文/王 偉
(作者系湖北天成建設(shè)工程項目管理有限公司常務(wù)副總經(jīng)理)
那么,我們在修改和完善《解釋》的時候,究竟該做出怎樣的制度安排呢?筆者以為,就總體而言,在制度安排上,既要突破合同相對性原則,又要對這種突破設(shè)置必要的限制性條件。具體來說,應(yīng)從下面三個方面來著手發(fā)力。
在修訂《解釋》時,應(yīng)堅持對發(fā)包人與農(nóng)民工實行同等司法保護的原則。在前面的分析中,我們業(yè)已得知,《解釋》第二十六條第二款較第二十五條,相對發(fā)包人的訴權(quán)而言,對實際施工人的訴權(quán)進行了限制。為了實現(xiàn)真正意義上的同等對待,筆者建議將《解釋》第二十六條第二款修改為:“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,可以以非法轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告提起訴訟。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?!?/p>
與此同時,還應(yīng)將《解釋》第二十五條現(xiàn)有的規(guī)定修改為:“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人與出借資質(zhì)給實際施工人的建筑施工企業(yè)為共同被告提起訴訟。”其理由是:賦予發(fā)包人和實際施工人特別訴權(quán)的目的,在于維護發(fā)包人和農(nóng)民工的利益,而要遏制和打擊的對象則非法和違法活動,而借用和出借建筑施工資質(zhì)的行為的社會的危害性比起非法轉(zhuǎn)包和違法分包毫不遜色,甚至有過之而無不及。遺憾的是, 現(xiàn)行《解釋》并未將其列為被起訴的對象,這不能不說是一個《解釋》上的漏洞。將無證掛靠中的出借建筑施工資質(zhì)的企業(yè)列為共同被告,不僅需要而且可行,質(zhì)言之,將被掛靠人作為“本案的當(dāng)事人”予以起訴,具有既有相關(guān)司法解釋作依據(jù)和支撐。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》(法發(fā)〔2000〕26號)第119個案由就是“掛靠經(jīng)營糾紛”,掛靠施工糾紛可以列為掛靠經(jīng)營糾紛的一種,掛靠施工中的糾紛主要表現(xiàn)在工程質(zhì)量糾紛和工程款結(jié)算糾紛。關(guān)于掛靠經(jīng)營的訴訟主體,最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見第43條規(guī)定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?!睋?jù)此,筆者以為,修改后的《解釋》將無證掛靠行為中的被掛靠人列為“本案的當(dāng)事人”是沒有任何障礙的。這樣做,既可以有效地打擊非法和違法行為,也可最大限度地保護發(fā)包人的利益,同時也可利用實際施工人這個中介,間接地保護農(nóng)民工的利益。
基于對發(fā)包人正當(dāng)利益的擔(dān)憂,更出于維護合同相對性之考慮,無論是法學(xué)理論界還是司法實務(wù)界,都有學(xué)者建議,要對《解釋》第二十六條第二款的適用設(shè)定限制性的條件,但究竟設(shè)制什么樣的條件卻各執(zhí)一詞。
有學(xué)者認為,(1)原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟;只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下,才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。(2)原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。(3)不準許以適用《解釋》第二十六條第二款為名,提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟,惡意損害他們的合法權(quán)益1①馮小光:《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》,載《建筑時報》2009年2月5日。。也有學(xué)者提出,只有在次承包人與原發(fā)包人之間已全面實際履行承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同時,且次承包人在事實上已取代了原承包人的法律地位并與原發(fā)包人形成事實上的施工合同法律關(guān)系的,才準許次承包人以原發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟2②師安寧:《“實際施工人”保護制度》,載《人民法院報》2011年11月8日。。還有人認為,實際施工人原則上只能向與其有合同關(guān)系的施工人主張權(quán)利,其突破合同相對性原則行使訴權(quán)的,應(yīng)提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款,其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形;實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的款項應(yīng)當(dāng)限于工程款及“欠付工程價款范圍內(nèi)”,不能做擴大解釋3③張大為:《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》,載《人民法院報》2013年12月11日。。一些實務(wù)工作者則認為,《解釋》第二十六條第二款規(guī)定對合同相對性原則的突破是有限度的,即發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任;所謂欠付工程款,是指發(fā)包人依據(jù)承包合同應(yīng)付而欠付承包人的工程價款4④姚建軍:《實際施工人司法保護若干問題的探析》,載《人民法院報》2010年10月20日。?!蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書指出,實際施工人直接起訴發(fā)包人必須滿足兩個條件:一是實際施工人與承包人之間合同無效;二是實際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色5⑤最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年11月版。。
