（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

槍支犯罪在絕大多數(shù)國(guó)家都是嚴(yán)重的刑事犯罪，不過由于各國(guó)、各地區(qū)槍支管理制度的差異，在槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、槍支犯罪的種類、刑罰的輕重等方面存在一定的差異。例如，在我國(guó)大陸地區(qū)，非制式槍支的槍口比動(dòng)能大于或等于每平方厘米1.8焦耳，便屬于刑法意義上的槍支，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)是每平方厘米20焦耳，美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家則是每平方厘米78焦耳。[1]槍支犯罪屬于法定犯罪，如何規(guī)定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的自由。即便如此，對(duì)槍支的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)符合一國(guó)或地區(qū)的文化、傳統(tǒng)和民眾認(rèn)知，槍支犯罪的治理亦應(yīng)當(dāng)恪守司法良知并遵循罪刑法定原則，因?yàn)榉ㄖ尾粌H是指依法而治，更是指良法善治。當(dāng)前我國(guó)已處于法定犯時(shí)代，在以往高壓打擊態(tài)勢(shì)難以取得良好社會(huì)治理效果的情況下，對(duì)于槍支犯罪的治理，我們需要遵循法定犯時(shí)代犯罪治理的一般規(guī)律，在國(guó)家政策、政府行政、治理模式等方面進(jìn)行全方位的改革，開辟出槍支犯罪治理的新路徑。

一、我國(guó)槍支犯罪的現(xiàn)狀

當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪的類型主要是非法買賣槍支犯罪和非法持有槍支犯罪。本文以這兩類犯罪作為研究對(duì)象，雖未涵蓋所有槍支犯罪類型，但亦足以反映出當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪的總體狀況。筆者從人民檢察院案件信息公開網(wǎng)①，就這兩類案件分別隨機(jī)選取了200份起訴書作為研究樣本，從被告人的年齡、犯罪目的、槍支類型、槍支數(shù)量等方面進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析（見表1和表2）。

表1 非法買賣槍支案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)②[2]

表2 非法持有槍支案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)③

（一）當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪的特點(diǎn)。從表1和表2中我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)。

1.從年齡層面上看，槍支犯罪的主體主要為25周歲以上的成年人。特別是在非法持有槍支犯罪案件中，30歲以上人員的比重高達(dá)80.5%，年齡最大者已有80多歲。

2.從槍支類型上看，在400份樣本中未發(fā)現(xiàn)制式槍支，即便是具有明顯槍支外形的仿造槍也不多見，涉案槍支以改裝的射釘槍、土火槍為主。

3.從槍支數(shù)量上看，在各類涉槍案件中，以火藥為動(dòng)力的槍支每案多為1支，以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支每案多為2支，即絕大多數(shù)案件的涉槍數(shù)量剛剛達(dá)到入罪門檻，重大涉槍犯罪案件并未發(fā)現(xiàn)。

4.從槍支用途上看，筆者在調(diào)查統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)，不論是購(gòu)買槍支還是持有槍支，其主要目的是收藏、玩耍，極少用于犯罪。在非法持有槍支犯罪的200起案件中，有4人持槍實(shí)施過搶劫、毆打他人等違法犯罪行為，但其所占比重僅為非法持有槍支案件的2%。

（二）當(dāng)前我國(guó)涉槍犯罪的總體狀況。根據(jù)我國(guó)槍支犯罪案件的特點(diǎn)，并結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以就當(dāng)前我國(guó)涉槍犯罪的現(xiàn)狀得出以下結(jié)論。

1.槍支犯罪案件中普遍存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。槍支犯罪的主體多為閱歷豐富的中壯年人，但他們大多仍然沒有認(rèn)識(shí)到自己所購(gòu)買或持有的“槍支”屬于刑法意義上的槍支，更沒有認(rèn)識(shí)到自己已經(jīng)從事了嚴(yán)重危害社會(huì)公共安全的行為。即便一些被告人是通過秘密途徑獲得槍支，但其在主觀上也僅僅是具有了違法的故意，還遠(yuǎn)未達(dá)到犯罪故意的程度?？梢哉f，我國(guó)對(duì)槍支犯罪的認(rèn)定和打擊范圍與國(guó)民的預(yù)期不協(xié)調(diào)。

2.槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。司法實(shí)踐中認(rèn)定槍支的依據(jù)是2007年公安部《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，槍支認(rèn)定方式是單一的鑒定槍口的比動(dòng)能，并未考慮槍支的具體外形以及是否達(dá)到致人傷亡或喪失知覺的危害后果。例如“快排”，只是一個(gè)可以發(fā)射鋼珠的打氣泵和鋼管組合，同樣可以被認(rèn)定為槍支。通過這種單一鑒定方式認(rèn)定出的槍支，并不具有人們普遍認(rèn)為的槍支應(yīng)具有強(qiáng)大殺傷力的特征，與人們的生活常識(shí)不符。

