王瑞劍
[摘要]刑事瑕疵證據(jù)作為證據(jù)的一種特殊表現(xiàn)形式,具有重要的探討價值??v觀現(xiàn)有的理論探討,大多未區(qū)分瑕疵證據(jù)的內部差異,產生了制度的混同狀態(tài),具體表現(xiàn)在“治愈”對象的混同、“治愈”手段的混同以及“治愈”方式的混同。刑事瑕疵證據(jù)內部具有兩個維度,分別為證據(jù)收集階段的瑕疵與證據(jù)使用階段的瑕疵。以此為視角,從“治愈”對象的厘定、“治愈”手段的明晰以及“治愈”方式的區(qū)分三個方面入手,得以探尋“治愈”瑕疵證據(jù)的新路徑。
[關鍵詞]刑事瑕疵證據(jù) 制度混同 瑕疵類型 真實性 合法性
[中圖分類]D915.3 ? [文獻標識碼]A ? ?[文章編號]1009-4245(2018)01-0042-06
DOI:10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.01.010
一、問題的提出
證據(jù)的合法性,是從程序法的角度對證據(jù)的收集和取得過程提出的要求,其主要涉及的是違法取得的證據(jù)能否容許采納作為裁判依據(jù)的問題。 [1 ]以此為標準,傳統(tǒng)刑事證據(jù)理論將證據(jù)分為合法證據(jù)與非法證據(jù)。然而,經(jīng)過長期的理論與實踐檢驗,這種一分為二的劃分形式雖有助于對非法證據(jù)的關注,卻忽視了不合法證據(jù)中的其余部分,并不周延。為了應對這一問題,兩高三部于2010年6月13日聯(lián)合出臺了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》),首次在規(guī)范層面上提出“瑕疵證據(jù)”的概念。該規(guī)定第9條、第14條、第21條界定了瑕疵證據(jù)的概念,并根據(jù)證據(jù)的不同類型列舉了可能存在的瑕疵情形及“治愈”方式。瑕疵證據(jù)的提出,緩解了原有“二分法”所帶來的理論與實踐的緊張局面,并實現(xiàn)了從證據(jù)合法性角度對證據(jù)類型的“三分法”,即“合法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”。 [2 ]2012年12月20日,最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《高法解釋》),重申了《死刑證據(jù)規(guī)定》中所做的制度安排,再次肯定了瑕疵證據(jù)的制度意義。
瑕疵證據(jù)制度甫出,便引發(fā)了學界的廣泛關注,理論界與實務界對其中的諸多命題展開了熱烈的討論。所謂“瑕疵證據(jù)”,實際上是指那些在收集過程中存在輕微違反法律程序情形的證據(jù)。 [3 ]相比于非法證據(jù),“瑕疵證據(jù)”僅違反了刑事訴訟中的技術性程序規(guī)范,并未損害被追訴人的重大權益與證據(jù)的真實性。 [4 ]基于瑕疵證據(jù)違法的輕微性與實體真實的緊迫性,瑕疵證據(jù)往往具有補正之必要與合理解釋之可能。根據(jù)傳統(tǒng)刑事訴訟理論,程序的補正與合理解釋又被稱為違法訴訟行為的“治愈”。 [5 ]因此,相對于證據(jù)排除規(guī)則對如何有效排除非法證據(jù)的注目,瑕疵證據(jù)規(guī)則更關注如何有效地“治愈”瑕疵證據(jù)。然而,縱觀現(xiàn)有針對“治愈”瑕疵證據(jù)的探討,其往往局限于就制度談制度的理論范式,未關注瑕疵證據(jù)本身的特征。由此產生的混亂局面不僅導致其在實踐中的適用多生誤區(qū),也令理論的探討不得要領。有鑒于此,如何對現(xiàn)有的混亂狀態(tài)進行厘定,又如何結合瑕疵證據(jù)的內在特征探索恰當?shù)摹爸斡蹦J剑闶潜疚乃鉀Q的問題。
二、視角之選擇:瑕疵證據(jù)的兩個維度
