肖 鵬

（中國農業(yè)大學人文與發(fā)展學院，北京 100083）

1 引言

2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《分置辦法》）指出：農村土地“三權分置”，是將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行。由此可見，農村土地權利結構的變革，即從“土地所有權+土地承包經營權”的“兩權分置”結構，轉變?yōu)椤巴恋厮袡?土地承包權+土地經營權”的“三權分置”結構，成為中國現(xiàn)階段農村土地制度改革的核心問題之一。

農村土地權利結構問題一直受到學界的廣泛關注。經濟學界往往以農村土地產權為術語對該問題展開研究。農村土地產權是由一束權利組成的[1]，該權利束包括所有權、使用權、處置權、收益權等[2]。實現(xiàn)農村土地產權結構的有效配置，應當放松產權管制，堅持農戶在結構配置上的主體地位[3]，優(yōu)化權利之間的權能配置，完善土地承包經營權權能[4]，包括賦予農村土地抵押權、繼承權和發(fā)展權[5]。正是基于權利束的基本認識，農村土地產權結構無論是“兩權分置”還是“三權分置”，均為權利束的分離，在理論和應用上并無實質困難。法學界雖然對于完善土地承包經營權的相關制度也持肯定態(tài)度，但是對農村土地權利體系的認識，則認為應當以集體土地所有權為基礎，派生出土地承包經營權[6]。農村土地權利結構可以采用“集體所有+承包權債權化”模式，也可以采用“集體所有+承包權物權化”模式[7]。權利分置的前提是分置后的權利先前一定是合并的[8]，經濟學界提出的以“三權分置”學說為基礎構建農村土地產權的觀點，不符合他物權設立的基本法理[9]。

目前，學界的研究既缺乏對現(xiàn)有農村土地權利結構的全面描述，也缺少“三權分置”下針對農戶和新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構的研究。農村土地制度改革應當是在現(xiàn)有農村土地權利結構基礎上的變革，本文從現(xiàn)行法下農村土地權利結構的分析入手，并進一步探討“三權分置”下農戶和新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構。

2 現(xiàn)行法下的農村土地權利結構

中國農村土地權利結構的構建主要是由《農村土地承包法》和《物權法》完成的。就同一宗土地而言，是否存在土地承包經營權流轉的情形，其農村土地權利結構存在顯著差異，應當分別予以研究。

2.1 農地未流轉時的農村土地權利結構

《農村土地承包法》將土地承包經營權因取得方式不同分為兩類，即家庭承包取得的土地承包經營權和其他方式承包取得的土地承包經營權。對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護[10]。這說明盡管《農村土地承包法》確立了“土地所有權+土地承包經營權”的“兩權分置”結構，但是從權利性質的角度看，當時中國的農村土地權利結構是“所有權+用益物權”和“所有權+債權”共存的局面。直至2007年《物權法》才不分類型地將土地承包經營權明確為用益物權，從而奠定了中國農村土地權利結構是“所有權+用益物權”的基本格局。

現(xiàn)行法下農村土地權利結構的研究，還需要關注農村集體經濟組織統(tǒng)一經營農村土地和預留機動地的問題：（1）農村集體經濟組織統(tǒng)一經營農村土地。家庭聯(lián)產承包責任制雖然自1982年起在全國范圍內推行，但是少數(shù)地區(qū)仍然保留了集體耕種[11]。此種情形下，若農村集體經濟組織自己從事農業(yè)經營，則應當作為農業(yè)經營主體來看待[12]，是農村集體土地所有權的另一種實現(xiàn)形式，其農村土地權利結構只有所有權；若農村集體經濟組織將農地交由其他主體經營，其農村土地權利結構則為“土地所有權+租賃權”，即“所有權+債權”。（2）農村集體經濟組織預留機動地。截至2015年底，中國共有機動地約2921萬畝，占集體所有耕地面積的2%[13]。機動地可以用于調整土地或承包給新增人口，自然應當通過承包方式，與其他承包經營的農村土地的權利結構并無二致。如果還未用于上述用途，由農村集體經濟組織自己耕作的，其農村土地權利結構只有土地所有權；由農村集體經濟組織將機動地交由其他主體經營的，其農村土地權利結構則為“土地所有權+租賃權”，即“所有權+債權”。

因此，籠統(tǒng)地講中國農村土地權利結構是“兩權分置”或者“三權分置”并不準確。在農地未發(fā)生流轉時，中國農村土地權利結構實際上是以“所有權+用益物權”為主流，以所有權和“所有權+債權”為補充的復合型權利結構。