3.案件處理的方式未能反映出槍支犯罪的真實(shí)危害。在涉槍案件的所有法律文書中，包括槍支鑒定書、起訴書、判決書等，基本都是作“槍口比動(dòng)能大于每平方厘米1.8焦耳，應(yīng)認(rèn)定為槍支”的簡(jiǎn)單定性描述，并未記載槍口比動(dòng)能的具體數(shù)值。事實(shí)上，不同槍支的槍口比動(dòng)能差異巨大，危害性也截然不同。此外，司法實(shí)踐中還以槍支數(shù)量的多少而非以槍支的實(shí)際殺傷力來評(píng)判犯罪情節(jié)的輕重，因此就出現(xiàn)了在福建19歲少年因購(gòu)買24支仿真槍被判無期徒刑的荒誕判決。④

4.槍支犯罪打擊面過寬。特別是在非法持有槍支案件中，很多涉案槍支系父輩遺留，并未由被告人使用或故意持有，甚至一些槍支系被告人主動(dòng)上交公安機(jī)關(guān)，但仍舊被一律起訴、判刑。不區(qū)分具體情節(jié)，一律按犯罪論處的做法，不僅浪費(fèi)了司法資源，而且過于擴(kuò)大了槍支犯罪的邊界，人為制造出槍支犯罪嚴(yán)重的假象。

5.國(guó)家對(duì)槍支犯罪社會(huì)危害性的評(píng)估不當(dāng)。在筆者調(diào)查統(tǒng)計(jì)的400件涉槍案件中，只有極少的槍支被用到故意違法犯罪之中，絕大多數(shù)人購(gòu)買、持有槍支或是為了收藏，或是出于娛樂，真正購(gòu)槍為了違法犯罪之目的，或者涉槍大案、要案，或者涉制式槍支犯罪并不多見，槍支犯罪的社會(huì)危害并不及政策制定者所預(yù)判的那么嚴(yán)重。筆者由此認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中槍支犯罪高發(fā)，主要原因是辦案考核壓力之下的職能部門人為創(chuàng)造產(chǎn)生，并非槍支流入社會(huì)而引發(fā)了嚴(yán)重的公共安全危機(jī)。

二、法定犯時(shí)代的槍支犯罪問題

槍支犯罪屬于典型的法定犯罪，如何在法定犯時(shí)代根據(jù)槍支犯罪的現(xiàn)狀找到治理的新思路，需要我們首先明確法定犯時(shí)代犯罪問題的本質(zhì)是什么。自然犯罪因?yàn)槭沁`反了人類憐憫情操和正直情操的犯罪，這類犯罪在所有國(guó)家都有著一致的認(rèn)識(shí)和法律評(píng)價(jià)。而法定犯罪是基于國(guó)家法律的規(guī)定，因此在不同國(guó)家、不同時(shí)期有著不同的認(rèn)識(shí)和法律評(píng)價(jià)。[3]在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，犯罪多表現(xiàn)為以財(cái)產(chǎn)犯罪、暴力犯罪為主的自然犯罪形態(tài)。進(jìn)入工業(yè)社會(huì)后，環(huán)境犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大量涌現(xiàn)，犯罪形態(tài)便出現(xiàn)了自然犯罪和法定犯罪并存，并逐漸以法定犯罪占主導(dǎo)地位的現(xiàn)象。我國(guó)1979年的《刑法》只有192個(gè)條文，除了一些針對(duì)當(dāng)時(shí)形勢(shì)制定的“反革命罪”外，人身、財(cái)產(chǎn)犯罪占據(jù)了絕大多數(shù)罪名。經(jīng)過改革開放后的快速發(fā)展，到1997年，不僅《刑法》條文增至452條，在《刑法》分則的九章中，第二章“危害公共安全罪”、第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”、第六章“妨礙社會(huì)管理秩序罪”、第七章“危害國(guó)防利益罪”、第八章“貪污賄賂罪”、第九章“瀆職罪”都屬于法定犯罪的范疇。1997年以來的十次刑法修正案，法定犯罪的比重都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)的搶劫、盜竊等自然犯罪?？梢哉f，我國(guó)當(dāng)前已經(jīng)處于法定犯時(shí)代。

