林摯 曾競

近日，某法院通過對近年來審理的105件涉互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的勞動關(guān)系認定案件進行調(diào)研，其中確認互聯(lián)網(wǎng)平臺與從業(yè)者直接建立勞動關(guān)系的案件為39件，認定雙方未建立勞動關(guān)系的案件為58件，認定雙方建立勞務(wù)派遣關(guān)系的案件為8件。

令人較為意外的是，同為互聯(lián)網(wǎng)平臺用工，部分平臺與從業(yè)者的關(guān)系受到法律承認，部分則不然。司法裁判為何會呈現(xiàn)出如此明顯的認識性差異？是因為平臺的經(jīng)營模式不同，還是法院裁判時基于對新生事物的不同認識采取了不同的價值取向？如何做好勞動者權(quán)益保護與鼓勵新生事物發(fā)展的平衡？這些都成為了在裁判互聯(lián)網(wǎng)平臺用工案件之余不得不沉心思考的問題！

子彈初現(xiàn)首例互聯(lián)網(wǎng)用工爭議

2013年，我國第一起網(wǎng)絡(luò)預(yù)約平臺與其下屬的駕駛員之間的勞動關(guān)系確認案件走進公眾視野。孫某，入職北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)有限公司，并簽訂了《勞動合同書》，崗位為代駕司機，之后，汽車公司與孫某解除協(xié)議，雙方就是否存在勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議。這個案例引發(fā)了廣泛的社會討論，若認定為勞動關(guān)系，則司機孫某能如期享受社會保險、住房公積金等福利待遇，在發(fā)生交通事故時，則可能屬于職務(wù)行為，由汽車公司承擔(dān)賠償責(zé)任；若不認定為勞動關(guān)系，孫某的代駕工作，則似如履薄冰，一旦發(fā)生事故，相應(yīng)后果需自行承擔(dān)。把案件放在“互聯(lián)網(wǎng)+”這個更宏大的時代背景里，在越來越多的人投入到互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)的浪潮中，無論何種裁判結(jié)果都可能激起千層浪。在如此具體的現(xiàn)實壓力下，法院經(jīng)過審慎裁判，一審法院和二審法院均未支持孫某的訴訟請求，認為孫某和汽車公司之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系的特征，不屬于勞動關(guān)系。

之后幾年的時間里，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺與從業(yè)者的勞動關(guān)系確認案件呈遞增趨勢，急速上漲。法院在處理確定互聯(lián)網(wǎng)平臺與從業(yè)者的勞動關(guān)系審查時，主要秉承“實質(zhì)審查原則”。根據(jù)勞動和社會保障部〔2005〕第12號文《關(guān)于確認勞動關(guān)系事項的通知》，所謂“勞動關(guān)系的成立”應(yīng)同時具備四個要素，即“雙方主體資格”“用工管理與勞動安排”“報酬”“勞動為用人單位業(yè)務(wù)組成部分”四要素，核心指向了“人身隸屬性”。具體而言，如經(jīng)由實質(zhì)審查，雙方間存在勞動法意義上的“人身隸屬性”、符合勞動關(guān)系的特質(zhì)，則應(yīng)認定雙方間建立了勞動關(guān)系。

以“好廚師”案為例，“好廚師”APP由某信息技術(shù)公司運營，該平臺可以在線預(yù)約廚師上門提供烹飪服務(wù)。從業(yè)人員張某為證明其與該技術(shù)運營公司存在勞動關(guān)系，提供了銀行卡賬戶歷史明細清單、押金收據(jù)、工作服、背包以及其他勞動者案件一審判決書。信息技術(shù)公司主張雙方是合作關(guān)系，并且提交了雙方簽訂的《合作協(xié)議》進行證明。一審法院認為該技術(shù)公司對張某進行指派、調(diào)度及懲戒，按月發(fā)放較為固定的報酬，張某接受公司的勞動管理，在安排的地點工作，代表公司從事有報酬的勞動，雙方符合法律規(guī)定的用人單位和勞動者的主體資格，并且張某主要提供廚師技能，雙方具有較強的從屬關(guān)系，雙方建立的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特點，法院據(jù)此認定雙方存在勞動關(guān)系。與該案相反，在另外一個涉及“五八到家”平臺的案件中，因為“五八到家”公司主要是為從業(yè)人員劉某提供信息平臺，劉某通過平臺獲取服務(wù)信息，自主選擇工作時間和工作地點，沒有專門、固定的辦公場所，雙方?jīng)]有人身或組織上的從屬性，并且劉某從事的美甲業(yè)務(wù)并非“五八到家”公司業(yè)務(wù)的組成部分，因此法院未認定劉某與“五八到家”公司成立勞動關(guān)系。

