謝炳城
根據(jù)女職工在“三期”期間的特點,國家對其進(jìn)行特殊的勞動保護(hù)。在國家頒布的法律法規(guī)中,已經(jīng)包含了很多特殊保護(hù)規(guī)定,切實保障女職工在“三期”期間的各項權(quán)利。在勞動關(guān)系中,“三期”女職工的權(quán)利具體都有哪些呢?
應(yīng)該說,帶薪假期是“三期”女職工諸多權(quán)利中最重要的一項權(quán)利,從產(chǎn)前檢查到生育期間長達(dá)數(shù)月的產(chǎn)假,再到嬰兒出生后的哺乳假,都是計薪的。 “三期”女職工帶薪假期,除了國家規(guī)定的天數(shù)(小時)外,還有一些地方性規(guī)定,通常表現(xiàn)為在國家規(guī)定的基礎(chǔ)上,增加天數(shù)或時間,提高“三期”女職工的福利。
國家產(chǎn)假
根據(jù)國家層面的有關(guān)規(guī)定,可以將產(chǎn)假分列為以下幾項:
(1)基本產(chǎn)假98天,其中產(chǎn)前可以休假15天;
(2)難產(chǎn)的,增加產(chǎn)假15天;
(3)生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產(chǎn)假15天;
(4)懷孕未滿4個月流產(chǎn)的,享受產(chǎn)假15天;
(5)懷孕滿4個月流產(chǎn)的,享受產(chǎn)假42天。
其一,國務(wù)院頒布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》屬于行政法規(guī),是國家層面的規(guī)定,適用于全國的用人單位和女職工。
其二,該規(guī)定所指天數(shù)如何定義,國家層面的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定,應(yīng)當(dāng)理解為自然天數(shù),既包括工作日,當(dāng)然也應(yīng)包括法定節(jié)假日和休息日。但有些地區(qū)則對此作了相應(yīng)規(guī)定,比如,《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第九條規(guī)定:“年休假、婚假、喪假、探親假、產(chǎn)假、看護(hù)假的假期原則上應(yīng)一次性連續(xù)安排,假期內(nèi)遇公休假日的,均不另加假期天數(shù)。”
其三,有些地區(qū)在國家規(guī)定的基礎(chǔ)上,增加了若干天數(shù)或提高了相應(yīng)福利,比如,廣東省2016年12月頒布的《廣東省實施〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉辦法》第十一條規(guī)定,“……生育時遇有難產(chǎn)的,增加30天產(chǎn)假”;陜西省2018年1月頒布的《陜西省實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定,“用人單位對懷孕7個月以上終止妊娠,符合國家生育規(guī)定的,休產(chǎn)假98天”。
晚育假
先看國家層面的規(guī)定。2001年頒布的《人口與計劃生育法》規(guī)定:“公民晚婚晚育,可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇?!?015年12月,全國人大常委會在修改這部法律時,將其修改為“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻,可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇”。至此,我國從國家層面取消了晚育假。
再看各省、直轄市、自治區(qū)(以下簡稱省級地區(qū))的規(guī)定。在國家層面修改《人口與計劃生育法》后,各省級地區(qū)紛紛修改地方規(guī)定,截至2017年12月底,除西藏還保留晚育假規(guī)定外(尚未修改地方規(guī)定),全國各地區(qū)均已取消晚育假。
地方獎勵產(chǎn)假
筆者對全國31個省級地區(qū)的獎勵假進(jìn)行了梳理,主流的獎勵形式為女方產(chǎn)假獎勵和男方護(hù)理假兩項(詳見文后附表),此外還有一些特別獎勵,比如北京市規(guī)定,“女職工經(jīng)所在機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他組織同意,可以再增加假期一至三個月”。
通過筆者梳理后制作的表格可以看出,女方獎勵假最長是三個月,為河南和海南二省,男方護(hù)理假最長是一個月,為河南、云南和甘肅三省。
產(chǎn)前檢查假
《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定:“懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查,所需時間計入勞動時間。”那么,產(chǎn)前檢查假到底該休幾次,每次休多長時間,國家層面的法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。一般來說,用人單位可以根據(jù)懷孕女職工本人體質(zhì)情況、所提供的醫(yī)學(xué)證明等因素合理給予。
