孫亞潔
《勞動合同法》第四條規(guī)定:“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”由此可知,只要是涉及勞動者重大利益的事項必須經(jīng)過民主程序。雖然法律對于績效考核的性質(zhì)以及績效考核的設(shè)定是否要經(jīng)過民主程序沒有相關(guān)規(guī)定,但從實踐來看,績效考核同規(guī)章制度一樣,也涉及勞動者的切身利益,可在規(guī)章制度中直接設(shè)定。需要注意的是,無論是否涉及績效考核,各地對于民主流程的要求仍然存在差異。
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(粵高法發(fā)〔2008〕13號)第二十條規(guī)定:
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度,雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序,但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示或告知的,可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。
《勞動合同法》實施后,用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的,原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,不存在明顯不合理的情形,并已向勞動者公示或告知,勞動者沒有異議的,可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。
浙江省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》 (浙法民一〔2009〕3號)第三十四條規(guī)定:
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度,雖未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序,但內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定,不存在明顯不合理的情形,并已向勞動者公示或告知的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的證據(jù)。
《勞動合同法》實施后,用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序的,一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項決定的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定,不存在明顯不合理的情形,并已向勞動者公示或告知,且勞動者沒有異議的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
上海市高級人民法院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》(滬高法〔2009〕73號):
用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理:勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外,實際上也存在很多有約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定,就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此,在規(guī)章制度無效的情況下,勞動者違反其必須遵守的合同義務(wù),用人單位可以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的,不予支持。但在規(guī)范此類行為時,應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核,以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。
北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》:
在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下,勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的,用人單位是否可以解除勞動合同?
《勞動法》第三條第二款中規(guī)定“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求,即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下,如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為,用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。
北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》的通知:
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度,雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序,但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示或告知的,可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。
江蘇省高級人民法院、省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》的通知(蘇高法審委〔2009〕47號)第十八條規(guī)定:
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度,雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序,但其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,且不存在明顯不合理的情形,并已向勞動者公示或者告知的,可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。
用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規(guī)章制度,經(jīng)法定民主程序與工會或職工代表協(xié)商,但未達(dá)成一致意見,若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,不存在明顯不合理的情形,且已向勞動者公示或者告知的,可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。
天津市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知(津高法〔2017〕246號):