如何有效“治愈”瑕疵證據(jù)是瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的重要理論課題,對其探討不僅需要結合現(xiàn)有的“治愈”手段,還需要與瑕疵證據(jù)的本體屬性相聯(lián)系?!陡叻ń忉尅返?2條第2款規(guī)定:“物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵,經(jīng)補正或者作出合理解釋的,可以采用?!睆囊?guī)范層面來看,“補正”與“合理解釋”是治愈瑕疵證據(jù)的主要手段,自不待言。但如何認識這兩種“治愈”手段以及如何將其運用于瑕疵證據(jù),卻并非不言自明的問題。
(一)原有視角的混同狀態(tài)
我國有關瑕疵證據(jù)問題的研究,雖總體尚處于起步階段,但對于瑕疵證據(jù)的“治愈”問題已頗有研究?!爸斡笔轻槍﹁Υ米C據(jù)的補正,其不僅需要對補正手段進行認識,還需要對瑕疵證據(jù)本身進行研究。目前來看,學者們對瑕疵證據(jù)“治愈”的認識見仁見智,但總體而言在某些問題上仍處于混同狀態(tài)。
具體而言,針對瑕疵證據(jù)“治愈”問題的認識,主要有以下幾種觀點。陳瑞華教授認為,程序補正有兩種方式,一是進行必要的補正;二是進行合理的解釋或說明。前者主要包含對證據(jù)筆錄進行必要的修正與重新實施特定的偵查行為;后者包含對于已經(jīng)進行的程序補正情況進行必要的說明;以及對于那些實在無法補充和糾正的瑕疵證據(jù)做出一定的解釋。 [6 ]萬毅教授則認為,“補正”是指對瑕疵證據(jù)進行補充、糾正,也就是對瑕疵證據(jù)的“缺陷”進行某種有針對性的“修補”,以“挽救”該證據(jù)?!昂侠斫忉尅保赐ㄟ^對證據(jù)產生瑕疵的原因進行分析、闡釋,排除其為非法取得或不真實的可能。 [7 ]這兩項觀點頗具代表性,從規(guī)范層面對“治愈”手段進行了準確的解讀。然而,在此需要提出的問題卻是,“治愈”所針對的對象是什么,“瑕疵”是否有其不同的類型差異,針對不同的對象是否有手段上的差別?很顯然,上述兩種觀點雖然都對“治愈”手段進行了較為準確的闡釋,但卻對所指向的“治愈”對象避而不談:前者僅就“治愈”手段進行了界定,后者也以“缺陷”為統(tǒng)稱而一筆帶過。有學者認識到了這一問題,認為瑕疵證據(jù)的補正是指對證據(jù)的瑕疵部分重新制作或完善,使其成為符合證據(jù)屬性的證據(jù);而合理解釋則是指舉證方對證據(jù)收集程序或證據(jù)形式的瑕疵據(jù)實、依法做出說明,使證據(jù)符合法定要件具備證據(jù)資格。 [8 ]這一觀點雖然對“瑕疵”的不同部分進行了區(qū)分,但實際上其作的區(qū)分并不準確、存在交叉,仍未擺脫原有的混同狀態(tài)。換言之,以“瑕疵”作為缺陷的統(tǒng)稱過于宏觀,泛化瑕疵證據(jù)內部的差異,進而影響探討“治愈”手段的價值。
綜合來看,目前的理論探討將視角局限于對“治愈”手段本身的闡釋,不僅未對瑕疵證據(jù)的內部差異——“治愈”對象進行區(qū)分,也未對兩者之間的聯(lián)系——“治愈”方式進行觀察。如此一來,在忽略了“治愈”對象與方式的情況下,單純對“治愈”手段的探討也難免流于形式,在法解釋論上難以發(fā)揮太大的作用。
(二)瑕疵證據(jù)的兩個維度
就瑕疵證據(jù)的“治愈”問題而言,“治愈”對象是“本”,“治愈”手段是末,而“治愈”方式則為聯(lián)通本末之間的主要媒介?,F(xiàn)有理論探討忽略“治愈”對象的重要性而主要以手段為中心,頗有些本末倒置的嫌疑。據(jù)此,要探討“治愈”問題,首先需要厘清原有的混亂狀態(tài),從“治愈”問題之“本”——對象的角度入手。從《死刑證據(jù)規(guī)則》及《高法解釋》來看,兩者針對不同的證據(jù)類型規(guī)定了可能存在的“瑕疵”,這些“瑕疵”是實踐中可能出現(xiàn)的主要類型。遵循著“先歸納后演繹” [9 ]的基本邏輯,從細微的規(guī)則中抽象出不同的“主線”有助于對不同類型“瑕疵”的認識。