2.2 農地流轉時的農村土地權利結構

在現(xiàn)行法中，所謂農地流轉，是指土地承包經營權流轉。因此，分析農地流轉時的農村土地權利結構，應當關注的是“所有權+用益物權”這一基本類型的權利結構變化。土地承包經營權流轉主要包括物權性流轉和債權性流轉兩類，這將會導致農村土地權利結構產生不同的變化。

第一，物權性流轉主要包括土地承包經營權的轉讓、互換和入股。轉讓、互換和入股雖然同屬于物權性流轉，但是對出讓方的影響不同。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，轉讓后的受讓方取得土地承包經營權，出讓方無法保留任何權利。對于互換雙方而言，仍享有土地承包經營權，只是互換地塊而已。入股后的受讓方取得土地承包經營權，出讓方則取得股權，出讓方取得的股權并非是對農地的權利，而是對受讓方的權利。因此，物權性流轉時農村土地權利結構雖然是“土地所有權+土地承包經營權”，但是，在轉讓和入股時，農戶的土地權益難以保障（表1）。

表1 物權性流轉時的農村土地權利結構Tab.1 Rural land right structure in the real right transfer

第二，債權性流轉主要包括土地承包經營權的轉包和出租。債權性流轉時，出讓方仍然享有土地承包經營權。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，轉包和出租的區(qū)別在于是否將受讓方局限于本集體經濟組織內部，其他方面并無實質差別[14]。受讓方取得的都是租賃權，屬于債權。此時，農村土地權利結構是“土地所有權+土地承包經營權+租賃權”，即“所有權+用益物權+債權”（表2）。

表2 債權性流轉時的農村土地權利結構Tab.2 Rural land right structure in the claim transfer

綜上所述，現(xiàn)行法下的中國農村土地權利結構，是一種復合型的權利結構。因農村土地不同的利用方式而呈現(xiàn)出多種形態(tài)。根據(jù)《分置辦法》的規(guī)定，“農戶享有土地承包權排除了其他方式承包中其他單位或者個人享有土地承包權的可能性”[15]?！叭龣喾种谩币鉀Q的是農戶通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的分置問題?！叭龣喾种谩币环矫嬉Ｗo農戶合法的土地權益，另一方面又要促進土地經營權有序流轉，培育和發(fā)展新型農業(yè)經營主體。因此，本文將在“三權分置”的背景下，進一步分析農戶和新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構。

3 “三權分置”下農戶的農村土地權利結構

“三權分置”下農戶的農村土地權利結構的研究，是構建合理的農村土地權利結構的起點，也是保護農戶合法土地權益的前提。

3.1 農地未流轉時農戶的農村土地權利結構

農地未流轉時農戶農村土地權利結構的核心問題在于，是否有必要將農戶的土地承包經營權分置為土地承包權和土地經營權。有很多學者認為，土地經營權是農地流轉情況下才獨立于承包權的一項權利[16-17]。本文認為，上述觀點值得商榷，主要理由如下：

（1）從土地承包經營權的權利性質看，農戶所享有的土地承包經營權并非純粹意義上的財產權。以家庭承包方式取得土地承包經營權，無論是成立還是流轉，都表現(xiàn)出強烈的身份屬性，這成為土地承包權和土地經營權分置的理論基礎[18]，只有將農地未流轉時農戶的土地承包經營權進行分置，將土地經營權構建為真正意義上的財產權。

（2）從“三權分置”的適用范圍看，如果不對農地未流轉時農戶的農村土地權利進行分置，意味著“三權分置”僅僅適用于已經發(fā)生農地流轉的農村土地。截至2015年底，未流轉的家庭承包耕地的面積仍占66.7%[13]。換言之，此種情形下的“三權分置”僅僅能在中國不足35%的農村土地上發(fā)揮作用。這樣的適用范圍并不足以支撐《分置辦法》將“三權分置”作為繼家庭聯(lián)產承包責任制后農村改革又一重大制度創(chuàng)新的制度定位。

（3）從農地流轉的實際需要看，如果不對農戶的土地承包經營權進行分置，將難以真正實現(xiàn)放活土地經營權。既認為土地經營權派生于土地承包經營權，但又賦予土地經營權以土地承包經營權尚不具有的權能，這本身就是一個悖論[19]。如果不從農戶的土地承包經營權入手考慮權利分置問題，無論將新型農業(yè)經營主體基于該權利取得的“土地經營權”界定為物權或者債權，在前序權利不能轉讓、抵押的情況下，該權利都不可能進行轉讓、抵押。

因此，“三權分置”下農村土地權利結構，首先應當在農地未流轉時，將農戶的土地承包經營權分置為土地承包權和土地經營權。只有這樣，才能實現(xiàn)中國農村土地權利的基本構造從“土地所有權+土地承包經營權”轉變?yōu)椤巴恋厮袡?土地承包權+土地經營權”，即由“所有權+用益物權”轉變?yōu)椤八袡?綜合性權利+用益物權”。

