謝童心

【摘要】隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷增速，中國房地產(chǎn)業(yè)也將不可避免地融入房地產(chǎn)業(yè)全球化的浪潮中。而房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對(duì)于經(jīng)濟(jì)迅速增長(zhǎng)、世界人口第一大國的中國具有極為重要的戰(zhàn)略意義。隨著政府對(duì)樓市調(diào)控力度的不斷加大以及銀行房貸政策的不斷緊縮，中國的房地產(chǎn)企業(yè)均在融資方面遭遇了前所未有的壓力。在這種情況下，房地產(chǎn)投資信托的出現(xiàn)無疑為各房地產(chǎn)企業(yè)帶來了融資的新渠道和新希望。

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn) 信托基金 法律問題

一、房地產(chǎn)信托基金的研究背景

房地產(chǎn)市場(chǎng)中，高額收益和巨大風(fēng)險(xiǎn)并存，近來央行為防止房地產(chǎn)市場(chǎng)的隱患殃及商業(yè)銀行而提高了房地產(chǎn)信貸門檻。如火如茶的房地產(chǎn)市場(chǎng)出現(xiàn)資金短缺，急需有新的融資渠道和金融工具。房地產(chǎn)投資信托基金作為一種新型的金融工具和投資方式已經(jīng)引起人們的廣泛關(guān)注。從目前各國的情況來看，通行的房地產(chǎn)投資信托基金秉承了股份公司制、有限責(zé)任制、自由進(jìn)入和退出機(jī)制、專業(yè)化管理、豐富的投資組合、稅收優(yōu)惠和規(guī)范有效的監(jiān)管機(jī)制等運(yùn)營機(jī)制。因此，作為新型的投資方式，房地產(chǎn)投資信托基金因其自身所具有的流動(dòng)性和變現(xiàn)性、專業(yè)化經(jīng)營和投資風(fēng)險(xiǎn)分散等優(yōu)點(diǎn)而備受投資者的青睞。而且將房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化之后，使大量的中小投資者有望涉足高收益的房地產(chǎn)投資，成為一種良好的新型金融工具。

二、我國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的法律障礙

（一）信托法律制度方面

（1）信托登記制度的缺位。現(xiàn)階段國內(nèi)在法定財(cái)產(chǎn)信托登記管理程序方面，遵循登記生效的基本原則?！缎磐蟹ā返谑畻l明確規(guī)定：“設(shè)立信托，針對(duì)信托財(cái)產(chǎn)相關(guān)法律，行政法規(guī)應(yīng)該辦理相關(guān)登記手續(xù)的，必須辦理信托登記。如果沒有依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)該補(bǔ)辦登記手續(xù)，如果不補(bǔ)辦，信托不具備法律效力?！边@條規(guī)定從2011年頒布《信托法》開始，從始至終是原則性表述，并沒有建立起具體的可操作的登記制度。

（2）《信托法》中規(guī)定的受托人資格的授予范圍過于狹窄。在信托制度比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，例如在美國和本，基于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)和信托目的的不同，信托機(jī)構(gòu)可以是具有不同專業(yè)和知識(shí)的不同機(jī)關(guān)，而并不僅限于現(xiàn)階段，《信托法》是整個(gè)信托行業(yè)的基本法，其規(guī)范局限在一些普通的問題上。但是根據(jù)我國現(xiàn)行的《信托法》的相關(guān)規(guī)定，能夠取得受托人資格的法人主要是信托投資公司。同時(shí)，又因?yàn)樾磐械陌l(fā)行只能由信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行，這就造成了信托機(jī)構(gòu)依靠法律的規(guī)定成為了壟斷的中間機(jī)構(gòu)。這項(xiàng)規(guī)定在信托業(yè)發(fā)展的初期具有一定的保護(hù)意義，但是，隨著信托行業(yè)的不斷發(fā)展，這項(xiàng)削弱市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、將房地產(chǎn)領(lǐng)域的專業(yè)人士排除在房地產(chǎn)投資信托受托人之外的規(guī)定，已經(jīng)過于狹隘。