證據(jù)的收集程序、方式?jīng)Q定著證據(jù)形式上的合法性以及證據(jù)本身的真實性 [10 ],“瑕疵證據(jù)”的產生也來源于偵查人員在證據(jù)收集程序、方式中產生的技術性錯誤。以物證、書證的瑕疵為例,物證的復制品,書證的復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明的,經(jīng)補正或者做出合理解釋的,可以采用①。在這一規(guī)則中,因警察違法而產生的錯誤并未對權利產生嚴重侵害,而主要是令證據(jù)的真實性受到了質疑。再看證人證言,詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的②,也是證據(jù)“瑕疵”的一種情形。相比于上一種“瑕疵”,這一類型的瑕疵并不會影響證人證言的真實性,而主要是關注于詢問行為的違法與權利的侵犯。
“所有的法律思維都是類型思維”, [11 ]突出規(guī)范之間的主要特征,并用不同類型加以區(qū)分,是運用類型思維的重要方法。上述兩類規(guī)范代表了兩種典型類型:一是“瑕疵”僅及于證據(jù)收集階段的合法性問題,與證據(jù)本身的真實性無涉;二是“瑕疵”不僅來源于證據(jù)收集階段的違法行為,還進而影響了證據(jù)本身的真實性。對于前者,可以“無害瑕疵”進行概括;對于后者,則可稱之為“有害瑕疵”。瑕疵證據(jù)的首要特征在于證據(jù)收集階段之瑕疵,這一特征直接導致證據(jù)本身合法性的瑕疵,并進而產生證據(jù)真實性的模糊,成為證據(jù)使用階段的瑕疵。因此,所謂的瑕疵證據(jù)由兩個維度組成,其一是證據(jù)收集階段的瑕疵,其二是證據(jù)使用階段的瑕疵。前者直接影響證據(jù)之合法性,后者則關涉證據(jù)之真實性。
三、制度之混同:瑕疵證據(jù)“治愈”之困境
瑕疵證據(jù)內部的不同維度不僅決定不同“治愈”對象之間的實質差異,還相應地影響“治愈”手段與“治愈”方式的判斷。由于現(xiàn)有理論未對此做出區(qū)分,瑕疵證據(jù)的“治愈”問題處于一定的混同狀態(tài),直接對理論的解釋力產生影響。具體而言,“治愈”之困境主要體現(xiàn)于如下三種混同狀態(tài)。
(一)“治愈”對象的混同
“治愈”對象是“治愈”手段與方式作用的主要目標,其重要性毋庸置疑,但其復雜性卻時常為人所忽視。將制度的運行規(guī)律概念化,雖能保證富有效率的理論交流 [12 ],但在無形中卻掩蓋了概念內部的許多差異。同理,用“瑕疵”這一概念化的表述雖能概括所需“治愈”的一切對象,但其解釋力卻有待考察。換言之,“治愈”針對的對象是瑕疵證據(jù)之中的“瑕疵”,但何為“瑕疵”,其表現(xiàn)形式為何仍值得深究。
根據(jù)《高法解釋》有關規(guī)定,“瑕疵”主要是指收集程序、方式存在一定的技術性錯誤。有代表性的觀點認為,其具體表現(xiàn)形式為證據(jù)筆錄或是存在記錄上的錯誤,或是遺漏了重要內容,或是缺少有關人員的簽名或蓋章,或是存在“技術手續(xù)上的違規(guī)”。 [13 ]從法解釋學的角度來看,這一歸納較為全面,囊括了規(guī)范中的主要類型。但進一步分析,卻會發(fā)現(xiàn)所謂的類型區(qū)分只不過是局限于“瑕疵”本身所做的分析,一則未擺脫規(guī)范層面的文本束縛,二則難以與相應的“治愈”手段相對應。換言之,目前對“治愈”對象所做的區(qū)分仍局限于“就制度談制度”、邏輯自洽的層面,但卻未置于整個“治愈”理論體系下進行思考。由此產生的結果便是,似乎所有的“瑕疵”都可以用同一種“治愈”方式——補正與合理解釋加以應對。但是,若能產生這樣一種“以不變應萬變”的效果,那么這一類型的劃分又有多大的價值呢?事實上,現(xiàn)有的理論探討也確實少有根據(jù)不同的瑕疵情形而采用不同的“治愈”手段與方式。因此,目前來看,“治愈”對象內部的差異仍舊處于混同狀態(tài),亟待上述不同維度視角的觀察。
(二)“治愈”手段的混同
補正與合理解釋是瑕疵證據(jù)“治愈”中的主要手段,從文義上看,兩者涇渭分明,但在理論探討與實踐操作中卻時常處于混同狀態(tài)。一般認為,補正是指公訴方對“瑕疵證據(jù)”做出的補充與糾正的行為,而合理解釋則是指對證據(jù)產生瑕疵的原因進行闡釋,排除其為非法取得的可能。 [14 ]很顯然,兩種“治愈”手段不僅有著內容上的差別,還有著不同的針對性與運用上的先后次序。