3.2 農地流轉時農戶的農村土地權利結構

在將農戶的土地承包經營權分置為土地承包權和土地經營權之后，對兩者的定位不盡相同。

對于土地承包權而言，其政策目標是穩(wěn)定。土地承包權是指農戶以集體經濟組織成員身份為基礎，以承包集體所有土地的同一地塊為內容的綜合性權利[18]?！叭龣喾种谩毕碌耐恋爻邪鼨?，實際上分擔了原土地承包經營權中的社會保障功能，從而解除了作為用益物權的土地承包經營權中諸多的不甚合理的限制。作為一種具有身份性質的權利，農戶的土地承包權不能流轉。

對于土地經營權而言，其政策目標是放活。通過放活土地經營權一方面賦予農民更多財產權利，增加農民的財產性收入；另一方面實現(xiàn)土地的適度規(guī)模經營，培育和發(fā)展新型農業(yè)經營主體。土地經營權將取代土地承包經營權，成為法定的用益物權[20]?！叭龣喾种谩毕碌耐恋亟洜I權，應當恢復其用益物權作為財產權的本質特征。在符合用途管制的前提下，土地承包經營權流轉中的諸多限制條件應當予以修正。土地經營權流轉同樣可以采用物權性流轉和債權性流轉，從而導致農戶的農村土地權利結構有所不同。

第一，土地經營權的物權性流轉包括轉讓、互換和入股?；Q是不同地塊土地經營權的變更，互換后農戶享有的是另一地塊的土地經營權。土地經營權轉讓或者入股的，農戶喪失土地經營權，仍保有土地承包權（表3）。

第二，土地經營權的債權性流轉，應當取消原土地承包經營權轉包和出租的區(qū)別，統(tǒng)一采用出租形式[14]。此時，農戶仍享有土地承包權和土地經營權（表4）。

表3 物權性流轉時的農村土地權利結構Tab.3 Rural land right structure in the real right transfer

表4 債權性流轉時的農村土地權利結構Tab.4 Rural land right structure in the claim transfer

4 “三權分置”下新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構

4.1 單一性流轉時新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構

就物權性流轉而言，新型農業(yè)經營主體單純依靠土地經營權轉讓或者互換，實現(xiàn)適度規(guī)模經營的可能性很小。而采用入股的形式，成立農民專業(yè)合作社、有限責任公司從事農業(yè)經營的可能性則相對較大。就土地經營權入股而言，首先應當明確其法律性質屬于物權性流轉；其次應當看到除了成立農民專業(yè)合作社、有限責任公司之外，農戶還可以以土地經營權出資，與其他自然人、法人或者非法人組織達成合伙協(xié)議，以合伙模式進行農業(yè)經營[21]。此時，新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構是單一的土地經營權。

就債權性流轉而言，新型農業(yè)經營主體通過土地經營權租賃合同，取得租賃權。有的學者主張，如果將新型農業(yè)經營主體的農村土地權利界定為債權，不利于實現(xiàn)農地規(guī)?；洜I，不利于農地權利融資功能的實現(xiàn)[22]，應當將其物權化[23]。本文認為，應當通過完善土地經營權租賃合同的相關制度，保障租賃權從事可持續(xù)農業(yè)經營。

（1）從租賃權的發(fā)展來看，許多國家和地區(qū)的法律都存在租賃權物權化的規(guī)定[24]。在這一大背景下，一味強調作為租賃權不具有對抗第三人的法律效力，是不符合實際的立法情況的。因此，雖然“租賃權為債權，惟為求租賃權之安定性，故法律上特別強化其效力，使之具有物權化之對抗作用”[25]。需要注意的是，租賃合同的終止也存在不同于一般債權的特別規(guī)定。如《臺灣地區(qū)民法典》中的定期租賃合同，“除有法定事由而個別明定當事人一方以終止權外，尚不賦予雙方當事人以隨時終止權”[26]。

（2）從農地租賃合同的立法例看，各個國家和地區(qū)不但在各自民法典中存在農地租賃合同的專門章節(jié)，而且就出租人的法定優(yōu)先權、法定解除權，承租人的減少租金請求權、改善土地或者增設他物的權利、優(yōu)先續(xù)約權等予以特別規(guī)范[14]。在租賃期限方面，根據(jù)中國《合同法》第214條規(guī)定，土地經營權租賃的期限不能超過20年，超過的部分無效。但是，這并不妨礙通過對農地租賃合同的特別規(guī)范，給予土地經營權租賃合同更長的租賃期限。如《意大利民法典》雖然規(guī)定其租賃合同的期限為30年，但是用于植樹造林的土地的租賃期限最長可約定為99年[27]。

