謝炳城

根據(jù)女職工在“三期”期間的特點，國家對其進行特殊的勞動保護。在國家頒布的法律法規(guī)中，已經(jīng)包含了很多特殊保護規(guī)定，切實保障女職工在“三期”期間的各項權利。在勞動關系中，“三期”女職工的權利具體都有哪些呢？

享受帶薪假期

應該說，帶薪假期是“三期”女職工諸多權利中最重要的一項權利，從產(chǎn)前檢查到生育期間長達數(shù)月的產(chǎn)假，再到嬰兒出生后的哺乳假，都是計薪的。 “三期”女職工帶薪假期，除了國家規(guī)定的天數(shù)（小時）外，還有一些地方性規(guī)定，通常表現(xiàn)為在國家規(guī)定的基礎上，增加天數(shù)或時間，提高“三期”女職工的福利。

國家產(chǎn)假

根據(jù)國家層面的有關規(guī)定，可以將產(chǎn)假分列為以下幾項：

（1）基本產(chǎn)假98天，其中產(chǎn)前可以休假15天；

（2）難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；

（3）生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天；

（4）懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受產(chǎn)假15天；

（5）懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受產(chǎn)假42天。

其一，國務院頒布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》屬于行政法規(guī)，是國家層面的規(guī)定，適用于全國的用人單位和女職工。

其二，該規(guī)定所指天數(shù)如何定義，國家層面的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，應當理解為自然天數(shù)，既包括工作日，當然也應包括法定節(jié)假日和休息日。但有些地區(qū)則對此作了相應規(guī)定，比如，《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“年休假、婚假、喪假、探親假、產(chǎn)假、看護假的假期原則上應一次性連續(xù)安排，假期內遇公休假日的，均不另加假期天數(shù)。”

其三，有些地區(qū)在國家規(guī)定的基礎上，增加了若干天數(shù)或提高了相應福利，比如，廣東省2016年12月頒布的《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》第十一條規(guī)定，“……生育時遇有難產(chǎn)的，增加30天產(chǎn)假”；陜西省2018年1月頒布的《陜西省實施女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定，“用人單位對懷孕7個月以上終止妊娠，符合國家生育規(guī)定的，休產(chǎn)假98天”。

晚育假

先看國家層面的規(guī)定。2001年頒布的《人口與計劃生育法》規(guī)定：“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇?！?015年12月，全國人大常委會在修改這部法律時，將其修改為“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇”。至此，我國從國家層面取消了晚育假。

再看各省、直轄市、自治區(qū)（以下簡稱省級地區(qū)）的規(guī)定。在國家層面修改《人口與計劃生育法》后，各省級地區(qū)紛紛修改地方規(guī)定，截至2017年12月底，除西藏還保留晚育假規(guī)定外（尚未修改地方規(guī)定），全國各地區(qū)均已取消晚育假。

地方獎勵產(chǎn)假

筆者對全國31個省級地區(qū)的獎勵假進行了梳理，主流的獎勵形式為女方產(chǎn)假獎勵和男方護理假兩項（詳見文后附表），此外還有一些特別獎勵，比如北京市規(guī)定，“女職工經(jīng)所在機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他組織同意，可以再增加假期一至三個月”。

通過筆者梳理后制作的表格可以看出，女方獎勵假最長是三個月，為河南和海南二省，男方護理假最長是一個月，為河南、云南和甘肅三省。

產(chǎn)前檢查假

《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定：“懷孕女職工在勞動時間內進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間?！蹦敲?，產(chǎn)前檢查假到底該休幾次，每次休多長時間，國家層面的法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。一般來說，用人單位可以根據(jù)懷孕女職工本人體質情況、所提供的醫(yī)學證明等因素合理給予。

筆者認為，比較合理的次數(shù)是，懷孕3個月內，產(chǎn)前檢查1次；4-7個月，每月1次；7-9個月，每半個月1次；9-10個月，每周1次。每次所用時間，用人單位可根據(jù)當?shù)蒯t(yī)院的排隊情況不同而靈活操作，一般來說，每次半天是比較合理的。

哺乳假

其一，國家規(guī)定的哺乳假體現(xiàn)為每天1小時，沒有具體明確是一次性使用，還是可以分次使用，一般情況下，用人單位可以根據(jù)女職工實際情況靈活安排。也有一些地區(qū)對此作了較為細化的規(guī)定，比如，《陜西省實施女職工勞動保護特別規(guī)定》第十五條規(guī)定：“女職工哺乳未滿1周歲嬰兒的，用人單位應當給予下列勞動保護：（三）……哺乳時間可以一次使用，也可以分開使用，哺乳時間計入勞動時間?！?/p>

其二，除國家層面的規(guī)定之外，有些地區(qū)還有地方規(guī)定，比如，《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》第十六條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期滿，確有實際困難的，經(jīng)本人申請，用人單位批準，可以請哺乳假至嬰兒1周歲。哺乳假期間的工資待遇由雙方協(xié)商決定?！?/p>

男方護理假

國家層面的法律法規(guī)沒有規(guī)定對“三期”女職工的配偶給予護理假，男方護理假大多體現(xiàn)在各地的人口與計劃生育條例中。比如，河南省規(guī)定：“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，……給予其配偶護理假一個月；……護理假期間視為出勤。”