從理論上看,要正確區(qū)分兩種不同的“治愈”手段,首先必須明確需要“治愈”的瑕疵證據(jù)中所存在的是哪一種意義上的“瑕疵”。 [15 ]換言之,只有在正確區(qū)分所要“治愈”的對象的不同之后,才能相應地對不同的“治愈”手段做出區(qū)分。然而,由于目前“治愈”對象的混同,“治愈”手段也往往處于混同狀態(tài):不僅對不同的“治愈”手段不加區(qū)分,還相互混用、掩蓋個中差異。另一方面,理論上的混同也體現(xiàn)于實踐之中,實踐中的“治愈”手段較為單一,一般不區(qū)分何種瑕疵而主要適用合理解釋的“治愈”手段。有學者對三個基層法院進行調查后發(fā)現(xiàn),控方對瑕疵證據(jù)的補救方式主要采用《情況說明》進行解釋,占56%,所有經(jīng)過補救的證據(jù)均被采用,不存在“補正不能”的情況。 [16 ]由此可見,不論是控方對合理解釋的慣用化,還是法院審查的形式化,都表明“治愈”手段的混同與單一化。
在“治愈”手段混同的情況下,難以實現(xiàn)瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的制度目的。一方面,控方慣用“治愈”要求較低、程度較弱的合理解釋,很難起到有效的制約違法的效果。另一方面,在我國刑事訴訟法與證據(jù)法本身不完善,法律執(zhí)行機制相對薄弱的情況下,“治愈”手段的混同使補正規(guī)則的執(zhí)行效力被進一步消解, [17 ]異化為“補正的不排除規(guī)則”。
(三)“治愈”方式的混同
“治愈”方式是聯(lián)結“治愈”對象與“治愈”手段的理論范疇,其概括了“治愈”手段如何運用于瑕疵證據(jù)的一系列過程。在“治愈”問題中,僅對“治愈”對象與手段的探討尚不足夠,還需要考究如何將手段運用于對象以達到“治愈”的效果。目前來看,由于“治愈”對象與手段兩者均處于混同狀態(tài),“治愈”方式也并無存在之空間。由此,針對不同的瑕疵,法院并不加以區(qū)分而一概要求或不要求控方進行補正或合理解釋,而控方在缺少制約的情況下也濫用權力,一概用“合理解釋”草草了事。有從事實務工作的同志介紹說,只有當某個瑕疵證據(jù)在定案時可能影響案件事實認定時,法官才會要求控方進行補救。 [18 ]這一“治愈”方式直接反映了實踐中以結果為導向的判斷標準,間接體現(xiàn)了“治愈”方式的混同狀態(tài)。實際上,不同“治愈”方式的價值體現(xiàn)在針對不同的瑕疵情況以采用針對性的手段進行“治愈”。而由于缺少針對性、精細化的“治愈”,不僅造成“治愈”方式的單一化,也令本應具備的“治愈”效果落空。
四、混同之厘定:瑕疵證據(jù)“治愈”的新路徑
如上所述,處于混同狀態(tài)下的瑕疵證據(jù)“治愈”不僅會產生理論上的困境,也難以保證其應有的實踐價值。對此,只有抽絲剝繭、正本清源,從對象、手段及方式三個核心命題入手,方可厘定現(xiàn)有之混同狀態(tài)。從理論研究的角度來看,問題的有效解決時常取決于視角的恰當選擇。因此,針對原有的混同狀態(tài),需要結合前述瑕疵證據(jù)的兩個維度加以思考。
(一)“治愈”對象的厘定
“治愈”對象是瑕疵證據(jù)“治愈”的出發(fā)點,因此厘定的首要目標便是“治愈”對象。正如前文所述,瑕疵證據(jù)包含兩個維度,其一是證據(jù)收集階段的瑕疵,其二是證據(jù)使用階段的瑕疵。前者主要體現(xiàn)于收集程序、方式存在的技術性錯誤,后者則體現(xiàn)于證據(jù)本身的客觀真實性問題。相應的,“治愈”對象也蘊含其中,由這兩個維度組成??v觀瑕疵證據(jù)的整個歷程,首先,在證據(jù)收集階段,要形成證據(jù)上的瑕疵,其首要特征便是收集程序、方式上的錯誤。其次,在證據(jù)使用階段,程序上瑕疵不僅會導致對證據(jù)合法性的質疑,還往往會附帶產生證據(jù)上的不真實。這種不真實并非無足輕重,在中國刑事訴訟的語境下,基于對實體真實的追求,能否證明證據(jù)的真實性往往被視為是否成功“治愈”的象征。因此,證據(jù)本身真實性雖然并非形成瑕疵的必要條件,但卻是衡量“治愈”成功與否的必要條件。當然,由于某些瑕疵并不會影響證據(jù)的真實性,因此,對證據(jù)本身真實性的“治愈”并非必然存在。
