任霄璐

【摘要】近日，一世界500強(qiáng)企業(yè)，就法院受理有明確仲裁條款的壟斷糾紛，向法院提出管轄權(quán)異議。該案作為是國內(nèi)壟斷糾紛可仲裁性的第一案，引起了仲裁界對壟斷糾紛可仲裁性的深入討論。除卻理論分析及比較法視角，本文將主要從實(shí)證角度出發(fā)，歸納國內(nèi)壟斷訴訟中所涉及的糾紛，結(jié)合《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）及相關(guān)仲裁理論分析壟斷糾紛在國內(nèi)的可仲裁性問題。

【關(guān)鍵詞】反壟斷爭議 可仲裁性 反壟斷訴訟

一、國內(nèi)反壟斷爭議可仲裁性的討論

國內(nèi)規(guī)制壟斷行為的方式一直都是以反壟斷主管機(jī)構(gòu)為主的公共執(zhí)行方式進(jìn)行的，采用訴訟這一私人執(zhí)行方式進(jìn)行規(guī)制從2012年最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋到今也不過是4年的時間，而對于同為私人執(zhí)行方式的仲裁，立法機(jī)關(guān)則一直沒有明確地表態(tài)。

（一）反壟斷的私人執(zhí)行概述

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）第五十條規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是我國反壟斷爭議私人執(zhí)行制度的總括性淵源。通常講，私人執(zhí)行方式有其顯著優(yōu)勢。國家反壟斷主管機(jī)關(guān)的財(cái)政預(yù)算和人力資源都是相當(dāng)有限的.因而它們并沒有足夠的能力來充分執(zhí)行反壟斷法，而利用私人執(zhí)行可以補(bǔ)充競爭法公共執(zhí)行的不足，它既可以使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)集中力量處理大案要案，也可以使壟斷行為的直接受害者有效地尋求救濟(jì)。因此公共執(zhí)行與私人執(zhí)行并行是解決反壟斷法律問題較為有效的方式。

私人執(zhí)行的方式主要有訴訟、仲裁及調(diào)解。隨著壟斷爭議的不斷增加，最高人民法院于2012年發(fā)布了司法解釋《最高人民法院審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》用以規(guī)制壟斷行為引發(fā)的訴訟。本文將以壟斷行為引發(fā)的訴訟中涉及的糾紛為對象，思考同樣為反壟斷私人執(zhí)行方式之一的仲裁解決壟斷糾紛方式，從實(shí)證的角度分析壟斷糾紛的可仲裁性。

（二）國內(nèi)仲裁解決壟斷糾紛的現(xiàn)狀

壟斷糾紛在國內(nèi)的可仲裁性從兩個層面上發(fā)揮著重要的作用。第一，仲裁解決方式是否能用來處理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛，從而為當(dāng)事人提供一種新的解決壟斷糾紛的方式。仲裁解決方式從性質(zhì)上可歸入反壟斷爭議的私人執(zhí)行方式，有著上文已提到過的相較于公共執(zhí)行方式的優(yōu)勢。同時，仲裁解決方式相較于訴訟解決，亦有靈活、保密性強(qiáng)、一裁終局等優(yōu)勢。因此，當(dāng)事人能否通過仲裁解決因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛是壟斷糾紛可仲裁性的首要討論意義之所在；第二，隨著國際貿(mào)易及國際商事仲裁的發(fā)展，在國外的有關(guān)壟斷爭議的仲裁裁決若需到中國承認(rèn)與執(zhí)行時，由于我國是《紐約公約》締約國，《紐約公約》第五條第二款甲項(xiàng)規(guī)定“依該國法律，爭議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者，裁決聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國之主管機(jī)關(guān)亦得拒不執(zhí)行仲裁裁決”。因此，壟斷糾紛的可仲裁性研究在承認(rèn)與執(zhí)行他國的仲裁裁決時也十分必要。

