徐強(qiáng)

摘 要：目前隨著社會的發(fā)展，犯罪的越來越多樣化，我國對于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的認(rèn)定出現(xiàn)了一定的問題。為解決這些問題，本文將通過對本罪中“擅自設(shè)立”的界定，犯罪構(gòu)成的了解，明確本罪與其他罪的相關(guān)聯(lián)系與處罰原則，最大程度地將擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的認(rèn)定明確化，合理化。

關(guān)鍵詞：擅自設(shè)立；金融機(jī)構(gòu)；犯罪；疑難問題

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪指未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，私自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為。由于目前實(shí)踐中出現(xiàn)的問題較為復(fù)雜，我國對于此類的相關(guān)立法相對粗疏，導(dǎo)致此罪在認(rèn)定和懲處過程中存在了一定的困難。

1 關(guān)于“擅自設(shè)立”的界定

在刑法中，“擅自”是指明明知道自己的行為超出了自己的職權(quán)范圍，仍然自作主張實(shí)施某一種行為，在主觀上存在著故意的性質(zhì)。在本罪中，“擅自”主要表現(xiàn)為未向國家有關(guān)部門申請設(shè)立機(jī)構(gòu)，或者有向國家有關(guān)部門申請，但在未獲得允許的情況下卻成立了金融機(jī)構(gòu)，以及申請的許可證失效后仍然進(jìn)行金融業(yè)務(wù)三個方面，這些行為都符合“擅自”的本質(zhì)。但對于一些特殊行為，卻不容易區(qū)分是否屬于“擅自”。例如，有人覺得商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)設(shè)立自己的分支機(jī)構(gòu)不屬于“擅自”設(shè)立。但是，根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定，設(shè)立分支機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過中國人民銀行審查批準(zhǔn)，如果商業(yè)銀行未經(jīng)過申請審查，直接設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，也屬于擅自設(shè)立。

“設(shè)立”只是一種行為，它并不能直接構(gòu)成犯罪。它的表現(xiàn)形式卻非常豐富，有經(jīng)過批準(zhǔn)的設(shè)立，也有未經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)立。在未經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)立中，又包括未經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)立全新的機(jī)構(gòu)以及未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。對于“設(shè)立”的界定，可直接根據(jù)主觀上是否具有設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的意愿進(jìn)行判定。例如有的金融機(jī)構(gòu)冒用其他金融機(jī)構(gòu)名稱進(jìn)行金融活動，它并沒有設(shè)立的意愿，也沒有設(shè)立的行為，因此它不屬于“設(shè)立”的范疇。

2.擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的犯罪構(gòu)成

若要弄清楚具體的事件中，構(gòu)成的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪屬于犯罪已遂還是犯罪未遂，就必須得清楚的認(rèn)識擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)是行為犯還是結(jié)果犯。

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的結(jié)果論學(xué)者認(rèn)為，擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)是否開展了工作，是否對社會公眾造成了危害，都不能成為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的認(rèn)定。只要由于某種原因，行為人擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)未能實(shí)際成立，都不構(gòu)成犯罪。[1]但這種理論卻存在著結(jié)果難以認(rèn)定的問題。首先，由于金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定要求非常高，需要具有專業(yè)知識的管理人員與工作人員，需要健全的管理制度，更需要大量的資金。而對于犯罪分子所擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，能夠達(dá)到這些要求的幾乎不存在。其次，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的危害應(yīng)該主要是直接、無形的危害了正常的金融秩序，而并非是設(shè)立了金融機(jī)構(gòu)這個行為，金融機(jī)構(gòu)的擅自設(shè)立，只是危害金融秩序的一個方式。因此，金融結(jié)構(gòu)的擅自設(shè)立行為，并不能直接構(gòu)成犯罪，它只影響量刑。