由此看來,基于瑕疵證據(jù)可能影響的兩個階段,“治愈”對象也呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。將這兩個維度轉化至瑕疵證據(jù)“治愈”的語境下,“治愈”對象的兩種形式表現(xiàn)為:其一,證據(jù)收集階段的瑕疵行為;其二,證據(jù)收集階段的瑕疵行為與證據(jù)本身的真實性。
(二)“治愈”手段的明晰
《死刑證據(jù)規(guī)則》與《高法解釋》均確立了法院要求辦案人員進行程序補正的制度,并為此設置了兩種程序補正的方式:一是進行補正;二是進行合理解釋。兩種措施雖同歸于瑕疵證據(jù)的“治愈”手段,但在內容與特征上均有所差異,需要加以厘定。所謂補正,是指訴訟行為的方式不完備時,在訴訟行為開始之后對不足部分進行補充。 [19 ]補正措施主要通過后續(xù)行為的積極彌補,從而消除瑕疵原因,是積極、直接的“治愈”手段。具體到實踐中,則可能有兩種表現(xiàn)形式:一是對不完備的證據(jù)筆錄進行必要的修正,二是重新實施先前訴訟行為。而所謂合理解釋,則是指對原來的程序瑕疵或程序補正情況做出一定的合理解釋。相比于補正措施,合理解釋并未“直面”證據(jù)瑕疵,而是采取了一種消極、間接的“治愈”手段。具體到實踐中,各式各樣的“情況說明”便是其典型例證。
兩種“治愈”手段各具特點、各有側重,不可混為一談。實踐中,“治愈”手段的單一化、混同化之所以大行其道,雖有基于實踐理性的無奈之選擇, [20 ]但也在于理論上的混亂不清。因此,針對可能存在的不同“治愈”對象,需要對應不同的“治愈”手段。相對而言,補正措施要求較高,“治愈”力度更大,而合理解釋較為簡單,“治愈”力度也較弱。從“治愈”對象來看,補正措施適合于彌補證據(jù)收集階段的瑕疵行為,而合理解釋則主要針對證據(jù)的真實性問題。從運用順位上來看,補正措施為優(yōu)位,只有彌補瑕疵不具有可操作性時才能選擇后者,而“合理解釋”則一般是窮盡“補正”手段之后的次要選擇。 [21 ]
(三)“治愈”方式的區(qū)分
“治愈”方式著眼于如何將“治愈”手段運用于“治愈”對象,對此需要首先扭轉實踐中以結果為導向的“治愈”理念,重視程序的獨立價值??傮w而言,瑕疵矯正有除去瑕疵與忽視瑕疵兩種方式, [22 ]針對不同的情況需要采取不同的策略。如上所述,有待“治愈”的對象主要有二,其一是“無害瑕疵”,即僅具有證據(jù)收集階段的瑕疵行為;其二是“有害瑕疵”,即具備證據(jù)收集階段的瑕疵行為與證據(jù)本身的真實性瑕疵。
其一,針對“無害瑕疵”。在僅具有程序性瑕疵的情況下,應當首先考慮補正的“治愈”手段。一般而言,針對實物證據(jù),狹義的補正如補充簽名等即可“治愈”,①而對于言詞證據(jù),尤其是證人證言,在狹義補正已無意義的情況下,可以通過證人出庭的形式彌補瑕疵。而在補正已無可能的情況下,方可采取合理解釋的方式。合理解釋并非僅是“情況說明”的出具,還需要相應的證據(jù)予以佐證。就程序性事實的證明,無須達到確信程度,只要法院在心證上認為“很有可能”或“大致相信”便已足夠。 [23 ]
其二,針對“有害瑕疵”。在程序性瑕疵與實體性瑕疵兼?zhèn)涞那闆r下,情況則較為復雜。首先,同樣應當首選補正的“治愈”手段,同時還需輔之以對“未產生虛假證據(jù)”的合理解釋。若控方雖然成功補正,但無法對瑕疵未導致虛假證據(jù)做出充分解釋,則仍舊不能采納該證據(jù)。 [24 ]其次,在補正已無可能的情況下,可采取合理解釋的方式,但此時的合理解釋的主要內容是針對證據(jù)本身真實性的證明。相對于程序性事實,對證據(jù)本身真實性的證明更傾向于嚴格證明, [25 ]控方需要對相應解釋提出佐證,并由法官進行專門的調查程序,只有達到內心確信的心證程度方可采納。
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