與法定犯時(shí)代一塊到來的是犯罪的多樣化和新時(shí)代的“法盲”。對(duì)于傳統(tǒng)自然犯罪，因其違反人類普世道德而容易被人們識(shí)別，比如人們都知道不能盜竊、不能傷害他人等。而對(duì)于法定犯罪，由于國(guó)家修法頻率加快，法律秩序邊界的不穩(wěn)定性漸次提升，人們基于日常生活的知識(shí)積累有時(shí)很難識(shí)別某一行為是否屬于犯罪，“沒想到”或者“不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪”的認(rèn)識(shí)狀況催生了大量新時(shí)代的“法盲”。很多法定犯罪是以違反經(jīng)濟(jì)或者行政法規(guī)為前提，因此“法盲”更多地表現(xiàn)為對(duì)行政法、經(jīng)濟(jì)法的無知?！胺烧J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不免責(zé)”的傳統(tǒng)刑法理論與主體責(zé)任之間發(fā)生大面積的沖突，但在法定犯時(shí)代又不可能追求“不知法者不為罪”的理想藍(lán)圖。當(dāng)越來越多的行為人辯解“不知道自己構(gòu)成犯罪”“或者沒想到自己會(huì)構(gòu)成犯罪”時(shí)，如果刑事立法和司法還罔顧普通人的正義直覺，必然會(huì)降低法律的道德信譽(yù)，司法裁判結(jié)果也難以杜絕人們的質(zhì)疑和抵觸，缺乏預(yù)測(cè)可能性的刑罰威懾作用也會(huì)陡然降低。既然法定犯罪與國(guó)家的法律、政策相關(guān)，法定犯時(shí)代的犯罪問題本質(zhì)上就是國(guó)家的法律、政策問題。

槍支犯罪屬于典型的法定犯罪，槍支犯罪不僅因法律規(guī)定而生，而且因不同國(guó)家和地區(qū)的不同規(guī)定而存在明顯的定罪量刑差異。例如上文所提到的19歲少年涉槍被判無期徒刑一案，如果根據(jù)涉案槍支來源地——我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，該案24把槍支僅僅屬于仿真槍，即屬于玩具槍范疇。但根據(jù)我國(guó)大陸地區(qū)的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些玩具槍卻能夠讓一個(gè)19歲的少年遭受無期徒刑的牢獄之災(zāi)，以至于該少年絕望地請(qǐng)求法庭用這些槍來槍斃自己，辯稱“如果打得死，自己才對(duì)這些槍是真槍的認(rèn)定心服口服”?？梢哉f，我國(guó)大多數(shù)槍支犯罪案件的生成皆因槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低所致。此外，行政機(jī)關(guān)的某些不作為也是造成槍支犯罪多發(fā)的又一重要原因。例如天津趙春華一案中，⑤既存在行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)期對(duì)路邊擺攤打氣球的行為不予管理，也存在行政機(jī)關(guān)缺乏對(duì)生產(chǎn)廠商的監(jiān)管而造成槍支合法進(jìn)入市場(chǎng)的過錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)的這些不作為使趙春華有了擺攤打氣球合法的誤解，最終給趙春華帶來了不幸。趙春華涉槍案的惡劣影響不僅在于該案暴露了我國(guó)當(dāng)前部分法律、制度的不合理，還會(huì)在社會(huì)中形成一種國(guó)家對(duì)弱勢(shì)群體不會(huì)雪中送炭，只會(huì)落井下石的錯(cuò)誤價(jià)值導(dǎo)向。

既然槍支犯罪屬于典型的法定犯罪，而法定犯罪又與一個(gè)國(guó)家的法律和政策息息相關(guān)，那么，法定犯時(shí)代法律、政策的松緊和方向?qū)⒅苯記Q定著槍支犯罪的種類和數(shù)量。此外，對(duì)傳統(tǒng)自然犯罪而言，刑罰壓制具有明顯的效果，比如我們從小就知道“殺人償命”的道理。但對(duì)于法定犯罪，刑罰的壓制效果就顯得不夠顯著，比如貪腐行為，無論是否存在死刑，都很難通過刑罰將其有效遏制。因此，對(duì)槍支犯罪的治理，應(yīng)從國(guó)家政策和制度層面出發(fā)，思考如何通過完善國(guó)家行政和刑事政策，協(xié)調(diào)頻繁修法與國(guó)民認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間的沖突，并同步構(gòu)建科學(xué)的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，營(yíng)造良法善治的社會(huì)環(huán)境，最終實(shí)現(xiàn)槍支犯罪的有效預(yù)防和治理。

三、法定犯時(shí)代槍支犯罪治理的新思路

在法定犯時(shí)代開展槍支犯罪治理，既要立足槍支犯罪的自身特點(diǎn)，也要遵循法定犯罪治理的一般規(guī)律。一方面，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)槍支犯罪現(xiàn)狀、問題的分析，找出槍支犯罪的特點(diǎn)和原因，設(shè)計(jì)出針對(duì)性的精細(xì)化治理措施；另一方面，在不良治理或錯(cuò)誤政策之下，就會(huì)出現(xiàn)不斷人為“制造”犯罪并不停地投入犯罪治理成本的惡性循環(huán)，造成社會(huì)資源的大量浪費(fèi)。因此，當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪的治理不僅需要針對(duì)性地適用刑罰，還應(yīng)當(dāng)從國(guó)家刑事政策、犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面作深入研究。