僅看“好廚師”和“五八到家”兩案，似乎依據(jù)“實質(zhì)審查原則”即可有效處理互聯(lián)網(wǎng)平臺與從業(yè)者勞動關(guān)系確認問題。而司法實踐中，如何認定“勞動關(guān)系的成立”所具備的四項要素卻因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生的證據(jù)形式變化，或是當(dāng)事人基于認識的局限不知道應(yīng)當(dāng)向法院提交何種證據(jù)，抑或是法院在面對新的證據(jù)時需要做一個全新的價值權(quán)衡，使得討論“讓子彈怎么飛”成為了一場充滿意義并且富有趣味的討論。

讓子彈飛互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的法益權(quán)衡

無論法學(xué)理論研究還是司法實踐，都遵循“先破后立”的討論原則，即在進行利益權(quán)衡之前，把需要比較的二者利益進行明晰。主張對勞動關(guān)系認定采取相對寬松標準的主要理由為保護勞動者的基本權(quán)益是社會發(fā)展的必然要求，尤其在2020年即將到來，共享經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)提供服務(wù)的人數(shù)將超過1億人的情況下，規(guī)范地保護勞動者的基本權(quán)益將會對社會的穩(wěn)定發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)范秩序的引導(dǎo)起到積極作用。而主張應(yīng)當(dāng)采取審慎態(tài)度的一方則主要從法的謙抑性出發(fā)，建議采取相對保守的審判態(tài)度，認為如果采取過于放寬勞動關(guān)系認定的標準，會造成勞動關(guān)系的泛化。一旦勞動關(guān)系認定泛化，就業(yè)市場將會充斥參差不齊的就業(yè)服務(wù)，不利于整體就業(yè)質(zhì)量的保證；同時，放寬勞動關(guān)系認定標準，容易產(chǎn)生對用人單位過于苛責(zé)之嫌，尤其對于以互聯(lián)網(wǎng)為載體的新興行業(yè)，其本身即是科技催生的新產(chǎn)物，尚處在探索階段，假如法律在其發(fā)展尚不成熟的階段對其施加高壓，則容易影響甚至摧毀這類新生事物的發(fā)展。而這類載體作為未來承載就業(yè)人口新的增長點，一旦初期探索發(fā)展受到抑制，從長遠角度看，不利于社會整體推進。究竟采納何種觀點更為合理呢？主要取決于選擇了其中一種方案，對于其產(chǎn)生的漏洞，是否有足夠充分的理由進行填補。

首先，對于主張“采取相對寬松的標準認定勞動關(guān)系的觀點”，筆者是認同的。所謂“寬松”，是一個相對性的概念，即以“實質(zhì)審查原則”為最低限度的法律要求，只是在對“四要素”進行認定的時候，需要靈活應(yīng)用。例如對于“四要素”中的“報酬”判斷，只要平臺每月、固定支付勞動者報酬，無論該“報酬”是通過平臺轉(zhuǎn)賬，還是由平臺以各類優(yōu)惠券等形式支付給從業(yè)者，都可以將其視為“報酬”的支付。這種觀點的采納并不違背民法學(xué)一貫堅持的“慣性原理”，即在實踐尚未形成足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，依然圍繞現(xiàn)有的審判框架，立足“實質(zhì)審查原則”進行討論和探索，以最大程度維護法的安定性和穩(wěn)定性。