然而，國內(nèi)的相關(guān)立法對壟斷糾紛的仲裁解決方式并未進(jìn)行明確地規(guī)制。首先，《仲裁法》對于可仲裁性的規(guī)定主要是第二條“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”，并在第三條中以列舉的方式排除了“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”事項(xiàng)的仲裁方式解決，因此《仲裁法》并未將壟斷糾紛排除在仲裁事項(xiàng)范圍之外；其次，本文伊始提到的《反壟斷法》為壟斷糾紛開了私人執(zhí)行的大門，同時也并未將私人執(zhí)行的方式局限于訴訟。因此，從《仲裁法》及《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定來看，壟斷糾紛的仲裁解決是有其可能性的。

但也有傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《仲裁法》及《反壟斷法》并未排除以仲裁方式解決壟斷糾紛，但對壟斷行為的規(guī)是對市場秩序的根本性維護(hù)，有著強(qiáng)烈地公法色彩，因此對于壟斷爭議的裁判不僅僅是私人利益的處置，也包含公共利益的裁斷，為此，反壟斷法的社會公共利益屬性決定了壟斷糾紛不適宜通過仲裁方式解決。

二、壟斷糾紛案例的實(shí)證分析

分析現(xiàn)有的壟斷糾紛可大致歸納出中國本土的壟斷糾紛類型、糾紛中雙方關(guān)系、糾紛中原告的訴訟請求，從而結(jié)合《仲裁法》與仲裁理論可從實(shí)證角度切入分析不同類型壟斷糾紛的可仲裁性。

為此，筆者總結(jié)了44個較為典型的壟斷糾紛的案例。

（一）壟斷糾紛具體類型

《反壟斷法》第三條規(guī)定“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。所選案例中，僅有l(wèi)例縱向壟斷協(xié)議糾紛、8例橫向壟斷協(xié)議糾紛、其余35例均為濫用市場支配地位糾紛。由此可見，已發(fā)生的反壟斷訴訟中，較大比例都是《反壟斷法》第三條中第二款規(guī)定的經(jīng)營者濫用市場支配地位所引發(fā)的糾紛，其次是第一款規(guī)定的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議引發(fā)的糾紛，而第三款規(guī)定的經(jīng)營者集中因其特殊性未有當(dāng)事人以此種行為造成其損失為由提起訴訟。

同時，案例中濫用市場支配地位引發(fā)的糾紛皆為侵權(quán)性質(zhì)的糾紛，譬如中國標(biāo)準(zhǔn)專利反壟斷糾紛第一案華為技術(shù)有限公司訴IDC公司，華為訴IDC公司實(shí)施附加不合理交易條件、搭售、過高定價等壟斷民事侵權(quán)行為。

而所選案例中的因經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議引發(fā)的糾紛則既有契約性糾紛，也有侵權(quán)性質(zhì)的糾紛，譬如在國內(nèi)首例縱向壟斷協(xié)議糾紛案北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材等有限公司一案中，當(dāng)事人系《經(jīng)銷合同》的雙方，原告銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴被告強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材等有限公司在合同中約定“轉(zhuǎn)售價格限制條款”的行為系《反壟斷法》規(guī)定的“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格行為違法”，此案系因雙方《經(jīng)銷合同》引起的契約型糾紛；而在如婁丙林訴北京市水產(chǎn)批發(fā)行業(yè)協(xié)會橫向壟斷協(xié)議糾紛一案中，原告婁丙林認(rèn)為北京市水產(chǎn)批發(fā)協(xié)會組織經(jīng)營者達(dá)成固定、變更價格的壟斷協(xié)議侵害了其合法權(quán)益，應(yīng)就此承擔(dān)法律責(zé)任，此案系因壟斷協(xié)議而引發(fā)的侵權(quán)性質(zhì)的糾紛。

（二）壟斷糾紛中雙方關(guān)系

案例中，不論是壟斷協(xié)議糾紛還是經(jīng)營者濫用市場支配地位引發(fā)的糾紛中，因都屬于民事糾紛的范疇，雙方當(dāng)事人間都是平等主體，不存在主體地位不平等的行政糾紛。