（一）構(gòu)建符合法定犯時(shí)代的涉槍刑事政策。法定犯時(shí)代的犯罪發(fā)生在常態(tài)的社會(huì)活動(dòng)中，不僅存在的領(lǐng)域非常廣泛，行為的實(shí)際關(guān)系也更為復(fù)雜，行為人犯罪的主觀惡性總體上較小于自然犯罪。法定犯時(shí)代的到來，不僅對(duì)立法、司法提出了新要求，而且對(duì)刑事政策提出了新要求，需要刑事政策更加正視法定犯的研究。[4]刑罰只是社會(huì)用以自衛(wèi)的次要手段，醫(yī)治犯罪疾病的手段應(yīng)當(dāng)適應(yīng)導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生的實(shí)際因素，而且導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生的社會(huì)因素最容易消除和改善，正如普林斯強(qiáng)調(diào)的：“對(duì)于社會(huì)疾病，我們要尋求社會(huì)的治療方法”。[5]我國(guó)傳統(tǒng)刑事政策強(qiáng)調(diào)對(duì)槍支犯罪的高壓打擊態(tài)勢(shì)，特別是2010年后槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大幅度降低，造成槍支犯罪案件數(shù)呈井噴之勢(shì)，甚至購(gòu)買火柴槍、經(jīng)營(yíng)氣槍打氣球游戲也被追究刑事責(zé)任?？梢哉f，刑事政策的不當(dāng)調(diào)整成為當(dāng)前我國(guó)槍支犯罪形勢(shì)“嚴(yán)峻”的重要原因。

一國(guó)刑事政策的制定，應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)、法治、謙抑、人道的基本原則，并符合犯罪的客觀實(shí)際。我國(guó)不當(dāng)?shù)纳鏄屝淌抡?，不僅嚴(yán)重超前了人民群眾的認(rèn)識(shí)，也與我國(guó)政府的行政能力不符。就前者而言，刑法規(guī)范不僅是裁判規(guī)范，更是民眾的行為規(guī)范。刑法的威懾作用在于能夠被民眾所理解，從而威懾具有犯罪沖動(dòng)的人，同時(shí)宣布在刑法之外個(gè)人享有不受干預(yù)的自由。我國(guó)將槍口比動(dòng)能大于等于每平方厘米1.8焦耳的器具一概認(rèn)定為槍支，完全超出了民眾的預(yù)期，不僅事前難以很好地預(yù)防犯罪，事后也未必能讓犯罪人誠(chéng)服。就后者而言，在當(dāng)前政府行政管理一定程度上存在缺位的情況下，大量“超標(biāo)”的玩具槍、仿真槍通過正規(guī)途徑進(jìn)入消費(fèi)者手中，消費(fèi)者出于對(duì)國(guó)家行政管理能力的信任，并不能意識(shí)到自己的購(gòu)槍行為涉嫌犯罪。讓普通民眾為政府的管理缺位買單，不應(yīng)是當(dāng)代文明政府的作為。

