謝炳城

根據(jù)女職工在“三期”期間的特點，國家對其進(jìn)行特殊的勞動保護(hù)。在國家頒布的法律法規(guī)中，已經(jīng)包含了很多特殊保護(hù)規(guī)定，切實保障女職工在“三期”期間的各項權(quán)利。在勞動關(guān)系中，“三期”女職工的權(quán)利具體都有哪些呢？

享受帶薪假期

應(yīng)該說，帶薪假期是“三期”女職工諸多權(quán)利中最重要的一項權(quán)利，從產(chǎn)前檢查到生育期間長達(dá)數(shù)月的產(chǎn)假，再到嬰兒出生后的哺乳假，都是計薪的。 “三期”女職工帶薪假期，除了國家規(guī)定的天數(shù)（小時）外，還有一些地方性規(guī)定，通常表現(xiàn)為在國家規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加天數(shù)或時間，提高“三期”女職工的福利。

國家產(chǎn)假

根據(jù)國家層面的有關(guān)規(guī)定，可以將產(chǎn)假分列為以下幾項：

（1）基本產(chǎn)假98天，其中產(chǎn)前可以休假15天；

（2）難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；

（3）生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天；

（4）懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受產(chǎn)假15天；

（5）懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受產(chǎn)假42天。

其一，國務(wù)院頒布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》屬于行政法規(guī)，是國家層面的規(guī)定，適用于全國的用人單位和女職工。

其二，該規(guī)定所指天數(shù)如何定義，國家層面的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為自然天數(shù)，既包括工作日，當(dāng)然也應(yīng)包括法定節(jié)假日和休息日。但有些地區(qū)則對此作了相應(yīng)規(guī)定，比如，《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“年休假、婚假、喪假、探親假、產(chǎn)假、看護(hù)假的假期原則上應(yīng)一次性連續(xù)安排，假期內(nèi)遇公休假日的，均不另加假期天數(shù)。”

其三，有些地區(qū)在國家規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了若干天數(shù)或提高了相應(yīng)福利，比如，廣東省2016年12月頒布的《廣東省實施〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉辦法》第十一條規(guī)定，“……生育時遇有難產(chǎn)的，增加30天產(chǎn)假”；陜西省2018年1月頒布的《陜西省實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，“用人單位對懷孕7個月以上終止妊娠，符合國家生育規(guī)定的，休產(chǎn)假98天”。

晚育假

先看國家層面的規(guī)定。2001年頒布的《人口與計劃生育法》規(guī)定：“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇?！?015年12月，全國人大常委會在修改這部法律時，將其修改為“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇”。至此，我國從國家層面取消了晚育假。

再看各省、直轄市、自治區(qū)（以下簡稱省級地區(qū)）的規(guī)定。在國家層面修改《人口與計劃生育法》后，各省級地區(qū)紛紛修改地方規(guī)定，截至2017年12月底，除西藏還保留晚育假規(guī)定外（尚未修改地方規(guī)定），全國各地區(qū)均已取消晚育假。

地方獎勵產(chǎn)假

筆者對全國31個省級地區(qū)的獎勵假進(jìn)行了梳理，主流的獎勵形式為女方產(chǎn)假獎勵和男方護(hù)理假兩項（詳見文后附表），此外還有一些特別獎勵，比如北京市規(guī)定，“女職工經(jīng)所在機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他組織同意，可以再增加假期一至三個月”。

通過筆者梳理后制作的表格可以看出，女方獎勵假最長是三個月，為河南和海南二省，男方護(hù)理假最長是一個月，為河南、云南和甘肅三省。

產(chǎn)前檢查假

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定：“懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間。”那么，產(chǎn)前檢查假到底該休幾次，每次休多長時間，國家層面的法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。一般來說，用人單位可以根據(jù)懷孕女職工本人體質(zhì)情況、所提供的醫(yī)學(xué)證明等因素合理給予。

筆者認(rèn)為，比較合理的次數(shù)是，懷孕3個月內(nèi)，產(chǎn)前檢查1次；4-7個月，每月1次；7-9個月，每半個月1次；9-10個月，每周1次。每次所用時間，用人單位可根據(jù)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的排隊情況不同而靈活操作，一般來說，每次半天是比較合理的。

哺乳假

其一，國家規(guī)定的哺乳假體現(xiàn)為每天1小時，沒有具體明確是一次性使用，還是可以分次使用，一般情況下，用人單位可以根據(jù)女職工實際情況靈活安排。也有一些地區(qū)對此作了較為細(xì)化的規(guī)定，比如，《陜西省實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十五條規(guī)定：“女職工哺乳未滿1周歲嬰兒的，用人單位應(yīng)當(dāng)給予下列勞動保護(hù)：（三）……哺乳時間可以一次使用，也可以分開使用，哺乳時間計入勞動時間?！?/p>

其二，除國家層面的規(guī)定之外，有些地區(qū)還有地方規(guī)定，比如，《廣東省實施〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉辦法》第十六條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期滿，確有實際困難的，經(jīng)本人申請，用人單位批準(zhǔn)，可以請哺乳假至嬰兒1周歲。哺乳假期間的工資待遇由雙方協(xié)商決定。”

男方護(hù)理假

國家層面的法律法規(guī)沒有規(guī)定對“三期”女職工的配偶給予護(hù)理假，男方護(hù)理假大多體現(xiàn)在各地的人口與計劃生育條例中。比如，河南省規(guī)定：“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，……給予其配偶護(hù)理假一個月；……護(hù)理假期間視為出勤?！?/p>