案例中的平等主體大致分為三類，一類是法人之間的訴訟如最高人民法院審理的第一起反壟斷案件——北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等一案；第二類是公民訴法人的案件如劉大華訴南華源實(shí)業(yè)有限公司、東風(fēng)汽車有限公司一案；第三類是公民或法人訴其他組織的如上文提到的婁丙林訴北京市水產(chǎn)批發(fā)行業(yè)協(xié)會一案及深圳市惠爾訊科技有限公司訴廣東省深圳市有害生物防治協(xié)會一案。

（三）壟斷糾紛中原告的訴訟請求

所選案例中，所有的案例原告都會依據(jù)《反壟斷法》第五十條規(guī)定主張被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

在涉及壟斷協(xié)議的案件中，也有原告會請求法院確認(rèn)所涉壟斷協(xié)議因違法而屬無效協(xié)議，如在2016年新疆維吾爾自治區(qū)高院策勒縣順達(dá)公交出租有限公司訴策勒縣安達(dá)客運(yùn)出租有限責(zé)任公司一案中，當(dāng)事人系《合作經(jīng)營出租客運(yùn)市場協(xié)議》的雙方，原告請求法院確認(rèn)上述協(xié)議無效。

三、仲裁理論及比較法視角下的可仲裁性分析

本文所列舉案例是國內(nèi)發(fā)生的與壟斷有關(guān)的民事糾紛案例，因糾紛能否通過仲裁方式解決主要取決于糾紛的性質(zhì)，故下文筆者將結(jié)合《仲裁法》、相關(guān)仲裁理論、歐美國家做法分析相關(guān)壟斷糾紛的可仲裁性。

（一）《仲裁法》對于可仲裁性的規(guī)定

《仲裁法》第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。

（1）糾紛主體。我國《仲裁法》明確指出，仲裁的主體必須是平等主體?？v觀我國已發(fā)生的壟斷糾紛，尤其是民事領(lǐng)域的橫向壟斷糾紛，均是發(fā)生在平等主體之間的，如上文提到的法人之間的訴訟、公民與法人之間的訴訟以及公民或法人與其他組織之間的訴訟。而縱向的行政壟斷糾紛，因涉及相關(guān)行政機(jī)關(guān)糾紛主體不平等，因而不具有可仲裁性。

（2）糾紛性質(zhì)。我國《仲裁法》對于糾紛性質(zhì)的界定是合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，即國際通行的契約糾紛及非契約性糾紛。

同時，從案例中原告的訴訟請求來看，所有的原告不論雙方間產(chǎn)生合同糾紛還是發(fā)生壟斷民事侵權(quán)行為，皆主張賠償經(jīng)濟(jì)損失，屬典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。對經(jīng)濟(jì)損失的賠償請求具有財(cái)產(chǎn)性及私益性，因而屬于當(dāng)事人可處分的權(quán)利，具有可和解性，同樣是壟斷糾紛可仲裁的另一重要原因。

同樣，在壟斷協(xié)議引發(fā)的糾紛中，主要分為兩類。一類是原告主張被告組織的相關(guān)協(xié)議為壟斷協(xié)議，且該協(xié)議損害了原告的利益給原告造成損失；另一類是原告主張被告與其簽訂的協(xié)議系壟斷協(xié)議，該壟斷協(xié)議同樣損害其合法權(quán)益，請求法院判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失。不論是第一類還是第二類壟斷協(xié)議引發(fā)的糾紛，糾紛的落腳點(diǎn)均是平等主體間，原告因被告的行為遭受損害。因此，公共利益及公共秩序的成分在原告尋求經(jīng)濟(jì)賠償時并不突出，相反這些案例中涉及的均是當(dāng)事人可自由處分的權(quán)利，因而更側(cè)重強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方對私益的處分。