法定犯時(shí)代涉槍犯罪的刑事政策，應(yīng)當(dāng)與涉槍犯罪的現(xiàn)狀、國(guó)家行政管理能力、國(guó)民認(rèn)知水平相一致，借鑒吸收當(dāng)代先進(jìn)刑法理念，無論是槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是量刑輕重，都應(yīng)當(dāng)反映出槍支的實(shí)際危害；不論是在犯罪預(yù)防、懲罰犯罪還是矯正犯罪人方面，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合槍支犯罪的特征。要通過完善涉槍刑事政策，使其更加符合法定犯時(shí)代槍支犯罪防控治理的需要。通過刑事政策的宏觀指引和調(diào)控，不僅從整體上減少犯罪的發(fā)生，更要突出刑事犯罪打擊的重點(diǎn)。具體而言，我國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建事前預(yù)防、事后寬嚴(yán)相濟(jì)的涉槍刑事政策。事前預(yù)防是指國(guó)家通過諸如提高立法、政府管理水平，加大普法宣傳力度，杜絕槍支流入社會(huì)等措施，從源頭上減少槍支犯罪的生成。寬嚴(yán)相濟(jì)的涉槍刑事政策則要求，一方面槍支犯罪的治理應(yīng)重點(diǎn)打擊重大的、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，而對(duì)一些剛達(dá)到入罪門檻的輕微槍支犯罪，因被告人主觀惡性較小，犯罪的社會(huì)危害性不大，應(yīng)當(dāng)予以從輕或者減輕的從寬處罰，避免涉槍領(lǐng)域犯罪的過度化。犯罪過度化不僅會(huì)引發(fā)懲罰上的不正義和嚴(yán)重的選擇性執(zhí)法現(xiàn)象，也會(huì)使本不該入罪的人受到處罰，人為制造潛在的不穩(wěn)定因素，動(dòng)搖公眾對(duì)法秩序的信賴，嚴(yán)重?fù)p害刑法規(guī)范的一般預(yù)防效果。在很大程度上，19歲少年涉槍被判無期徒刑案和趙春華涉槍案都是槍支犯罪過度化的產(chǎn)物。另一方面，國(guó)家對(duì)公民在法律和政策上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)持更加寬容的態(tài)度。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不影響犯罪的構(gòu)成，但在法定犯時(shí)代，當(dāng)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成為一種較普遍現(xiàn)象，甚至“那些把大部分職業(yè)生涯用在設(shè)法解決刑法中紛繁難懂之處的教授和職業(yè)律師，都只是熟悉了讓我們困惑的法律的小部分而已”時(shí)，對(duì)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就應(yīng)當(dāng)采取更加寬容和理解的態(tài)度。[6]對(duì)此法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)先行一步，在司法實(shí)踐中對(duì)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而產(chǎn)生的犯罪行為給予減輕、甚至免除刑事處罰。無論如何，法治都是一種具有道德指向的概念，它比法律之治更加嚴(yán)格、更加復(fù)雜。如果法治僅僅意味著法律面前人人平等、正當(dāng)程序、同種情況同種對(duì)待，只不過是一種嚴(yán)格有序的“統(tǒng)治”或者“治理”，非常接近于法律工具主義。[7]法治經(jīng)歷了從人治到依法而治再到良法善治的過程，以法律的“人性化”“人文化”“人權(quán)化”而消解“法律暴政”，實(shí)現(xiàn)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。[8]

（二）設(shè)置二元的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。公安部以槍口比動(dòng)能每平方厘米1.8焦耳作為槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然遠(yuǎn)低于其他國(guó)家和地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，并突破了人們對(duì)槍支所應(yīng)具有嚴(yán)重危害性的理解，但若從制止違法和強(qiáng)化行政管理的需要來看，這一標(biāo)準(zhǔn)也有一定的合理性。當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各類社會(huì)矛盾突出，通過較低的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來加強(qiáng)對(duì)社會(huì)上可能存在的不穩(wěn)定因素的管控，總體而言對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定是大有裨益的。但若以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪，卻又因門檻過低而存在明顯的不當(dāng)。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《槍支管理法》的規(guī)定，構(gòu)成槍支，需要其危害性達(dá)到致人傷亡或者喪失知覺。但每平方厘米1.8焦耳的槍口比動(dòng)能僅僅能夠?qū)θ梭w表面最弱的器官——眼睛構(gòu)成傷害。若以人體表面最弱部位而非全身的角度來判斷物體的危害性，則一張A4紙也可以割傷眼睛，其殺傷力足以達(dá)到槍支的危害程度。以如此低的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定槍支犯罪，勢(shì)必會(huì)被一些嚴(yán)格遵守形式法律標(biāo)準(zhǔn)的法官作出讓人們難以接受的判決?！稑屩Ч芾矸ā返谒臈l雖然授權(quán)公安機(jī)關(guān)行使槍支管理工作，但并未授權(quán)公安機(jī)關(guān)制定犯罪與刑罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，以公安部的部門規(guī)章來認(rèn)定槍支犯罪并無直接的法律依據(jù)。此外，行政法上涉及槍支的規(guī)定與《刑法》中涉及槍支的罪行規(guī)范，其保護(hù)的目的往往不同，對(duì)《行政法》和《刑法》中相同的概念完全可以作出不同的解釋。倘若槍支的司法標(biāo)準(zhǔn)由公安機(jī)關(guān)掌握，法院無權(quán)進(jìn)行獨(dú)立判斷，就等于把此類犯罪的定罪量刑權(quán)交由公安部門掌握，這明顯違背行政權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)力分配原則，導(dǎo)致司法權(quán)從屬于行政權(quán)。[9]

