摘 要：據(jù)統(tǒng)計(jì)近幾年，藥品類的違法犯罪行為呈高發(fā)態(tài)勢，特別在微整形市場尤其嚴(yán)重，公安機(jī)關(guān)和食品藥品監(jiān)督管理部門都對其予以打擊，但面對巨額利潤，仍有人鋌而走險(xiǎn)，現(xiàn)有的法律監(jiān)管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個(gè)過程中，大部分情況下是沒有受害人，普通人也能通過微整形暫時(shí)變得更年輕、更美麗，但實(shí)際上，這種脫離監(jiān)管的不正當(dāng)行為使很多人（特別是年輕人）都將成為這種交易的受害者，嚴(yán)重影響了醫(yī)藥市場的正常秩序，給人民群眾的生命健康帶來隱患。

關(guān)鍵詞：美容針；銷售假藥；非法經(jīng)營

近幾年，隨著人們生活水平的提高，美白、瘦身等美容微整形需求不擴(kuò)大，加上微信朋友圈等“自媒體”的推廣，以及微整形市場的巨大利潤，讓一些不法分子有機(jī)可趁，在美容院、微信上銷售肉毒素、溶脂針、玻尿酸等“美容針”。而在美容院、微信上銷售的肉毒素、溶脂針、玻尿酸等基本上是三無產(chǎn)品。打“美容針”的人也是一群并不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，一般是文化水平較低外地打工者，沒有任何醫(yī)藥衛(wèi)生知識，可能就參加過幾天所謂的培訓(xùn)，用以低價(jià)從微信上購買的“美容針”，在美容院內(nèi)或在微信朋友圈內(nèi)推銷給他人，之后在住宅、酒店、美容院等無消毒設(shè)施的非正規(guī)場所內(nèi)打“美容針”（即微整形）。

據(jù)統(tǒng)計(jì)近幾年，藥品類的違法犯罪行為呈高發(fā)態(tài)勢，特別在微整形市場尤其嚴(yán)重，公安機(jī)關(guān)和食品藥品監(jiān)督管理部門都對其予以打擊，但面對巨額利潤，仍有人鋌而走險(xiǎn)，現(xiàn)有的法律監(jiān)管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個(gè)過程中，大部分情況下是沒有受害人，普通人也能通過微整形暫時(shí)變得更年輕、更美麗，但實(shí)際上，這種脫離監(jiān)管的不正當(dāng)行為使很多人（特別是年輕人）都將成為這種交易的受害者，嚴(yán)重影響了醫(yī)藥市場的正常秩序，給人民群眾的生命健康帶來隱患。

藥品安全是關(guān)乎廣大民眾的身體健康和生命安全的重要民生問題，上升為刑事犯罪更是刑法重點(diǎn)關(guān)注的民生保障領(lǐng)域，刑法必須做出有力、有效的回應(yīng)。本文將從刑法上如何有力打擊打“美容針”行為為主線，審視我國相關(guān)刑法及其法律對“美容針”產(chǎn)品的保護(hù)現(xiàn)狀，并力爭為其提供部分建言。

1 刑事立法現(xiàn)狀

司法實(shí)踐中一直以刑法第一百四十一條銷售假藥罪對打“美容針”的違法犯罪行為予以追究刑事責(zé)任。

我國《刑法》對假藥含義的界定援引的是我國《藥品管理法》對于假藥及按假藥處理的相關(guān)規(guī)定?！端幤饭芾矸ā返?8條第2款第1項(xiàng)對假藥的內(nèi)涵作出明確界定：藥品成分與國家規(guī)定的藥品應(yīng)含成分標(biāo)準(zhǔn)不相符的假藥；以不是藥品的其他物質(zhì)假冒藥品或以他種藥品冒充此種藥品。上述兩種情況因質(zhì)或量不達(dá)標(biāo)，會(huì)影響藥品的效能，從而對藥品的有效性與安全性帶來隱患，被稱為嚴(yán)格意思上的假藥。

《藥品管理法》第48條第2款的第2項(xiàng)，規(guī)定了哪些情況按假藥處理：1.國家禁止使用的藥品；2.未經(jīng)國家批準(zhǔn)即生產(chǎn)或進(jìn)口的，或未經(jīng)國家檢驗(yàn)即銷售的；3.已變質(zhì)的藥品；4.被污染的藥品；5.使用未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的藥品；6.標(biāo)明的功效或適應(yīng)癥與藥品規(guī)定不符的。上述6種情況不是嚴(yán)格意思上的假藥，是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定被視為假藥進(jìn)行處理，理論和實(shí)務(wù)上稱為法律擬制假藥。

2008年7月21日國食藥監(jiān)辦【2008】405號《關(guān)于將A型肉毒毒素列入毒性藥品管理的通知》的規(guī)定， A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品。

2014年12月1日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條生產(chǎn)、銷售假藥，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰的情形第（三）款：生產(chǎn)、銷售的假藥屬于注射劑藥品、急救藥品的。

雖然上述法律和司法解釋等明確了打肉毒素的行為構(gòu)成銷售假藥罪，但是筆者從理論及實(shí)踐操作中形成的法律效果和社會(huì)效果來看，以該罪定罪還存在很多適用困境。