其次，對于上述標準是否會造成勞動關(guān)系認定泛化的問題，則可以做進一步討論。勞動關(guān)系認定泛化，則是指將合作關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系等易與勞動關(guān)系相混淆的概念都認定為勞動關(guān)系，從而造成了實踐裁判的混亂，進而影響就業(yè)市場的規(guī)范化發(fā)展。然而，如前文所言，所有的寬松標準都是建立在“實質(zhì)審查原則”基礎(chǔ)之上，實質(zhì)審查的四項基本要素已經(jīng)將勞動關(guān)系和其他關(guān)系進行嚴格區(qū)分，原則上便防止了勞動關(guān)系認定泛化的問題產(chǎn)生。即便確有一些要素因為證據(jù)的形式等問題存疑，因其所占比例有限，可以暫時將其看成“試金石”，作為檢驗法院裁判對市場秩序建立的效果檢驗晴雨表。在“互聯(lián)網(wǎng)+”推動的大背景下，我們不得不面對創(chuàng)新所帶來的技術(shù)不成熟、立法有滯后的現(xiàn)實，所以我們必須秉承一定的容忍度，運用個案進行初步的“投石問路”。

當(dāng)然，法院在裁判過程中秉承“相對寬容”的理念之余，還需要全社會配套設(shè)立強大的福利制度作為保障，以此作為法院在確實無法認定互聯(lián)網(wǎng)平臺和從業(yè)者的勞動關(guān)系時的補充，由此將司法和其他保障聯(lián)系起來，共同維護從業(yè)人員的基本權(quán)利。具體而言，通過社會福利層面的充分保障，增強從業(yè)者抵御勞動風(fēng)險的能力。以“工傷保險”為例，可以在《社會保險法》框架下，對社會保險關(guān)系和勞動關(guān)系進行必要區(qū)分，即規(guī)定社會保險中的“工傷保險”以用工為前提，而非以“勞動關(guān)系”建立為前提，這樣每一個工作，都會有“工傷保險”予以保護。同時，對于工傷保險的繳納主體，也可以進行適度放寬，當(dāng)前《社會保險法》規(guī)定只有單位才能繳納工傷保險，員工個人無法參加工傷保險；在勞務(wù)關(guān)系或者合作關(guān)系中，可以允許勞務(wù)接受一方繳納工傷保險，以此最大程度地保護勞動者權(quán)益。當(dāng)然，如果無法在“工傷保險”領(lǐng)域進行嘗試，則可以通過提高已有的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險保額給予充分保護，同樣能夠達到在尊重市場發(fā)展規(guī)律的情況下，保護勞動者基本權(quán)益的目的。這種解決思路和理念，充分參考了現(xiàn)有的基本制度，無需進行“推倒式”更新，既維護穩(wěn)定性，又充分考慮了資源可利用性。此外，可以嘗試構(gòu)建層次性的勞動保障體系，在“全有”勞動和社會保障的標準勞動關(guān)系、“全無”勞動和社會保障的非勞動關(guān)系之間，設(shè)計多元靈活型用工形態(tài)和相應(yīng)的社會保障體系，進而形成囊括勞動關(guān)系用工、靈活型用工和非勞動關(guān)系用工的勞動用工體系。

上述的思考路徑，通過與其他部門銜接，以為司法裁判培養(yǎng)相對寬松的氛圍，一方面有效緩解司法裁判時法官的裁斷壓力，另一方面為從業(yè)人員提供全方面的社會保護，形成社會共同治理、共同管理的新格局。

反之，如果法院在案件裁判之初就采取完全謙抑的司法態(tài)度，不創(chuàng)造探索的可能性，則可能把互聯(lián)網(wǎng)可能帶來的新產(chǎn)業(yè)扼殺在搖籃中，不但失去了進一步討論的空間和可能，也容易遺失創(chuàng)新帶來的社會發(fā)展新動力。

時代需要創(chuàng)新，創(chuàng)新能夠繼往開來；時代需要謙抑，謙抑推動審慎卓絕；在“互聯(lián)網(wǎng)+”的新機遇里，謹慎地讓子彈飛一會兒，是我們真誠而充滿希冀的回答。