因此，對(duì)槍支的認(rèn)定很有必要采取二元的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂二元的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是指將槍支分為行政法意義上的槍支和刑法意義上的槍支。對(duì)于前者，因只是涉及違法與否，并且分類的目的是為了社會(huì)治安管理，對(duì)槍支的認(rèn)定可以適當(dāng)采用較低的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于后者，因涉及犯罪與刑罰，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)有明確的法律規(guī)定，而且標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，不能違背科學(xué)規(guī)律和實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷。具體而言，對(duì)于一般涉槍違法行為，仍以公安部2007年出臺(tái)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)開展執(zhí)法，對(duì)涉槍違法行為給予治安管理處罰。而對(duì)涉槍犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)提高槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，槍支不僅應(yīng)滿足一定的外形要求，還應(yīng)當(dāng)達(dá)到致人傷亡或者喪失知覺的客觀條件。至于其它不具有槍支外形但同樣具有嚴(yán)重殺傷力的器具，例如“快排”，可以將其列入管制器具范疇，根據(jù)其實(shí)際的社會(huì)危害性適用行政法或刑法予以規(guī)范。機(jī)械、片面地理解刑法意義上的槍支，以國(guó)家可以立法創(chuàng)設(shè)任何犯罪和刑罰為借口，隨意將涉“槍”行為認(rèn)定為犯罪，實(shí)質(zhì)上是一種脫離實(shí)際的本本主義，再精巧的立法技術(shù)也掩蓋不了司法者的笨拙和立法水平的落后。

或許，也有人會(huì)提出質(zhì)疑：因?yàn)榉ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原則要求對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的界定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，如果對(duì)槍支的概念做二元的解讀，是否會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性原則？對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)法秩序統(tǒng)一性原則的理解應(yīng)當(dāng)重實(shí)質(zhì)而非重形式，當(dāng)概念含義的差異不至于影響法律的明確和安定性，并不會(huì)使人們陷入對(duì)自身行為預(yù)斷的迷茫，而同樣可以為人們?cè)O(shè)置明確的行為指導(dǎo)時(shí)，在行政法和刑法兩個(gè)層面對(duì)槍支作不同的理解，并不會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性。其實(shí)，對(duì)槍支的概念作行政法和刑法兩個(gè)層面的不同理解，如同區(qū)別理解“酒駕”和“醉駕”兩個(gè)概念一樣，并不會(huì)妨礙人們對(duì)自身行為法律后果的判斷，因此也就沒有違背法秩序的統(tǒng)一性原則。

（三）體現(xiàn)不同槍支社會(huì)危害性的差異。司法解釋以槍支動(dòng)力為依據(jù)，對(duì)壓縮氣體和火藥槍支分別采用了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如此不同規(guī)定，應(yīng)是出于對(duì)槍支殺傷力差異的考慮，但事實(shí)上氣槍的殺傷力未必就一定不及火藥槍。即便是如此簡(jiǎn)單的分類，也僅僅是出于入罪的需要，在量刑環(huán)節(jié)司法機(jī)關(guān)根本不再考慮槍支的動(dòng)力和殺傷力，僅僅以數(shù)量來判斷情節(jié)的輕重。比如在非法買賣槍支犯罪中，能夠予以判處十年、無期徒刑甚至死刑的“嚴(yán)重情節(jié)”，也只是因?yàn)樯鏄寯?shù)量較多而已。多起買賣仿真槍被判處重刑的新聞一再引起社會(huì)嘩然，對(duì)此人們不禁要問，販賣幾十把槍口比動(dòng)能每平方厘米只有幾焦耳的仿真槍，難道其危害性真的會(huì)大于販賣一把制式槍支嗎？因此，司法實(shí)踐中對(duì)槍支犯罪案件的處理應(yīng)體現(xiàn)其具體的社會(huì)危害性。

因此，槍支犯罪案件辦理中應(yīng)以槍支殺傷力（槍口比動(dòng)能）為基礎(chǔ)，結(jié)合槍支的外形來認(rèn)定犯罪情節(jié)的輕重，真實(shí)反映出不同涉槍行為的社會(huì)危害性。當(dāng)然，涉槍數(shù)量也能體現(xiàn)案件社會(huì)危害性的大小或犯罪情節(jié)的輕重，但筆者認(rèn)為，涉槍數(shù)量只能作為第二序列的認(rèn)定依據(jù)，不能與槍支的槍口比動(dòng)能和外形并列適用。認(rèn)定涉槍行為的社會(huì)危害性或犯罪情節(jié)輕重，應(yīng)首先以所涉槍支的槍口比動(dòng)能和外形來判斷，其次在同一量刑檔次內(nèi)以涉槍數(shù)量來具體確定刑期。即是否入罪、是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)根據(jù)槍支的槍口比動(dòng)能和外形來判斷，而至于在“三年以上十年以下有期徒刑”的范圍內(nèi)具體應(yīng)當(dāng)判處多少年刑期，可以根據(jù)涉槍數(shù)量的多少和主觀惡性情況來確定。