除上述假期之外，還有手術假、產(chǎn)前假、保胎假等，以及各地方規(guī)定的一些其他獎勵，只要是符合國家或地方規(guī)定的，勞動者均可享受，此不贅述。

用人單位不得終止或單方面解除勞動合同

國家對“三期”女職工的第二項重要的特殊保護，體現(xiàn)在用人單位不得終止或單方面解除與“三期”女職工的勞動合同。

不得以無過失性辭退解除勞動合同

《勞動合同法》明確了三種無過失情形（詳見《勞動合同法》第四十條），當這三種情形出現(xiàn)時，對于非“三期”女職工來說，用人單位是可以單方面解除勞動合同的，但是，用人單位不得依據(jù)本條規(guī)定解除與“三期”女職工的勞動合同。

需要強調的是，這三種解除勞動合同的情形，屬于絕對情形，而非相對情形，本條并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的兜底性規(guī)定，用人單位和勞動者都不得在此三種情形之外進行擴大解讀。

不得以經(jīng)濟性裁員解除勞動合同

經(jīng)濟性裁員是法律賦予用人單位單方面行使勞動合同解除權的主要方式之一，是企業(yè)經(jīng)營自主權的體現(xiàn)。當用人單位遇到《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的經(jīng)營困難情形并符合裁員條件時，用人單位可以行使裁員權利，在法律規(guī)定范圍內一次性裁減多名勞動者。但是，用人單位不得對處在“三期”的女職工進行裁減，旨在讓“三期”女職工得到更好的勞動保護。

勞動合同期滿，需續(xù)延至“三期”期滿

在實務中，有很多用人單位和勞動者，對“三期”女職工保護的認識存在著一定程度的誤區(qū)，認為女職工只要是在“三期”期間，就相當于拿了“免炒金牌”，在任何情況下，用人單位都不得終止或解除勞動合同。事實上并非如此，國家實行對“三期”女職工的特殊保護，是有限保護，而非無限保護，除此之外，“三期”女職工并沒有其他特權。比如，當“三期”女職工在試用期間被證明不符合錄用條件時，或者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度時，用人單位是可以單方面解除勞動合同的。同時，法律法規(guī)只規(guī)定了用人單位不得單方面終止或解除與“三期”女職工勞動合同的強制性義務，并沒有規(guī)定“三期”女職工不能與用人單位解除勞動合同，“三期”女職工享有與其他勞動者同等的法律法規(guī)賦予的勞動合同解除權利。

勞動條件方面給予特別照顧

根據(jù)“三期”女職工比一般女職工特殊的這一特點，國家在對普通女職工進行特別勞動保護的基礎上，對“三期”女職工增加了更多的更為人性化的保護措施，要求用人單位對“三期”女職工給予特別照顧。主要體現(xiàn)在三個方面：

首先，適當減輕勞動量。《勞動法》規(guī)定，“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動”、“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動”等。

第二，不得安排加班或上夜班?！秳趧臃ā芬?guī)定，“對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動”，“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間……延長工作時間和夜班勞動”等?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》也有相關規(guī)定，如“對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間”“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動”等。

第三，設立相關的休息室?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》規(guī)定，“女職工比較多的用人單位應當根據(jù)女職工的需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設施，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難”等。

工資待遇不受影響

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定，女職工在“三期”期間，其工資待遇不受影響。

產(chǎn)假津貼或工資不受影響

《婦女權益保障法》規(guī)定，“任何單位不得因結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資”。可見，國家對女職工在“三期”期間的工資待遇是有明確規(guī)定的。此外，全國各地區(qū)的人口與計劃生育條例，幾乎也都規(guī)定了女職工休產(chǎn)假期間的工資、津貼等不受影響，與國家規(guī)定接軌。一言概之，女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)。

一般情況下，對于已經(jīng)參加生育保險的女職工，國家規(guī)定的產(chǎn)假期間，由生育保險基金支付產(chǎn)假津貼，各省級地區(qū)規(guī)定的女方獎勵假和男方護理假，則由用人單位支付工資。未參加生育保險的，上述工資均由用人單位支付。

享受生育醫(yī)療費用

《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定：“女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標準，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。”

產(chǎn)前檢查假、哺乳假、男方護理假等計入勞動時間

《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定，懷孕女職工在勞動時間內進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間、用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間”等。此外，各地的人口與計生條例普遍規(guī)定，男方享受護理假期間，用人單位照發(fā)工資。

產(chǎn)假工資計算標準

根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》的規(guī)定，女職工休產(chǎn)假的工資計算標準，已參加生育保險的，由社會保險基金根據(jù)參加生育保險的基數(shù)進行計算，未參加生育保險的，則按“女職工產(chǎn)假前工資的標準”計算。

對此，各地區(qū)的人口與計劃生育條例的描述均有所不同，但也大同小異，一般而言，產(chǎn)假前工資包括基本工資、津貼、補貼、獎金等，一般不包括加班費。

在實務中，很多用人單位并沒有按勞動者實際工資參加社會保險，而是按最低工資標準或當?shù)卣?guī)定的最低參保基數(shù)為標準進行參保，當勞動者實際工資高于參?；鶖?shù)時，社會保險基金支付給生育女職工的產(chǎn)假津貼就會偏低，在這種情況下，當事女職工可以向所在用人單位要求補發(fā)二者之間的差額。