筆者認(rèn)為,比較合理的次數(shù)是,懷孕3個月內(nèi),產(chǎn)前檢查1次;4-7個月,每月1次;7-9個月,每半個月1次;9-10個月,每周1次。每次所用時間,用人單位可根據(jù)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的排隊情況不同而靈活操作,一般來說,每次半天是比較合理的。
哺乳假
其一,國家規(guī)定的哺乳假體現(xiàn)為每天1小時,沒有具體明確是一次性使用,還是可以分次使用,一般情況下,用人單位可以根據(jù)女職工實際情況靈活安排。也有一些地區(qū)對此作了較為細(xì)化的規(guī)定,比如,《陜西省實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十五條規(guī)定:“女職工哺乳未滿1周歲嬰兒的,用人單位應(yīng)當(dāng)給予下列勞動保護(hù):(三)……哺乳時間可以一次使用,也可以分開使用,哺乳時間計入勞動時間?!?/p>
其二,除國家層面的規(guī)定之外,有些地區(qū)還有地方規(guī)定,比如,《廣東省實施〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉辦法》第十六條規(guī)定:“女職工產(chǎn)假期滿,確有實際困難的,經(jīng)本人申請,用人單位批準(zhǔn),可以請哺乳假至嬰兒1周歲。哺乳假期間的工資待遇由雙方協(xié)商決定。”
男方護(hù)理假
國家層面的法律法規(guī)沒有規(guī)定對“三期”女職工的配偶給予護(hù)理假,男方護(hù)理假大多體現(xiàn)在各地的人口與計劃生育條例中。比如,河南省規(guī)定:“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的,……給予其配偶護(hù)理假一個月;……護(hù)理假期間視為出勤?!?/p>
除上述假期之外,還有手術(shù)假、產(chǎn)前假、保胎假等,以及各地方規(guī)定的一些其他獎勵,只要是符合國家或地方規(guī)定的,勞動者均可享受,此不贅述。
國家對“三期”女職工的第二項重要的特殊保護(hù),體現(xiàn)在用人單位不得終止或單方面解除與“三期”女職工的勞動合同。
不得以無過失性辭退解除勞動合同
《勞動合同法》明確了三種無過失情形(詳見《勞動合同法》第四十條),當(dāng)這三種情形出現(xiàn)時,對于非“三期”女職工來說,用人單位是可以單方面解除勞動合同的,但是,用人單位不得依據(jù)本條規(guī)定解除與“三期”女職工的勞動合同。
需要強(qiáng)調(diào)的是,這三種解除勞動合同的情形,屬于絕對情形,而非相對情形,本條并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的兜底性規(guī)定,用人單位和勞動者都不得在此三種情形之外進(jìn)行擴(kuò)大解讀。
不得以經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動合同
經(jīng)濟(jì)性裁員是法律賦予用人單位單方面行使勞動合同解除權(quán)的主要方式之一,是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)。當(dāng)用人單位遇到《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的經(jīng)營困難情形并符合裁員條件時,用人單位可以行使裁員權(quán)利,在法律規(guī)定范圍內(nèi)一次性裁減多名勞動者。但是,用人單位不得對處在“三期”的女職工進(jìn)行裁減,旨在讓“三期”女職工得到更好的勞動保護(hù)。
勞動合同期滿,需續(xù)延至“三期”期滿
在實務(wù)中,有很多用人單位和勞動者,對“三期”女職工保護(hù)的認(rèn)識存在著一定程度的誤區(qū),認(rèn)為女職工只要是在“三期”期間,就相當(dāng)于拿了“免炒金牌”,在任何情況下,用人單位都不得終止或解除勞動合同。事實上并非如此,國家實行對“三期”女職工的特殊保護(hù),是有限保護(hù),而非無限保護(hù),除此之外,“三期”女職工并沒有其他特權(quán)。比如,當(dāng)“三期”女職工在試用期間被證明不符合錄用條件時,或者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度時,用人單位是可以單方面解除勞動合同的。同時,法律法規(guī)只規(guī)定了用人單位不得單方面終止或解除與“三期”女職工勞動合同的強(qiáng)制性義務(wù),并沒有規(guī)定“三期”女職工不能與用人單位解除勞動合同,“三期”女職工享有與其他勞動者同等的法律法規(guī)賦予的勞動合同解除權(quán)利。
根據(jù)“三期”女職工比一般女職工特殊的這一特點,國家在對普通女職工進(jìn)行特別勞動保護(hù)的基礎(chǔ)上,對“三期”女職工增加了更多的更為人性化的保護(hù)措施,要求用人單位對“三期”女職工給予特別照顧。主要體現(xiàn)在三個方面:
首先,適當(dāng)減輕勞動量?!秳趧臃ā芬?guī)定,“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和孕期禁忌從事的勞動”、“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動”等。