【規(guī)章制度的制定程序】對于《中華人民共和國勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的規(guī)章制度,用人單位制定時經(jīng)過以下程序之一的,可以認(rèn)定為已經(jīng)經(jīng)過民主議定程序:(1)經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論協(xié)商;(2)與用人單位工會平等協(xié)商;(3)與用人單位職工代表平等協(xié)商。
從各地方法院的規(guī)定來看,都比較重視實體正義,都規(guī)定規(guī)章制度的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī),不得存在明顯不合理的情形。在涉及規(guī)章制度是否要經(jīng)過民主程序問題,各法院的具體態(tài)度可以分為以下幾類:
1.廣東省和浙江省規(guī)定得比較模糊,把決定規(guī)章制度效力的權(quán)利拋向勞動者;
2.北京市和上海市傾向于注重實體正義,如勞動者存在“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為”,即使沒有規(guī)章制度,單位也可能被判定解除勞動合同合法。未經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度在現(xiàn)階段也可能作為用人單位處理爭議的依據(jù);
3.江蘇省明確規(guī)定未經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度,只要其內(nèi)容合法合理,并已向勞動者公示或者告知的,可以作為處理勞動爭議的依據(jù);
4.天津市高院最新出臺的案件審理指南,簡化了民主程序,在一定程度上有利于用人單位行使用工自主權(quán)。
在司法實踐中,法院在審理涉及規(guī)章制度的案件中,民主程序的存在與否對于規(guī)章制度的效力起著至關(guān)重要甚至決定性的作用。高院出臺的審理指南只是法院的一種傾向性態(tài)度,法院在司法實踐中具體運用上,存在自主權(quán),對于未經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度認(rèn)定為無效。因此,從合規(guī)管理及日后風(fēng)險防控的角度,建議用人單位完善規(guī)章制度之民主流程。
在實踐中,用人單位主要通過以下方式訂立績效考核制度:(1)用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他方式進(jìn)行約定;(2)用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標(biāo)準(zhǔn)”;(3)用人單位在規(guī)章制度或者員工手冊中設(shè)定績效考核制度。下面就將探討以上三種績效考核制度方式的設(shè)定是否需要經(jīng)過民主程序。
用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他形式進(jìn)行約定的方式
2016年10月12日,某投資公司與劉某簽訂《勞動合同》。同日,某投資公司向劉某出具《員工薪資、績效考核單》:“獎金、績效考核(日常)約定如下,計算以公司細(xì)則為準(zhǔn):1.工作認(rèn)真仔細(xì),工作不能出錯,一旦發(fā)現(xiàn)錯誤,必須及時匯報,合規(guī)修改,絕不允許將錯就錯……”劉某確認(rèn)簽字。2017年1月15日,某投資公司以劉某工作出錯不及時匯報等原因績效考核不合格未發(fā)放劉某第四季度獎金。法院認(rèn)為依據(jù)雙方簽訂的《勞動合同》和《員工薪資、績效考核單》,已經(jīng)對劉某的月工資標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見。根據(jù)雙方簽訂的《員工薪資、績效考核單》,雖然雙方約定有季度績效工資,但該部分工資并非固定工資而是浮動工資,法院綜合考慮劉某的工作表現(xiàn),認(rèn)為該公司未予發(fā)放劉某季度績效工資并無不當(dāng)。
對于勞動者與用人單位單獨簽訂僅適用其本人的績效考核標(biāo)準(zhǔn),因僅涉及勞資雙方的利益關(guān)系而不涉及他人,故只需要雙方協(xié)商并達(dá)成一致即可,不需要經(jīng)過民主程序。但值得用人單位注意的是,如勞資雙方?jīng)]有明確的績效考核標(biāo)準(zhǔn),僅僅在勞動合同中規(guī)定一方面明確存在績效獎,另一方面又對如何發(fā)放表述模糊、籠統(tǒng)。當(dāng)雙方對于績效考核結(jié)果出現(xiàn)爭議的時候,用人單位則需要對勞動者不符合績效考核標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)舉證責(zé)任,如果用人單位不能提出有效證據(jù),往往承擔(dān)舉證不能的法律后果。
用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標(biāo)準(zhǔn)”
張某于2010年入職A某置業(yè)公司,A某置業(yè)公司于2016年1月13日下發(fā)《績效考核辦法(修訂版)》,按照該考核辦法,2016年被評定為E等,績效系數(shù)為0,故某A置業(yè)公司沒有向張某發(fā)放2016年度的年終獎。法官認(rèn)為A某置業(yè)公司在修訂勞動報酬、保險福利等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時,未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論等民主程序,故法院對該《績效考核辦法(修訂版)》難以采信。A某置業(yè)公司依據(jù)該辦法未發(fā)放張某的年終獎缺乏依據(jù),根據(jù)雙方認(rèn)可的年終獎計算方法,A某置業(yè)公司應(yīng)支付張某年終獎。
該案例顯示,用人單位制定的、對所有勞動者適用的績效考核標(biāo)準(zhǔn)的書面文件,屬于涉及勞動者切身重大利益的事項,用人單位在制定時必須經(jīng)過民主程序,否則該文件可能會被法官認(rèn)定因不符合法定程序而無效,而用人單位對依據(jù)該文件而做出的績效考核結(jié)果承擔(dān)著舉證不能的法律后果。
用人單位在規(guī)章制度中或者員工手冊中設(shè)定的績效考核標(biāo)準(zhǔn)
績效考核標(biāo)準(zhǔn)作為規(guī)章制度或者員工手冊的一部分,其有效性由規(guī)章制度或員工手冊的效力決定。在司法實踐中,用人單位的規(guī)章制度與員工手冊應(yīng)當(dāng)要經(jīng)過民主程序,否則會被法院認(rèn)為因違反法定程序而確認(rèn)無效。
績效考核制度是現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理的核心問題,恰當(dāng)?shù)剡\用績效考核是激勵員工提高工作效率、加強(qiáng)員工管理、提高員工素質(zhì)的關(guān)鍵因素。
筆者建議:第一,用人單位與某一勞動者單獨約定的績效考核標(biāo)準(zhǔn)雖然不需要民主程序,但是應(yīng)當(dāng)具體明確該績效考核內(nèi)容,以客觀事實為基礎(chǔ),著眼于員工表現(xiàn)和其本人工作職責(zé)之間的關(guān)聯(lián)性,績效考核基于員工所在崗位表現(xiàn)之考核;
第二,用人單位制定面向所有勞動者的績效考核制度時,考慮到其涉及勞動者的重大切身利益,須像規(guī)章制度一樣認(rèn)真履行民主程序,從而保障績效考核制度的有效性,減少企業(yè)的法律風(fēng)險。