡，正式保險合同成立并生效的時間段的時效規(guī)范，即規(guī)定保險人的業(yè)務(wù)員填寫投保單資料并收取保費后為開始時間，保險人核保并承保的時間節(jié)點為終點，將這一時間段的長度予以固定化?？梢詤⒖荚V訟法的規(guī)定，限制為5天?、10天或者15天，具體的時間段的確立以綜合考量各種因素來確定，并規(guī)定經(jīng)過時效期間后，視為保險人以默示的方式承保，臨時保險合同消亡，正式保險合同成立并生效。臨時保險合同時間的限制對于被保險人是一種權(quán)益的保護，在批準(zhǔn)型臨時保險合同的模式中限制保險人的 “懶惰”，因為畢竟批準(zhǔn)型臨時保險合同的期限越長越有利于保險人，在批準(zhǔn)型保險合同中保險人不會對于臨時保險期內(nèi)發(fā)生的保險事故進行理賠，而且可以免費地占用保費，即使最后投保人被保險人拒保，也只是退還保費而已。所以如果不進行時間上的限制，是難以克制保險人這種蠢蠢欲動的 “欲望”的。

（2）賦予保險合同當(dāng)事人在批準(zhǔn)型臨時保險合同期間的合同撤銷權(quán)

明確投保人、保險人在批準(zhǔn)型臨時保險期間的合同撤銷權(quán)，即在批準(zhǔn)型臨時保險合同期間內(nèi)，投保人、保險人有權(quán)根據(jù)情況撤銷合同。這個撤銷權(quán)行使的時間時效僅存在于批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同存續(xù)期內(nèi)，如果保險當(dāng)事人認(rèn)為一方存在損害自身權(quán)益的事情，可以完全無條件行使撤銷權(quán)使合同消滅。如果保險人的 “懶惰”而怠于核保并承保，保險人完全可以行使合同撤銷權(quán)，以此來維護自身權(quán)益。當(dāng)然這種撤銷權(quán)的實現(xiàn)如果給當(dāng)事人造成了“締約過失損失”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，這個締約過失責(zé)任的承擔(dān)范圍、數(shù)額也是應(yīng)該予以明確的，可以參照 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中的責(zé)任比例承擔(dān)，這也是對于防止當(dāng)事人濫用撤銷權(quán)的一種法律規(guī)制的平衡。故此規(guī)定從實務(wù)角度審視，保險人為了增加保險業(yè)績，防止 “跑單”而提高工作效率，可以在短時間內(nèi)核保并作出是否承保的意思表示，從而減少投保人或被保險人的時間機會成本，減少被保險人 “暴露”在風(fēng)險下的時間，增加被保險人的保障力度。

2.放眼世界、立足中國：臨時人壽保險合同立法的展望

（1）國內(nèi)對于臨時保險合同的立法探索

為了彌補立法的漏洞，最高人民法院于2013年發(fā)布的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋》 （以下簡稱 《〈保險法〉解釋 （二）》）第4條規(guī)定：“保險人接受了投保人提交的投保單并收取了保險費，尚未作出是否承保的意思表示，發(fā)生保險事故，被保險人或者受益人請求保險人按照保險合同承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任，符合承保條件的，人民法院應(yīng)予支持；不符合承保條件的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還已經(jīng)收取的保險費?！?這一條規(guī)定具有很大進步和創(chuàng)新意義，有效地彌補了長久以來我國保險立法上對于 “臨時保險”的規(guī)定的漏洞，保障了“臨時保險”期內(nèi)的被保險人的利益。但是此條款也被認(rèn)為是 “在 ‘保險空白期’治理規(guī)則上的大踏步后退，會使人民法院的司法審判陷入為保險人的主張進行辯護的尷尬境地?！?這種看法存在一定道理，但是卻忽略了該條款進步的一面，其改變了以往在臨時人壽保險的審判實務(wù)中混亂的局面，統(tǒng)一了司法認(rèn)識。況且在全國各地已經(jīng)有類似的實踐，例如2004年北京市高級人民法院、2011年廣東省高級人民法院、2011年山東省高級人民法院等就已經(jīng)作出了臨時保險存續(xù)期保險當(dāng)事人權(quán)益保護的探索，可是由于解釋的不統(tǒng)一，適用的結(jié)果也就大相徑庭。所以最高人民法院出臺的 《〈保險法〉解釋（二）》有助于規(guī)范實踐，如果按照原來 《保險法》第13條等相關(guān)條款進行審判，又會出現(xiàn) “廣州信誠案”一審和二審大相徑庭的結(jié)果，如果 “廣州信誠案”發(fā)生在2011年廣東高級人民法院出臺的審判意見后或者2013最高人民法院的司法解釋后，保險人對于被保險人符合承保的條件下就應(yīng)該進行理賠。當(dāng)前我國處于保險相關(guān)立法不完善的時期，雖然2013年最高人民法院的保險法律的司法解釋無上位法的支持，但是我國的立法實踐一般需要先從法院司法解釋、司法判例的形式來規(guī)范實務(wù)中的實踐中總結(jié)經(jīng)驗，然后進行法律草案的編寫并提交、審議、表決通過后形成規(guī)范的立法 （包括法律修改）。就像霍姆斯說的，“法律的生命不在于邏輯，而在于實踐”，黨的十八屆四中全會上也有相似的表述，“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威在于實施”，而司法實踐的經(jīng)驗就是讓法律充滿生機與活力。所以在保險立法不完善的情況下，以保險法的司法解釋進行保險業(yè)務(wù)的規(guī)制是合乎情理的。