第二,不得安排加班或上夜班?!秳趧臃ā芬?guī)定,“對懷孕七個月以上的女職工,不得安排其延長工作時間和夜班勞動”,“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間……延長工作時間和夜班勞動”等。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》也有相關(guān)規(guī)定,如“對懷孕7個月以上的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動,并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間”“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動”等。
第三,設(shè)立相關(guān)的休息室?!杜毠趧颖Wo(hù)特別規(guī)定》規(guī)定,“女職工比較多的用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)女職工的需要,建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設(shè)施,妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難”等。
根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定,女職工在“三期”期間,其工資待遇不受影響。
產(chǎn)假津貼或工資不受影響
《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定,“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形,降低女職工的工資”??梢姡瑖覍ε毠ぴ凇叭凇逼陂g的工資待遇是有明確規(guī)定的。此外,全國各地區(qū)的人口與計劃生育條例,幾乎也都規(guī)定了女職工休產(chǎn)假期間的工資、津貼等不受影響,與國家規(guī)定接軌。一言概之,女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)。
一般情況下,對于已經(jīng)參加生育保險的女職工,國家規(guī)定的產(chǎn)假期間,由生育保險基金支付產(chǎn)假津貼,各省級地區(qū)規(guī)定的女方獎勵假和男方護(hù)理假,則由用人單位支付工資。未參加生育保險的,上述工資均由用人單位支付。
享受生育醫(yī)療費用
《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定:“女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用,按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn),對已經(jīng)參加生育保險的,由生育保險基金支付;對未參加生育保險的,由用人單位支付?!?/p>
產(chǎn)前檢查假、哺乳假、男方護(hù)理假等計入勞動時間
《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定,懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查,所需時間計入勞動時間、用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的,每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間”等。此外,各地的人口與計生條例普遍規(guī)定,男方享受護(hù)理假期間,用人單位照發(fā)工資。
產(chǎn)假工資計算標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》的規(guī)定,女職工休產(chǎn)假的工資計算標(biāo)準(zhǔn),已參加生育保險的,由社會保險基金根據(jù)參加生育保險的基數(shù)進(jìn)行計算,未參加生育保險的,則按“女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)”計算。
對此,各地區(qū)的人口與計劃生育條例的描述均有所不同,但也大同小異,一般而言,產(chǎn)假前工資包括基本工資、津貼、補(bǔ)貼、獎金等,一般不包括加班費。
在實務(wù)中,很多用人單位并沒有按勞動者實際工資參加社會保險,而是按最低工資標(biāo)準(zhǔn)或當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低參?;鶖?shù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行參保,當(dāng)勞動者實際工資高于參?;鶖?shù)時,社會保險基金支付給生育女職工的產(chǎn)假津貼就會偏低,在這種情況下,當(dāng)事女職工可以向所在用人單位要求補(bǔ)發(fā)二者之間的差額。