2 刑法適用困境及部分建言

2.1 入罪有爭議，認(rèn)為法律擬制假藥入刑需謹(jǐn)慎。

法律擬制假藥中第2種和第5種主要涉及到?jīng)]有完成國家規(guī)定審批程序的藥品，對于此類假藥的規(guī)定，理論界普遍認(rèn)為是國家基于對藥品管理的需要，《藥品管理法》作為行政法規(guī)，注重市場監(jiān)管、維護(hù)藥品市場經(jīng)營秩序無可厚非，但作為刑法來講，對于這類假藥，要謹(jǐn)慎區(qū)別對待，避免造成事與愿違的局面。特別是2015年的陸勇銷售假藥案后，理論界對法律擬制假藥中的第2、5種情況普遍認(rèn)為銷售未經(jīng)國家批準(zhǔn)即進(jìn)口的外國合法藥品不能認(rèn)定為假藥。

而筆者在辦理大量“美容針”案件中發(fā)現(xiàn)，除了部分A型肉毒毒素是假貨外，還有部分“美容針”（包括A型肉毒毒素和溶脂針等）在外國是合法藥品，只因?yàn)槲唇?jīng)國家批準(zhǔn)即生產(chǎn)或進(jìn)口被認(rèn)定為假藥。司法實(shí)踐中，針對這種情況，是無法向當(dāng)事人解釋，外國合法藥品為什么在我國是假藥。就像陸勇案，社會(huì)上、理論界均對這種情況提出了質(zhì)疑。

作為用于美容的外國合法的肉毒素等雖未經(jīng)國家批準(zhǔn)進(jìn)口進(jìn)行銷售，但筆者認(rèn)為，國家應(yīng)嚴(yán)格管制，因?yàn)槿舛舅丶仁菍儆诙拘运幤?，又是屬于注射劑藥品，直接關(guān)系著當(dāng)事人的身體健康，未經(jīng)國家批準(zhǔn)進(jìn)行銷售，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。因此，法律需進(jìn)一步明確規(guī)定，哪些未經(jīng)國家批準(zhǔn)進(jìn)口的外國合法藥品是可以銷售的，哪些未經(jīng)國家批準(zhǔn)進(jìn)口的外國合法藥品是不能銷售的，防止再出現(xiàn)另一個(gè)陸勇案，也可進(jìn)一步打擊微整形市場的亂象。

2.2 因定性影響，無法認(rèn)定犯罪。

《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定：本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。而對上述所說的非藥品，《藥品管理法》中并沒有明確規(guī)定。而筆者在辦理大量打“美容針”案件中發(fā)現(xiàn)，美容院、微信上除銷售肉毒素外，更多的是銷售玻尿酸（注射用透明質(zhì)酸鈉）這些無注冊證醫(yī)療器械。玻尿酸作為三類醫(yī)療器械，按照國家法律規(guī)定，只能在具有注射資質(zhì)的醫(yī)院，由具有相關(guān)資格證的醫(yī)生使用注射。但在市面上，存在大量無批文號或無中文標(biāo)識的玻尿酸，且這些玻尿酸通常是由一群不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的，在住宅、酒店等無消毒設(shè)施的非正規(guī)場所內(nèi)注射，這樣的微整形絕對是冒著生命危險(xiǎn)的（實(shí)際中存在因打玻尿酸造成失明等情況）。雖然針對這種情況，國家食品藥品監(jiān)督管理局開展了專項(xiàng)檢查，聯(lián)合公安機(jī)關(guān)破獲非法銷售無注冊證玻尿酸和網(wǎng)絡(luò)銷售假冒玻尿酸案件。但在司法實(shí)踐中，因玻尿酸是無注冊證醫(yī)療器械，而不是假藥，《藥品管理法》也未明確規(guī)定非藥品的范圍，所以不能用銷售假藥罪追究其刑事責(zé)任。

為了更好的打擊犯罪，無奈之下，一般只對銷售金額達(dá)5萬元以上的銷售無注冊證玻尿酸違法行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，而對銷售金額未達(dá)到5萬元的情況不作任何處理。隨著網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)展，查獲的非法銷售玻尿酸的情況，因其網(wǎng)銷和微信銷售的隱蔽性，“下家”很難查找，執(zhí)法部門抓獲他們時(shí)經(jīng)營數(shù)額經(jīng)常遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于5萬元的定罪標(biāo)準(zhǔn)，無法追究其責(zé)任。

因此，醫(yī)療器械不屬于《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定中的非藥品，非法經(jīng)營罪規(guī)定“五萬元”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，給銷售無注冊證玻尿酸逃脫刑事制裁的缺口。所以，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)進(jìn)一步明確銷售假藥罪中非藥品的范圍，綜合考慮打玻尿酸造成的危害性，是否能將玻尿酸歸入銷售假藥罪中非藥品的范疇內(nèi)，或用其他更好的形式來追究行為人的責(zé)任，以便規(guī)范微整形市場。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介

施燕萍（1983 —），女，浙江省嘉興市人，學(xué)歷本科，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民檢察院。