（2）國際上關(guān)于臨時保險合同的法律規(guī)制

英國在保險業(yè)早期也是對保險合同成立前的核保期內(nèi)發(fā)生的保險事故不承擔(dān)保險責(zé)任，但是到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于保險業(yè)競爭的加劇，其變更為在臨時保險期內(nèi)提供有條件的保險保障?。美國在長期的司法實踐判例中，關(guān)于臨時人壽保險合同形成了一些共識，認(rèn)為臨時人壽保險合同具有合法性，是一份合法可執(zhí)行的合同，保費收據(jù)所包含的臨時人壽保險合同，除非意義不明確否則都是可以執(zhí)行的?，其將保費收據(jù)分為：批準(zhǔn)型、可保型、立即生效型。在此基礎(chǔ)上臨時人壽保險合同可分為：批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同、可保型臨時人壽保險合同、立即生效型人壽保險合同。而按照 《保險法》的條款可推知，其規(guī)定的是 “批準(zhǔn)型人壽保險合同”，而最高人民法院于2013年頒布的 《〈保險法〉解釋 （二）》在一定意義上講，其模式可理解為 “可保型臨時人壽保險合同”。在美國，批準(zhǔn)型臨時壽險合同模式在20世紀(jì)早期被廣泛使用，現(xiàn)在保險公司已經(jīng)基本不用了，因為這種合同模式被許多法官和學(xué)者認(rèn)為是一種虛假的保險保障?，美國現(xiàn)在主要以可保型臨時人壽保險合同為主，當(dāng)然不乏有些保險公司為了增加市場份額而采用立即生效型臨時人壽保險合同。日本2008年頒布的《保險法》中明確規(guī)定了臨時人壽保險合同無效的情形，并規(guī)定了 “保險責(zé)任追溯”，認(rèn)為保險責(zé)任的承擔(dān)可以追溯到雙方約定的時間，比如保險合同成立前。這對于保險公司來說具有很大的商業(yè)操作空間，其在一定意義上也拋棄了批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同模式。2008年，德國修改了自1908年出臺的 《保險合同法》，引入了 “臨時保險”制度并專節(jié)規(guī)定臨時保險的起保時間為保費繳納的時間，并與正式保險合同一樣享受同樣的保障。當(dāng)然這樣對于財產(chǎn)保險并無不妥，但是對于人壽保險則有過分保護投保人之嫌。

綜上，可保型臨時人壽保險合同模式是我國保險合同立法修改和完善的模板，無論從我國的司法實踐還是國外保險合同立法的智慧借鑒講，都應(yīng)該摒棄批準(zhǔn)型臨時人壽保險合同模式，以此來解決我國 “臨時保險”的問題。應(yīng)不斷修改立法瑕疵，廢除一些現(xiàn)存的不合時宜的條款，平衡投保人和保險人已及被保險人的利益。應(yīng)保護善意的投保人的期待權(quán)，從制度本身入手，實行更有利于保護投保者權(quán)益，更能體現(xiàn)公平效益的保險合同出發(fā)，順應(yīng)世界保險業(yè)發(fā)展的潮流，從立法上做到與時俱進，與市場共舞，與時代共舞。

注釋：

① 史衛(wèi)進：《“保險空白期”的成因與治理規(guī)則比較研究》，法律出版社2014年版，第141頁。

②Jill M. Crumpacker, Insurance Law: Temporary Life Insurance under a Conditional Receipt—the Battle Between the Kansas Supreme Court and the Kansas Legislature: Is What You Get Only What You Read or All that You Expect?Washburn Law Journal,1992,(32).

③④ 李永軍：《合同法》第3版，法律出版社2010年版，第67、69—72頁。

⑤ 王利明：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第68—72頁。

⑥ 參見 （2003）穗中法民二終字第993號，二審法院認(rèn)為臨時人保合同沒有生效，其附加的合同也沒有生效，以此推翻一審的判決。

⑦ 奚曉明：《論表見代理》，《中外法學(xué)》1996年第4期。

⑧ 楊芳：《〈合同法〉第49條 （表見代理規(guī)則）評注》，《法學(xué)家》2017年第6期。

⑨ 胡東海：《民事證明責(zé)任的分配的實質(zhì)原則》，《中國法學(xué)》2016年第4期。

⑩ 韓世遠(yuǎn)：《我國合同法中的締約上過失問題研究》，《法學(xué)家》2004年第3期。

? 陳麗蘋、黃川：《論先契約義務(wù)》，《中國法學(xué)》1997年第4期。

? 徐衛(wèi)東：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第383頁。

?? 樊啟榮：《保險合同成立疑難爭議問題研究——以我國 “保險法第二次修改”為背景》， 《法商研究》2008年第4期。

? 史衛(wèi)進：《“保險空白期”的成因與治理規(guī)則比較研究》，法律出版社2013年版，第11頁。

?? 樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》，北京大學(xué)出版社2015年版，第56、54頁。