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪是一個行為犯，僅以該行為是否發(fā)生為評定標(biāo)準(zhǔn)。如果已經(jīng)開始了實(shí)施行為，無論是否發(fā)生了結(jié)果，都構(gòu)成犯罪，而如果由于某些原因，使得該行為未能實(shí)施，則判定為犯罪未遂。[2]因此，在實(shí)際的案件中，只需判定相關(guān)行為是否構(gòu)成，一旦出現(xiàn)如公開金融機(jī)構(gòu)的存在，招募人員等行為，則判定為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪罪名的構(gòu)成。

3.擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的認(rèn)定

3.1與偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章罪的關(guān)系

犯罪分子在未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的同時，為獲取他人的信任，會偽造、變造或者買賣國家機(jī)關(guān)的公文、證件，這構(gòu)成了另一類犯罪。但是，由于偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文只是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的一個手段，根據(jù)牽連犯的處罰原則，按照其中較重的罪名進(jìn)行處罰。因此，對于這類犯罪應(yīng)按照擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪進(jìn)行從重處罰。[3]

3.2與非法吸取公眾存款罪的關(guān)系

行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，通常是為了吸收公眾存款而獲取利益。如果行為人擅自設(shè)立了金融機(jī)構(gòu)，卻還沒有開始吸取存款，則按照擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪進(jìn)行處罰。而如果行為人已經(jīng)吸取了存款，則同樣按照牽連犯的處罰原則，以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪進(jìn)行從重處理。

3.3 與詐騙罪的關(guān)系

詐騙罪是以非法占有為目的，而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)以及設(shè)立機(jī)構(gòu)后進(jìn)行吸取公眾存款都不是以非法占有為目的，因此對于其罪名的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合具體的情況進(jìn)行認(rèn)定。（1）若是以金融機(jī)構(gòu)的名義來實(shí)施詐騙行為，則按詐騙罪進(jìn)行處罰。（2）若是為了非法占有公眾存款而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，則按照牽連犯的處罰原則，按照詐騙罪從重處罰。（3）若擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)后，既吸取了公眾存款，又非法占有了存款，則按照詐騙罪和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪并罰處罰。[4]

3.4情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般為：偽造國家證書設(shè)立金融機(jī)構(gòu)；多次擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)；對國家和人們造成了巨大的損失；成立了多家金融機(jī)構(gòu)；擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)后吸取了公眾的存款，以及其他司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為。

4.本罪的處罰

對于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的處罰，要根據(jù)行為人是自然人還是單位，以及犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重而分別進(jìn)行處罰。根據(jù)現(xiàn)在所施行的刑法條例規(guī)定：自然人犯本罪的處3年以下有期徒刑，處2萬以上20萬以下罰金，而情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下的有期徒刑，并處5元以上50萬以下的罰金。而若是單位進(jìn)行的犯罪，則按照刑法的修正案的規(guī)定，對單位進(jìn)行罰金處理，并對直接負(fù)責(zé)的人員，按上述自然人犯本罪的處條例進(jìn)行處罰。[5]

5 結(jié)語

從實(shí)際情況來看，擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)有著較大的社會危害。對此，我國一定要加大對金融機(jī)構(gòu)合法性的審查力度，加強(qiáng)對擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的個人及單位的懲戒力度，從而規(guī)范我國的金融機(jī)構(gòu)，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展

參考文獻(xiàn)

[1]趙秉志.破壞金融管理秩序犯罪疑難問題司法對策[M].長春：吉林人民出版社，2000.78.

[2]擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪有關(guān)問題的探討[J].張惠芳. 北京人民警察學(xué)院學(xué)報. 2000（02）

[3]吳占英.擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪研究[J].中南民族學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2001.（2）：32.

[4]陳正云，俞善長.危害金融管理秩序罪的認(rèn)定與處理[M].北京：中國檢察出版社1998版，第228頁.

[5]涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪問題研究[J]. 胡洪春，萬志堯.海峽法學(xué). 2012（04）