（四）恪守司法良知和刑法底線。司法良知是對(duì)正義這一合法良善價(jià)值的追求，可以有效調(diào)和刑法規(guī)范的有限性和文字表述的歧義性與法官實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義之間的矛盾。刑法底線是罪行法定原則以及作為其體現(xiàn)的罪行規(guī)范（構(gòu)成要件）。[11]司法良知和刑法底線是檢驗(yàn)槍支犯罪案件辦理是否實(shí)現(xiàn)了合法、公正價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。槍支犯罪案件因民眾認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而普遍存在，恪守司法良知和刑法底線主要表現(xiàn)在對(duì)法律和政策上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理解和寬宥，以及司法人員對(duì)槍支犯罪入罪與否及情節(jié)輕重的靈活而準(zhǔn)確的把握。

筆者根據(jù)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)調(diào)查了解到，絕大多數(shù)槍支犯罪人并不知曉其購(gòu)買、持有“這種槍支”屬于不法行為，更沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)構(gòu)成犯罪。公安部過低的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有反映出槍支在人們觀念中理應(yīng)所具有的顯著殺傷力與高度危險(xiǎn)性。[12]槍支犯罪源于法律的規(guī)定，然而具體的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，特別是我國(guó)當(dāng)前每平方厘米1.8焦耳的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除了司法辦案人員外，其他民眾大都并不具體知曉。并且，雖然行政管理部門的不作為并不能視為對(duì)其某種行為的許可，但如果相關(guān)行政管理部門長(zhǎng)期容忍行為人實(shí)施特定行為，那么，這種長(zhǎng)期的容忍態(tài)度應(yīng)當(dāng)被視為相關(guān)管理部門對(duì)該行為的默許，這更使得行為人無法具體知曉其自身行為的違法性。如此一來，眾多槍支犯罪根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰，但從情理上講涉案人員又存在很大的無辜。要化解形式性法律標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷之間的緊張關(guān)系，唯有恪守司法良知和刑法底線。恪守司法良知和刑法底線，就可以在一定條件下對(duì)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤給予從輕、減輕甚至免除刑事責(zé)任的處理，就可以在是否入罪以及情節(jié)輕重上做靈活把握，就能更好地保障和尊重人權(quán)、維護(hù)司法公正。但是，何種情況下的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以給予寬宥，必須有法律、司法解釋的明確規(guī)定，否則，這種阻卻故意的抗辯將激發(fā)人們漠視法律的存在，因?yàn)閷?duì)法律越了解的人承當(dāng)?shù)呢?zé)任就可能越重，也會(huì)使“法庭陷入無法解決關(guān)于被告人對(duì)法律認(rèn)識(shí)程度這個(gè)問題的絕望中?！盵13]

司法人員在對(duì)入罪與否以及情節(jié)輕重的靈活把握時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確“不知道法律”并不等于“法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。因?yàn)榉ǘǚ笗r(shí)代國(guó)家頻繁的修法已經(jīng)讓任何一個(gè)人都不可能知曉國(guó)家的全部法律，但是，國(guó)家通過公開發(fā)布法律和孜孜無倦地宣傳和普法工作，卻足以推定出國(guó)民已經(jīng)知悉了相關(guān)的法律。要想成功阻卻刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)達(dá)到“不可能認(rèn)識(shí)到”的程度。是否屬于“不可能認(rèn)識(shí)到”不僅要基于行為人的認(rèn)知能力，也要兼顧社會(huì)一般人的認(rèn)知能力，并且還要考察是否存在影響行為人正確認(rèn)識(shí)的客觀障礙，要從行為人本人的主觀認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)移為一般人處于行為人的位置是否會(huì)認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)上。與適用主觀標(biāo)準(zhǔn)的“明知”相比，這種“推定明知”其實(shí)適用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)。[14]例如，行為人從商店購(gòu)買了一把玩具槍（后經(jīng)鑒定屬于槍支），因?yàn)椴徽撌切袨槿诉€是其他普通民眾，皆不可能認(rèn)識(shí)到商店會(huì)公開販賣國(guó)家明令禁止的武器，進(jìn)而不可能認(rèn)識(shí)到自己會(huì)涉嫌非法買賣槍支犯罪，行為人就具有了提起違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的抗辯。如果玩具槍雖然是在商店購(gòu)買，但賣家通過很隱秘的方式銷售，購(gòu)買人便具有了對(duì)自己行為違法性認(rèn)知的可能，就不能主張違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的抗辯。因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)時(shí)玩具槍的銷售環(huán)境，行為人屬于有機(jī)會(huì)和可能認(rèn)識(shí)到存在法律的禁止性規(guī)定。如果這種因漠視法律而犯罪的人也能得到諒解，那么，刑法呼吁公民忠誠(chéng)于法或警告潛在犯罪者的一般預(yù)防目的也就無法得到實(shí)現(xiàn)。[15]

四、結(jié)語(yǔ)