（3）從中國農地流轉的實際情況來看，81.3%的農地流轉是債權性流轉[13]，新型農業(yè)經營主體獲得的農村土地權利以租賃權為主，將該權利統(tǒng)一為用益物權的做法不符合中國已有的農地流轉實踐情況，從而帶來極大的制度變遷的成本，而且，這種做法也難以真正做到促進農地流轉。應當說中國農地流轉以出租形式為主，并根據(jù)不同情況決定不同的租期，是農戶和新型農業(yè)經營主體共同選擇的結果。農戶通過轉讓方式一次性流轉農地的意愿不高。

4.2 復合性流轉時新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構

為了實現(xiàn)農地的連片集中，新型農業(yè)經營主體可以同時采用物權性流轉和債權性流轉。在復合性流轉時，新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構實際上是土地經營權和土地經營權的租賃權的綜合體。

需要特別注意的是，從農戶發(fā)展而來的新型農業(yè)經營主體，其本身就享有土地承包權和土地經營權。以家庭農場為例，“家庭農場與農戶聯(lián)系密切，不少家庭農場是由農戶發(fā)展而來的，這也正是目前政策所鼓勵發(fā)展的家庭農場?！盵12]在中國大多數(shù)農戶是享有土地承包經營權的，未經營耕地的農戶有1656.6萬戶，只占農戶總數(shù)的6.2%[13]，即如果是由農戶發(fā)展而來的家庭農場，其經營的農村土地中，既有通過家庭承包方式獲得的土地承包權和土地經營權，也有通過流轉而得的土地經營權或者土地經營權的租賃權，是綜合性權利、用益物權和債權并存的狀態(tài)。

闡明復合性流轉時新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構的復雜性，有助于明晰完善農村土地制度的方向。實際上，新型農業(yè)經營主體無論采用單一性流轉方式，還是采用復合性流轉方式，保障其農地經營的連片集中至關重要。一方面，應當確立農地經營的不可分性。俄羅斯《農場法》規(guī)定家庭成員退出農場時不得對家庭農場的土地、生產資料進行分割，值得借鑒[29]。另一方面，農地融資方面，應當積極推動制度創(chuàng)新。新型農業(yè)經營主體不宜區(qū)分不同權利分別設定土地經營權抵押或者租賃權質押，而應當就其經營農地的整體，采用土地經營收益權質押的方式實現(xiàn)農地融資，此種方式在主體范圍、設立難度、權利實現(xiàn)和農業(yè)經營等方面，遠比土地經營權抵押和租賃權質押更具優(yōu)勢[29]。

5 結論

（1）現(xiàn)行法下的中國農村土地權利結構，是一種復合型的權利結構?！巴恋厮袡?土地承包經營權”是中國農村土地權利的基本結構。同時，還應當看到在農村集體經濟組織統(tǒng)一經營農地和預留機動地上，還存在土地所有權和“土地所有權+租賃權”兩種情形。農地流轉的出現(xiàn)，導致農村土地權利的基本構造從“土地所有權+土地承包經營權”向“土地所有權+土地承包經營權”、“土地所有權+土地承包經營權+租賃權”兩者并存的結構發(fā)展。

（2）“三權分置”下農戶的農村土地權利結構，首先應當在農地未流轉的情況下，將土地承包經營權分置，這是由土地承包經營權的權利性質、“三權分置”的適用范圍以及農地流轉的實際需要決定的，從而實現(xiàn)農村土地權利的基本構造從“土地所有權+土地承包經營權”轉變?yōu)椤巴恋厮袡?土地承包權+土地經營權”；在土地經營權物權性流轉時，農戶的農村土地權利結構為土地承包權，債權性流轉時為“土地承包權+土地經營權”。

（3）“三權分置”下新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構，取決于土地經營權流轉形式。在物權性流轉時，新型農業(yè)經營主體獲得土地經營權，在債權性流轉時，獲得的是土地經營權的租賃權，無論是從租賃權的發(fā)展看、農地租賃合同的立法看，還是從中國農地流轉的實際情況看，租賃權均足以支撐新型農業(yè)經營主體的培育和發(fā)展。在復合性流轉時，新型農業(yè)經營主體的農村土地權利結構是“土地經營權+土地經營權租賃權”的復合結構。由農戶發(fā)展而來的新型農業(yè)經營主體，還包括土地承包權。如此復雜的農村土地權利結構，決定了難以統(tǒng)一界定其權利。

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