羅書平

自今年起，最高人民法院在年前隆重推出的包括《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程（試行）》在內的“三大規(guī)程”正式施行。

筆者發(fā)現，在由三十六條組成的《排除非法證據規(guī)程》中，有一個并不引人注目的“亮點”，就是第二十八條的規(guī)定：“人民法院對證據收集合法性的審查、調查結論，應當在裁判文書中寫明，并說明理由?！?/p>

可以說，這是多年來在最高人民法院單獨或與其他“兄弟單位”聯合發(fā)布的有關“排除非法證據”的司法規(guī)范性文件中，第一次明文規(guī)定人民法院“對證據收集合法性審查”的內容應當在裁判文書中“正式亮相”！

遺憾的是，《排除非法證據規(guī)程》沒有規(guī)定人民法院在裁判文書中如何表述“排除非法證據”程序中的具體問題，如出現“有法不依”時，應當如何處理？

有這樣的擔憂，源于之前通過實證調研發(fā)現，司法實踐中，對有關“排非”的上述問題在裁判文書中基本上尋不到“影蹤”已成為普遍存在的現實問題。

事實上，當事人特別是辯護律師依法提出“排非”申請后，都特別關注在裁判文書中能看到“排非”申請是否被接受、“排非”程序是否啟動、“排非”理由是否被采納、駁回“排非”申請的理由是否以理服人等等，從而決定或調整下一步的辯護思路。

然而，一旦裁判文書“回避”了上述問題，那么就可能引起諸如“先入為主”“暗箱操作”之類的“猜測”，甚至會懷疑早在六年前全國人民代表大會對刑事訴訟法進行第二次“大修”時特別增設的“排除非法證據”制度事實上已被“閑置”！

常言道：“徒法不足以自行?！边@個道理，不光是針對老百姓適用，對代表國家行使司法權的專門機關也同樣適用。因為再好的法律制度，如果只有“禁止性規(guī)范”而沒有“處罰性規(guī)范”，都可能成為一紙空文，即使“三令五申”也必然收效甚微。

據悉，迄今為止，在全國法院受理的刑事案件中，有關被告方是否提出排除非法證據的申請、人民法院是否啟動非法證據排除程序，并無權威的司法統計數據，自然，有關刑事裁判文書中是否表述以及如何表述有關非法證據排除程序的情況，也是一個未知數。

2015年1月，重慶市高級人民法院向重慶市人民代表大會作的工作報告（《重慶市人民代表大會公報》2015年第一輯）中提供的數據是：2014年，重慶市三級法院共審結一審刑事案件24982件中有96件啟動了非法證據排除程序。另對公訴機關指控證據不足、指控罪名不成立的5名被告人依法宣告無罪，另有11名被告人在宣告無罪前公訴機關撤回起訴。

2015年10月，在四川成都召開的“刑事庭審實質化改革試點研討會”上四川省高級人民法院有關部門負責人介紹，四川省三級法院近年來刑事審判工作中有關非法證據排除呈“三多兩少”的特點：一是啟動的案件類型多為常見、多發(fā)型案件；二是程序的啟動以被告方申請為主；三是啟動的事由以受到刑訊逼供的較多；四是經庭審認定非法證據的比率低，只占23%；五是偵查人員及其他人員出庭說明情況的比率低，僅占21%左右——但有關排除非法證據的請求提出后是否受理、是否采納以及在裁判文書中是否表述的情況，這位負責人未作介紹。

>> 東方IC 供圖

現狀：“排非”表述五花八門

按理，對于有關排除非法證據的請求人民法院是否受理、受理后是否啟動非法證據排除程序以及如何適用非法證據排除程序的情形，都應當在刑事裁判文書中予以表述，這是由司法公正首先體現為程序公正的特點所決定的。

但長期以來，由于無法可依和無章可循，實務中這類案件的刑事裁判文書對此問題的做法可謂五花八門，歸納起來，大致有以下幾種類型：

（一）不予表述“排非”請求

司法實踐中，對有關排除非法證據的請求不理不睬甚至連書面材料都不接收的情形極為普遍，對這種不受理、不駁回的做法自然就不可能在刑事裁判文書中如實表述，故在實證研究中，如果僅僅查閱刑事裁判文書是不可能發(fā)現問題的。同時，即使這類刑事裁判文書公開上網，這個問題也不會被發(fā)現。

不予表述的情形主要有兩種：一是已經啟動非法證據排除程序，但因種種原因未作表述，這類情形較為復雜，且明顯違反了“程序公正”的基本要求；二是對被告人及其辯護人啟動非法證據排除程序的請求置之不理、不置可否，自然未啟動非法證據排除程序，在刑事判決書中也就無法表述。

（二）不予采納“排非”請求

駁回排除非法證據的申請。如：湖南省岳陽市中級人民法院在一份刑事判決書中寫道：上訴人譚某某二審庭審時以在2012年3月紀委找其調查時受到刑訊逼供為由申請起動非法證據排除。經查，上訴人譚某某貪污、受賄一案湘陰縣人民檢察院于2012年5月25日立案偵查，其在接受紀委調查期間的行為不是司法審查的范圍，故對上訴人提出的非法證據排除申請應依法予以駁回。

不予啟動非法證據排除程序。如河南省長葛市人民法院在一份刑事判決書中寫道：辯護人庭前提出張付根在偵查階段關于貪污犯罪的有罪供述，是在精神受到強制、內心感到絕望時，依照臧某某、賈某某等人的供述“復制”產生，請求啟動非法證據排除程序，但并未提供相關線索或材料，不符合相關規(guī)定，本院在庭審中已予以告知不予啟動非法證據排除程序。