隨著仿真玩具槍以及其它不具有槍支外形的器具成為槍支犯罪的主角時(shí)，我們不得不思考我國(guó)槍支犯罪立法和刑事政策可能存在的問題，以及在法定犯時(shí)代槍支犯罪治理的新思路。法定犯時(shí)代的槍支犯罪治理應(yīng)當(dāng)在注重恰當(dāng)選擇刑罰的同時(shí)，更加重視從國(guó)家政策和制度層面尋求綜合性的治理路徑。當(dāng)前我國(guó)的槍支犯罪大都是“情節(jié)較輕”的刑事犯罪，重大案件并不多見，槍支犯罪的“泛濫”很大程度上源于國(guó)家的刑事政策的調(diào)整，而非因大量槍支流入社會(huì)所引發(fā)的公共安全危機(jī)。針對(duì)我國(guó)槍支犯罪的現(xiàn)狀，充分考慮我國(guó)當(dāng)前所處的法定犯時(shí)代特征，槍支犯罪的治理應(yīng)當(dāng)突出刑事政策宏觀調(diào)控的同時(shí)，建議采用二元的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)民的涉槍行為持有更加包容的態(tài)度，從法律和刑事政策層面減少槍支犯罪的生成，把有限的司法資源投入到重大的涉槍刑事犯罪案件之中。

注釋：

①人民檢察院案件信息公開網(wǎng)，http://www.ajxxgk.jcy.cn/html/index.html，訪問日期：2017年7月20日。

②該表的數(shù)據(jù)為筆者2017年2月發(fā)表的《非法買賣槍支犯罪現(xiàn)狀、問題及反思》一文時(shí)所做的統(tǒng)計(jì)，因此在具體數(shù)據(jù)的分類上與表2略有不同。詳見方海濤：《非法買賣槍支犯罪現(xiàn)狀、問題及反思》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。

③關(guān)于涉案槍支的類型，起訴書中有火藥槍、槍狀物、非制式槍、氣槍、土槍、火銃、土銃、鳥銃等不同的描述。根據(jù)筆者幾年來的刑事案件辦理經(jīng)驗(yàn)，除了仿制式槍（一般為仿六四手槍）、快排、銃、獵槍等具有明顯識(shí)別特征外，大多數(shù)涉案槍支并不具有完整的槍支外形，所謂的槍狀物、火藥槍、氣槍等都是指具有一定槍支發(fā)射功能的仿造物。在表2中筆者將它們一并歸入“其它”類槍支，以免分類過多造成不必要的重復(fù)和歧義。

④《少年網(wǎng)購(gòu)24把仿真槍，貨還沒到就被判無期徒刑》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/legal/2016-02/23/c_128742670.htm，訪問時(shí)間：2018年1月12日。

⑤《天津大媽擺射擊攤被判非法持有槍支罪 獲刑三年半》，載網(wǎng)易網(wǎng)，http://news.163.com/16/1229/20/C9FSTLMK000187V E.html，訪問時(shí)間：2018年1月12日。

⑥2017年元旦前后轟動(dòng)一時(shí)的“趙春華非法持有槍支案”中的六枝槍的槍口比動(dòng)能位于每平方厘米2.17-3.14焦耳之間。

[1]陳志軍.槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)巨變的刑法分析[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）.

[2]方海濤.非法買賣槍支犯罪現(xiàn)狀、問題及反思[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（1）.

[3][意]恩里科·菲利.犯罪社會(huì)學(xué)[M].郭建安，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：90.

[4]陳銀珠.法定犯時(shí)代傳統(tǒng)罪過理論的突破[J].中外法學(xué)，2017（4）.

[5]陳屹立.犯罪治理中的策略配合：基于實(shí)證文獻(xiàn)的分析[J].中國(guó)刑事法雜志，2011（9）.

[6][美]道格拉斯·胡薩克.過罪化及刑法的限制[M].姜敏,譯.北京：中國(guó)法制出版社，2015:14.

[7]何志鵬.“良法”與“善治”何以同樣重要——國(guó)際法治標(biāo)準(zhǔn)的審思[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2014（3）.

[8]張文顯.和諧精神的導(dǎo)入與中國(guó)法治的轉(zhuǎn)型——從以法而治到良法善治[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2010（3）.

[9]勞東燕.法條主義與刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2017（6）.

[10]姜立軍，馬新家.非軍用槍支殺傷力鑒定方法[J].中國(guó)刑事警察，1998（4）.

[11]劉艷紅.“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2017（1）.

[12]王鋼.非法持有槍支罪的司法認(rèn)定[J].中國(guó)法學(xué)，2017（4）.

[13]孫國(guó)祥.違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不可避免性及其認(rèn)定[J].中外法學(xué)，2016（3）.

[14]勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[M].北京大學(xué)出版社，2015：240.

[15]車浩.法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[J].清華法學(xué)，2015（4）.