綜合各種學(xué)術(shù)觀點,經(jīng)過反復(fù)思考,筆者以為,實際施工人起訴發(fā)包人應(yīng)同時具備這樣五項條件:(1)實際施工人與承包人之間合同無效;(2)非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?;?)非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使對發(fā)包人的到期債權(quán)并給實際施工人的權(quán)利實現(xiàn)造成困難;(4)實際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色,并依照發(fā)包人與總承包人、承包人的約定全面履行合同義務(wù);(5)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于合同約定的應(yīng)付而欠付總承包人或承包人的工程價款。
做出上述限制的理由是:其一,將“原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效”作為實際施工人起訴的必備條件,過于嚴苛,會在很大的程度上限制實際施工人的特殊訴權(quán),從而不利于對農(nóng)民工的特殊保護,而將其降低為“實際施工人與承包人之間合同無效”,既有利于農(nóng)民工利益的特別保護,又便于司法實踐中的識別和認定。其二,設(shè)置“非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Α边@一限制條件,目的在于引導(dǎo)實際施工人優(yōu)先考慮起訴合同的相對方。其三,第(3)項是對我國合同法上代位權(quán)制度的回歸,代位權(quán)制度是為了保護債權(quán)人利益,避免其利益受到非誠信行為的不當(dāng)損害而設(shè)置,其本身就是對合同相對性原則附條件的突破,而《解釋》第二十六條第二款在此基礎(chǔ)上又進行了突破,并不以非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于行使對發(fā)包人的到期債權(quán),以及怠于行使債權(quán)給實際施工人造成損害為實際施工人行使特別訴權(quán)之要件,極不利于對發(fā)包人利益的保護。在這一點上,《解釋》犯下了與《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款同樣的錯誤⑥李建華、彭誠信:《論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用——基于最高人民法院相關(guān)司法解釋及其判決的評判和反思》,載《法律科學(xué)》2012年第5期。。其四,第(4)項乃實際施工人享有特別訴權(quán)之基礎(chǔ)性條件,只有將資金、物質(zhì)、人力物化到建筑物上,且建設(shè)工程的質(zhì)量符合發(fā)包人與總承包人、承包人約定的質(zhì)量標準,實際施工人方能行使對發(fā)包人的直接訴權(quán)。同時,“全面履行合同義務(wù)”當(dāng)然包括建設(shè)工程質(zhì)量合格這一重要內(nèi)容。其五,第(5)項是對現(xiàn)行《解釋》相關(guān)規(guī)定的細化,強化了可操作性。以上這些理由體現(xiàn)了一個主題,這就是在修改和完善《解釋》時,既可突破合同相對性原則,又要對這種突破予以必要的限制,即“附條件的突破”。
誠然,《解釋》給予實際施工人的特別訴權(quán)只是某種特定歷史條件下的產(chǎn)物,或遲或早都是要歸于消亡的。然而,鑒于當(dāng)前我國之現(xiàn)狀,立馬將實際施工人制度消滅掉,是不客觀的也是非理智的。當(dāng)然,在這個問題上,我們并非無所作為,而應(yīng)當(dāng)加大對農(nóng)民工司法保護的力度,讓《解釋》真正成為農(nóng)民工的保護神的同時,也應(yīng)當(dāng)采取得力的措施,逐步限制對實際施工人的特別訴權(quán),以達到最終消滅實際施工人特別訴權(quán)制度之目的,并將其列入到新版《解釋》之中。筆者以為,在制度設(shè)計上可以分為“三步走”。
1.第一步,首先對實際施工人的種類予以限制,此即主體限制。在實際施工人的三種人中,取消無證掛靠此種實際施工人的特別訴權(quán)。其理由有三, 一是從數(shù)量上看,當(dāng)前在我國建筑領(lǐng)域,依然大量存在著掛靠現(xiàn)象,而且形式多樣,諸如打著內(nèi)部承包、聯(lián)合經(jīng)營的幌子而行掛靠之實,等等,且不易識破。二是從其所占比例來看,無證掛靠的實際施工人數(shù)量也巨大。從形式邏輯上來說,非法轉(zhuǎn)包合同的承包人與違法分包、再分包中的承包人,均有可能是掛靠人,而這種預(yù)判恰與司法實務(wù)的真實情況相吻合。三是無證掛靠比非法轉(zhuǎn)包和違法分包對國家對公眾的危害更烈,這些掛靠人一無資質(zhì)二無技術(shù)三無管理能力,又因無資質(zhì)而不擔(dān)心被吊銷或降級,無法無天,毫無顧忌,膽大包天,對社會缺乏責(zé)任感,對農(nóng)民工的利益損害也就更大。如果新的《解釋》將其從實際施工人的行列中除名,則會極大地縮小實際施工人的數(shù)額,從而在更大的程度上捍衛(wèi)合同相對性的原則。2.第二步,限制非法轉(zhuǎn)包合同中的承包人和違法分包合同的承包人的請求范圍,此即請求權(quán)限制。這一步,就是將《解釋》第二十六條第二款“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定,修改為:“發(fā)包人對非法轉(zhuǎn)包或違法分包存在故意或具有重大過失的,在合同約定的應(yīng)付而欠付總承包人或承包人的工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?!?/p>
3.第三步,設(shè)定一個合適時間,界定農(nóng)民工特別司法保護制度的有效期限,此即為時間限制。在新制定的《解釋》中,設(shè)定一個合適的時間,規(guī)定以某個時間段為分界線,實際施工人于界前承攬的建設(shè)施工工程可享有特別訴權(quán),而界后承攬的建設(shè)施工工程則不享有特別訴權(quán),以徹底打消實際施工人“從優(yōu)期待心理”與“可享有的司法特權(quán)”,同時也便于農(nóng)民工丟掉幻想和僥幸心理,從而自覺地從實際施工人那里集聚在合法承包人的旗下。
以上“三步走”,可在修改后的《解釋》中設(shè)定一個路線圖與時間表,逐步限制實際施工人的特別訴權(quán),最后徹底消滅實際施工人這種“法理上有缺陷”⑦馮小光:《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》,載《建筑時報》2009年2月5日。的特殊的訴權(quán)制度。