筆者從網上收集到11個有關人民法院不予采納排除非法證據請求的刑事裁判文書，經研究發(fā)現，不僅文字有長短，而且內容有詳略，更為突出的是在駁回的理由中，有擺事實講道理、用事實和證據說話的，令人信服，但更多數都只有抽象的、空洞的語言，缺乏說服力。

還有的內容和表述方法，給人一種“法官錯位”的感覺。如有的裁判文書稱：“公安機關對各被告人的訊問是依法定程序進行，有各被告人的訊問筆錄予以證明，應當作為本案定案依據”，明顯地淡化了法官本應居中裁判、始終保持中立的職業(yè)特征。

（三）明確表述“排除非法證據”

這種情形極少。最為典型的莫過于浙江張輝、張高平涉嫌強奸被判刑最終經過再審宣告無罪案。2013年3月26日，浙江省高級人民法院對張輝、張高平強奸再審案作出終審刑事判決書，其中對排除非法證據的內容表述為：

再審中原審被告人張輝、張高平及其辯護人提出，兩人的供述包括指認現場的筆錄系偵查機關采用刑訊逼供等非法方法收集，公安機關對其收集證據的合法性至今未提供充分的證據予以證明，應依法予以排除。出庭檢察員認為，本案不能排除公安機關在偵查過程中有以非法方法獲取證據的一些情形。

經再審庭審查明，公安機關審訊張輝、張高平的筆錄、錄像及相關證據證明，偵查人員在審訊過程中存在對犯罪嫌疑人不在規(guī)定的羈押場所關押、審訊的情形；公安機關提供的張輝首次有罪供述的審訊錄像不完整；張輝、張高平指認現場的錄像鏡頭切換頻繁，指認現場的見證人未起到見證作用；從同監(jiān)犯獲取及印證原審被告人有罪供述等偵查程序和行為不規(guī)范、不合法。因此，本案不能排除公安機關存在以非法方法收集證據的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認現場筆錄等證據，依法應予排除。

問題：駁回“排非”的理由千篇一律

如前所述，在不予采納有關排除非法證據請求的刑事裁判文書所表述的理由中，不僅對“不予采納”的文字表述普遍存在千篇一律的問題，除表述為“不予采納”之外，還有諸如“異議不成立”“不能作為非法證據排除”“訊問筆錄合法有效”“本院不予支持”“不存在刑訊逼供等違法情形”，而且，在“不予采納”的判決理由上，不講理和說理不充分的問題十分突出：

一是將舉證責任強加給被告方。如“不能提供刑訊逼供的具體線索或材料，其在偵查階段所作的有罪供述不能作為非法證據排除。”“未提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等線索，因此偵查機關對其訊問筆錄合法有效?！薄吧显V人稱在偵查階段被刑訊逼供，其在一審階段沒有提出，二審階段也沒有提供相應線索或者材料對偵查機關取證的合法性質疑，故關于存在非法證據的上訴意見，本院不予采納?！?/p>

二是駁回申請不講理由。如“辯護人提出本案證據是非法取得的意見，經查與本案實情不符，本院不予采納?！薄皩Ρ桓嫒诵炷臣捌滢q護人提出偵查人員對其刑訊逼供、非法取證的辯解和意見，經查無證據印證，不予采納?！?/p>

三是違法以辦案機關的說明作為排除合理懷疑的依據。如“檢察院反貪污賄賂局出具的情況說明證實：本案偵查期間，該院干警依法取證，沒有采用刑訊逼供等非法方法”。顯然，這一駁回理由是與早在2010年“兩院三部”聯合發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》中關于“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據”的規(guī)定完全相悖的。

四是說理不充分的。如“羅顯得的傷痕系自殘和使用戒具所致，而非刑訊逼供造成，能夠排除合理懷疑，羅顯得對證據所持異議不成立?！背ＷR告訴我們，即使自殘行為是被告人自己的行為，那么，他為什么要自殘？這在非法證據排除程序中是否進行了調查核實？同時，被告人不可能自己“使用戒具”，那么，因為辦案人員“使用戒具”而造成被告人的傷痕，這也能歸咎于被告人“自殘”嗎？

對策：制定規(guī)范勢在必行

在通常情況下，關于人民法院刑事裁判文書的修訂路徑，無非有以下幾種：一是修訂《法院刑事訴訟文書樣式》；二是修改有關執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋；三是對刑事裁判文書制作中的個別亟待答復的問題作出司法解釋；四是對刑事裁判文書制作中的一些較為普遍的問題作出解答。

在這里，筆者主張可以采用第四種方法，即借鑒2001年最高人民法院辦公廳發(fā)布關于實施《法院刑事訴訟文書樣式》若干問題的解答的辦法，以“問題解答”的形式對有關刑事裁判文書中如何表述非法證據排除程序的問題進行統一答復。而且，答復的數量和長短比較靈活，可以做到成熟多少解答多少。

當前亟待需要答復的問題主要有：對不予受理“排非”申請的案件如何表述？對口頭提出的“排非”申請如何表述？對“排非”申請是否采納的理由如何表述？庭前會議就爭議證據是否達成協議的情形如何表述？裁判文書對“排非”證據的表述是否應當單獨進行？對“排非”程序表述時應否援引法律規(guī)定及司法解釋……

>> 東方IC 供圖