（二）仲裁理論對于公共政策的分析

如前所述，國內(nèi)案例中壟斷訴訟的提起皆是原告期望解決雙方之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛即其認(rèn)為的被告實(shí)施壟斷行為對其造成的損失，系平等主體之間的糾紛。但仍有觀點(diǎn)認(rèn)為，對壟斷行為的規(guī)制包含公共利益的裁斷，因此不適宜通過仲裁方式解決。

即使有觀點(diǎn)認(rèn)為公共秩序在體現(xiàn)國家司法權(quán)規(guī)制仲裁方面的意義依然重大，但采用“-JJ切”的方式否認(rèn)所有壟斷爭議可通過仲裁解決的論斷是不當(dāng)?shù)摹?/p>

公共利益可在仲裁的兩個階段發(fā)揮其作用，分別是爭議事項(xiàng)是否可通過仲裁解決階段以及法院對仲裁裁決的審查階段。在我國法院審查仲裁裁決的實(shí)踐中，亦有依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定裁定不予執(zhí)行或撤銷的案例。法院的審查制度無疑是對仲裁裁決的有力規(guī)制。

況且，縱觀與壟斷行為有關(guān)的爭議，橫向壟斷爭議中原告的訴訟請求也僅僅是請求法院對被告的壟斷行為對自己造成的損失承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償，有些也涉及賠禮道歉等請求。相應(yīng)地，法院作出的判決也更多的僅僅只是調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并未涉及公共利益，也不存在對公共利益的重大影響。因此，從國內(nèi)的壟斷爭議案例出發(fā)，至少橫向的壟斷爭議中，平等主體之間的糾紛更多地關(guān)注當(dāng)事人雙方的私益，故該類爭議的性質(zhì)決定了其是適宜通過仲裁進(jìn)行解決的。

（三）比較法視角

美國對壟斷糾紛可仲裁性態(tài)度都是從嚴(yán)格禁止到逐漸開放的。

如美國，在1968年的Safety案中，法官從三方面進(jìn)行說理：一是反壟斷法包含了許多國家利益，違反反壟斷法會造成令人難以置信的經(jīng)濟(jì)破壞；二是反壟斷爭議較為復(fù)雜，需要專業(yè)的計(jì)算和法律解釋，仲裁庭的仲裁員恐怕難以勝任；三是仲裁合同很有可能因其為附和合同而與主合同意圖相悖。由此美國確立了“美國安全原則”（American Safety Doctrine），判定反托拉斯?fàn)幾h不可仲裁，此原則影響了美國對于反托拉斯?fàn)幾h可仲裁性的態(tài)度接近20年。

1985年的Mitsubshi案是美國對反托拉斯?fàn)幾h可仲裁性態(tài)度的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。該案逐條全面推翻Safety案中法官的判決理由，主要有三：一是不存在因公共政策上的原因而禁止將國際反壟斷爭議交付仲裁的情形；二是反壟斷案件雖然復(fù)雜，但并不意味著仲裁庭不能正確處理反壟斷爭議；三是若仲裁合同為附和合同，當(dāng)事人亦可以通過主張仲裁條款實(shí)在欺騙、不正當(dāng)壓力等情形下做出，以尋求救濟(jì)。因此判決中明確指出國際性的私人反壟斷爭議可以仲裁。近些年，也不斷有案件表明，在美國純國內(nèi)的反壟斷爭議同樣可以進(jìn)行仲裁。

四、結(jié)語

綜觀國內(nèi)的壟斷糾紛，當(dāng)事人的訴求更多地關(guān)注于因壟斷行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，關(guān)注于當(dāng)事人可自由處分的權(quán)利。壟斷糾紛尤其是平等主體間橫向壟斷糾紛，對于私益的處分更突出了糾紛的私法屬性，因此是適宜通過仲裁解決的。同時，即使個別壟斷糾紛有可能涉及公共利益的因素，但法院對仲裁裁決的審查機(jī)制已足夠甄別違背公共利益的仲裁裁決。因此，結(jié)合實(shí)證分析，為當(dāng)事人提供仲裁方式解決壟斷爭議在法律上可能，在理論上可行。

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