程佳

【摘 要】伴隨著1978年改革開放的步伐，時至今日，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展態(tài)勢迅猛，尤其是電子商務(wù)的發(fā)展越來越繁榮，為經(jīng)濟的發(fā)展注入了新的活力，也為我們?nèi)招略庐惖纳钐峁┝吮憷Ｈ欢偁幍谋厝淮嬖?，引發(fā)了一系列諸如“商品搭售”、“360大戰(zhàn)QQ”等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當競爭行為，面對這些新型的社會現(xiàn)象和問題，之前的“老法”已經(jīng)“心有余而力不足”，無法合理規(guī)制這些問題以凈化市場環(huán)境、營造公平合理的市場氛圍。新修訂的《反不正當競爭法》在時隔24年后于2018年1月1日起施行，這是社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，是順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，為規(guī)范市場不正當競爭行為提供了立法保障和支撐，也為司法實踐提供了強有力的依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】反不正當競爭法；不正當競爭行為；規(guī)制；不足

一、新增規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭條款的現(xiàn)實意義

首先，在經(jīng)濟上，由于社會公眾對于電子商務(wù)及網(wǎng)購的依賴性只增不減，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在市場份額中所占的比例越來越大，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式不斷擴展和普及。網(wǎng)購已經(jīng)成為一種影響力很大的不容忽視的的社會現(xiàn)象。出臺專門性的法律對此現(xiàn)象進行規(guī)制是社會經(jīng)濟的必然選擇。

其次，從市場上看，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制有利于凈化市場公平競爭的環(huán)境，促進市場經(jīng)濟和諧發(fā)展，對市場主體也有很好的引導(dǎo)性和激勵性。

再次，從執(zhí)法上看，以往的法律缺乏對此類行為的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的頻發(fā)，給司法實踐帶來了瓶頸。因此，新法的修訂是司法實踐及執(zhí)法者的福音。

二、新法對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制

新修訂的《反不正當競爭法》增加了第十二條的規(guī)定，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為1。

首先，從立法內(nèi)容上看，本條款采取了“列舉式+兜底式”的模式，對現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)的如惡意限制及排除其他經(jīng)營者的公平競爭、利用非屬于自己的商品知名度進行惡意搭售、變相強買強賣等不正當競爭行為起到了有效的規(guī)制作用。對“技術(shù)手段”之規(guī)定，本條規(guī)定了利用技術(shù)手段進行的不正當競爭行為應(yīng)受到第十二條的規(guī)制，而非利用技術(shù)手段實施的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為則適用《反不正當競爭法》第二章規(guī)定的其他6種具體不正當競爭行為的條款。筆者認為，這樣的規(guī)定有一定的重復(fù)性，設(shè)定了專門性的條款，那么對于一般性的條款則可以不再適用。二是“惡意不兼容”之規(guī)定，與《反壟斷法》的“拒絕交易”有一定交叉，筆者提出以下思考：一是在對象上，不兼容面向的是特定還是不特定主體；二是在損害上，侵犯的是經(jīng)營者還是消費者的利益；三是在影響上，對市場秩序帶來了正面還是反面的影響。

其次，在司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為可分為：客戶攔截、妨礙破壞、數(shù)據(jù)掠奪。客戶攔截是指將競爭對手的客戶用技術(shù)手段攔截到自己的網(wǎng)站或鏈接，誘導(dǎo)消費者購買自己的服務(wù)或產(chǎn)品。妨礙破壞是指向特定的競爭對手實施一定的技術(shù)手段，破壞、妨礙其正常經(jīng)營。數(shù)據(jù)掠奪是指利用非正當?shù)募夹g(shù)手段竊取對方的商業(yè)數(shù)據(jù)，以為自身牟利。對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為應(yīng)從主觀意圖、客觀行為及危害結(jié)果三個方面進行規(guī)制。主觀上分析其意圖是良性競爭還是惡意擾亂；客觀上分析其行為適用哪一項的規(guī)定，如果沒有所列舉的情形，則適用兜底條款進行規(guī)制；結(jié)果上分析其行為對市場競爭秩序是正向激勵還是反向干擾。

再次，在監(jiān)管措施上，由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性和技術(shù)手段的多樣性，使得權(quán)利界定較為模糊，這就要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為合法與否、正當與否的問題做進一步分析和探索。在監(jiān)管上，監(jiān)管部門也需要提高技術(shù)手段，一方面與時俱進應(yīng)對市場多變性，另一方面利用多方資源，協(xié)調(diào)其他相關(guān)部門共同監(jiān)管。但是也應(yīng)注意在監(jiān)管過程中應(yīng)當秉持一種包容謙抑的態(tài)度，不能一味機械的套用現(xiàn)有法律條款，既要保護消費者合法權(quán)益，又要做到鼓勵創(chuàng)新，為網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境提供良好的發(fā)展空間。

三、新法在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為方面的不足

由于法律本身的滯后性和局限性，又對互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)象和技術(shù)手段缺乏充分了解和認識，因此，在現(xiàn)階段僅僅以傳統(tǒng)的法律模式規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的違法構(gòu)成要件，卻難以適應(yīng)日新月異的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和市場競爭變化。

首先，第十二條二款第（一）項“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意”的前提條件，僅限于經(jīng)營者的單方意志，而并沒有將消費者的利益和自主選擇權(quán)考慮在內(nèi)。這一規(guī)定很容易妨礙市場競爭的開放性，使一些霸王產(chǎn)業(yè)以合法的方式形成行業(yè)壟斷。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以此來限制其他經(jīng)營者加入鏈接，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境構(gòu)建成一個“圈地”模式的狀態(tài)，不僅限制了消費者的合法權(quán)益，也將損害市場的公平競爭。

其次，第（三）項中規(guī)定的“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”，筆者認為存在一定的商榷性。“不兼容”，在互聯(lián)網(wǎng)中是常態(tài)，例如，iPhone手機和華為手機的操作系統(tǒng)均是合法產(chǎn)品，但是二者之間一個是IOS，一個是Android并不兼容，而這種不兼容一是基于安全考慮，二是基于運行效率因素，倘若根據(jù)新法的規(guī)定，將這種不兼容劃入違法的行列，恐怕有失合理。另外，“惡意”一詞，從法律的層面說，是主體出于明知和故意的主觀意圖，如何界定這種主觀意圖是否會損害他人利益還有待進一步明晰。在網(wǎng)絡(luò)市場交易環(huán)境中，競爭不可避免，在不損害他人和公共利益的前提下，采取必要的競爭手段獲取一定的市場份額是合情合理合法的，不能單純將不兼容的行為認定為惡意。

最后，第（四）項的兜底條款一方面為互聯(lián)網(wǎng)的多樣性發(fā)展留足了空間，但是另一方面卻顯得過于抽象和生硬。例如，在一個網(wǎng)頁同時打開兩個淘寶鏈接，兩個鏈接必然會同時占用電腦運行內(nèi)存，而且運行速度同時也受到網(wǎng)速、電腦性能等因素的影響，那么其中一個鏈接是否可以界定為妨礙和破壞了另一個鏈接的正常運行呢？顯然，機械的套用該項條款的規(guī)定勢必會造成一方經(jīng)營者的“蒙冤”，從而限制網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境的正常發(fā)展和創(chuàng)新。

參考文獻：

[1]霍晶，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的法律規(guī)制[D]，吉林大學，2017.

[2]汪涌、史學清，為何網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為愈演愈烈？——兼評騰訊訴360不正當競爭糾紛案兩審判決[J]，中國律師，2015.

注釋：

1.《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”