（3）投資比例的問題。2007年最新發(fā)布的《信托公司管理辦法》中明確規(guī)定：“信托公司禁止開展在同業(yè)拆入業(yè)務(wù)之外的卡負(fù)債業(yè)務(wù)，固有財(cái)產(chǎn)在原則上禁止展開實(shí)業(yè)投資，因此，有業(yè)務(wù)下投資業(yè)務(wù)范疇限制在三種類型，第一是金融類公司股權(quán)投資，第二是金融產(chǎn)品投資，第三是自有固定資產(chǎn)投資。信托貸款額度最高為實(shí)收余款的30%”。這些規(guī)定與房地產(chǎn)投資信托基金的絕大部分資金用于收購房地產(chǎn)項(xiàng)目、投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券等要求相背離。我國的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第27條第二款則規(guī)定：向他人提供貸款不得超過其管理的所有信托計(jì)劃實(shí)收余額的，這無疑會(huì)限制我國房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展空間。與美國將抵押型房地產(chǎn)投資信托定義為房地產(chǎn)開發(fā)公司的放款、房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)或抵押貸款債權(quán)證券的總和須在投資組合中合計(jì)超過，以及將房地產(chǎn)投資信托的受益憑證也認(rèn)定為債券相比，中國的相關(guān)規(guī)定以及亟待進(jìn)行修改。

三、我國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的法律對(duì)策

（一）采取專項(xiàng)立法模式

從前文關(guān)于域外的經(jīng)驗(yàn)闡述來看，各國（地區(qū)）都是通過法律措施推動(dòng)本國（地區(qū)）房地產(chǎn)投資信托基金的迅速發(fā)展。因?yàn)楦鞯胤ㄖ苽鹘y(tǒng)的差別，社會(huì)環(huán)境不同，所以法律在對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行調(diào)節(jié)也有各種鮮明特點(diǎn)，總體上可以劃分成英美國家為典型的歸分散型調(diào)整模式和以新加坡、日本等亞洲地區(qū)為典型的專項(xiàng)立法調(diào)節(jié)模式。前者并未針對(duì)房地產(chǎn)投資信托基金設(shè)立的專項(xiàng)法，僅僅依靠國內(nèi)現(xiàn)有的成文法規(guī)以及靈活的判例制度予以調(diào)整；后者則是制定專項(xiàng)法律清除目前法律制度中的很多障礙，建立房地產(chǎn)投資信托基金整體框架表。

（二）結(jié)合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，制定適合我國國情的房地產(chǎn)投資信托設(shè)立條件、程序、終止的處理

（1）資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。其他國家和地區(qū)對(duì)于房地產(chǎn)投資信托對(duì)房地產(chǎn)投資的比例的規(guī)定并不相同，但總體而言，必須將巨大部分的資金投入房地產(chǎn)領(lǐng)域是各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于房地產(chǎn)投資信托設(shè)立的一個(gè)重要的限制性規(guī)定。

（2）投資方向。在設(shè)計(jì)我國的房地產(chǎn)投資信托的設(shè)立條件的時(shí)候，其投資方向也是需要慎重考慮的問題之一。

（3）收益分配。對(duì)房地產(chǎn)投資信托的收益分配和對(duì)投資方向的要求都是設(shè)立房地產(chǎn)投資信托條件的重要方面。因此，我國在對(duì)房地產(chǎn)投資信托的設(shè)立制度進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要對(duì)投資方向進(jìn)行規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其收益分配的比例做出限制性的規(guī)定，這樣就可以保障投資者在投資過程中既承擔(dān)較低的風(fēng)險(xiǎn)，也能夠同時(shí)獲得較為穩(wěn)定的分紅回報(bào)。

（4）負(fù)債比例。從其他國家和地區(qū)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，房地產(chǎn)投資信托進(jìn)行融資的主要目的是滿足對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行收購的需要。由于房地產(chǎn)投資信托與其他方式相比，具有融資成本較低的優(yōu)勢(shì)，因此，房地產(chǎn)投資信托首選的融資途徑通常為債務(wù)融資。

（5）我國房地產(chǎn)投資信托的終止。根據(jù)房地產(chǎn)投資信托終止事由的不同，應(yīng)當(dāng)對(duì)其后續(xù)事宜予以相應(yīng)的不同處理。在房地產(chǎn)投資信托是正常終止的情況下，信托公司等受托人應(yīng)當(dāng)首先將有關(guān)的費(fèi)用和稅費(fèi)扣除，再將信托財(cái)產(chǎn)交給保管人，由其向受益人分配。而在房地產(chǎn)投資信托屬于非正常終止的情況下，則應(yīng)當(dāng)對(duì)受托人的信托財(cái)產(chǎn)和固有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，在保證信托財(cái)產(chǎn)安全的前提下，責(zé)令受托人和保管人向受益人進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)的分配。

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