除上述假期之外，還有手術(shù)假、產(chǎn)前假、保胎假等，以及各地方規(guī)定的一些其他獎勵，只要是符合國家或地方規(guī)定的，勞動者均可享受，此不贅述。

用人單位不得終止或單方面解除勞動合同

國家對“三期”女職工的第二項重要的特殊保護(hù)，體現(xiàn)在用人單位不得終止或單方面解除與“三期”女職工的勞動合同。

不得以無過失性辭退解除勞動合同

《勞動合同法》明確了三種無過失情形（詳見《勞動合同法》第四十條），當(dāng)這三種情形出現(xiàn)時，對于非“三期”女職工來說，用人單位是可以單方面解除勞動合同的，但是，用人單位不得依據(jù)本條規(guī)定解除與“三期”女職工的勞動合同。

需要強(qiáng)調(diào)的是，這三種解除勞動合同的情形，屬于絕對情形，而非相對情形，本條并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的兜底性規(guī)定，用人單位和勞動者都不得在此三種情形之外進(jìn)行擴(kuò)大解讀。

不得以經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動合同

經(jīng)濟(jì)性裁員是法律賦予用人單位單方面行使勞動合同解除權(quán)的主要方式之一，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)。當(dāng)用人單位遇到《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的經(jīng)營困難情形并符合裁員條件時，用人單位可以行使裁員權(quán)利，在法律規(guī)定范圍內(nèi)一次性裁減多名勞動者。但是，用人單位不得對處在“三期”的女職工進(jìn)行裁減，旨在讓“三期”女職工得到更好的勞動保護(hù)。

勞動合同期滿，需續(xù)延至“三期”期滿

在實務(wù)中，有很多用人單位和勞動者，對“三期”女職工保護(hù)的認(rèn)識存在著一定程度的誤區(qū)，認(rèn)為女職工只要是在“三期”期間，就相當(dāng)于拿了“免炒金牌”，在任何情況下，用人單位都不得終止或解除勞動合同。事實上并非如此，國家實行對“三期”女職工的特殊保護(hù)，是有限保護(hù)，而非無限保護(hù)，除此之外，“三期”女職工并沒有其他特權(quán)。比如，當(dāng)“三期”女職工在試用期間被證明不符合錄用條件時，或者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度時，用人單位是可以單方面解除勞動合同的。同時，法律法規(guī)只規(guī)定了用人單位不得單方面終止或解除與“三期”女職工勞動合同的強(qiáng)制性義務(wù)，并沒有規(guī)定“三期”女職工不能與用人單位解除勞動合同，“三期”女職工享有與其他勞動者同等的法律法規(guī)賦予的勞動合同解除權(quán)利。

勞動條件方面給予特別照顧

根據(jù)“三期”女職工比一般女職工特殊的這一特點，國家在對普通女職工進(jìn)行特別勞動保護(hù)的基礎(chǔ)上，對“三期”女職工增加了更多的更為人性化的保護(hù)措施，要求用人單位對“三期”女職工給予特別照顧。主要體現(xiàn)在三個方面：

首先，適當(dāng)減輕勞動量?！秳趧臃ā芬?guī)定，“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和孕期禁忌從事的勞動”、“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動”等。

第二，不得安排加班或上夜班?！秳趧臃ā芬?guī)定，“對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動”，“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間……延長工作時間和夜班勞動”等。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》也有相關(guān)規(guī)定，如“對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間”“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動”等。

第三，設(shè)立相關(guān)的休息室?！杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，“女職工比較多的用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)女職工的需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設(shè)施，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難”等。

工資待遇不受影響

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定，女職工在“三期”期間，其工資待遇不受影響。

產(chǎn)假津貼或工資不受影響

《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資”?？梢姡瑖覍ε毠ぴ凇叭凇逼陂g的工資待遇是有明確規(guī)定的。此外，全國各地區(qū)的人口與計劃生育條例，幾乎也都規(guī)定了女職工休產(chǎn)假期間的工資、津貼等不受影響，與國家規(guī)定接軌。一言概之，女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)。

一般情況下，對于已經(jīng)參加生育保險的女職工，國家規(guī)定的產(chǎn)假期間，由生育保險基金支付產(chǎn)假津貼，各省級地區(qū)規(guī)定的女方獎勵假和男方護(hù)理假，則由用人單位支付工資。未參加生育保險的，上述工資均由用人單位支付。

享受生育醫(yī)療費用

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定：“女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付?！?/p>

產(chǎn)前檢查假、哺乳假、男方護(hù)理假等計入勞動時間

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間、用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間”等。此外，各地的人口與計生條例普遍規(guī)定，男方享受護(hù)理假期間，用人單位照發(fā)工資。

產(chǎn)假工資計算標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》的規(guī)定，女職工休產(chǎn)假的工資計算標(biāo)準(zhǔn)，已參加生育保險的，由社會保險基金根據(jù)參加生育保險的基數(shù)進(jìn)行計算，未參加生育保險的，則按“女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)”計算。

對此，各地區(qū)的人口與計劃生育條例的描述均有所不同，但也大同小異，一般而言，產(chǎn)假前工資包括基本工資、津貼、補(bǔ)貼、獎金等，一般不包括加班費。

在實務(wù)中，很多用人單位并沒有按勞動者實際工資參加社會保險，而是按最低工資標(biāo)準(zhǔn)或當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低參?；鶖?shù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行參保，當(dāng)勞動者實際工資高于參?；鶖?shù)時，社會保險基金支付給生育女職工的產(chǎn)假津貼就會偏低，在這種情況下，當(dāng)事女職工可以向所在用人單位要求補(bǔ)發(fā)二者之間的差額。