李靜

【摘要】公司法人國籍的確定本身就是個非常復(fù)雜的問題，對其具體標準的認定也直接關(guān)乎國家利益。在《外國投資法（草案）》確定的以“實際控制”為主的認定標準下，采用利益分析的方法，對滿足“控制”的五種情形進行具體分析，在適用時依照優(yōu)先順序解決選擇問題，在刺破公司面紗方面只需延伸到第一實際控制人即可，采用整體控制標準而不選擇個體控制標準。并在外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)和中國投資者控制的外國企業(yè)方面不同程度地貫徹“實際控制”原則。

【關(guān)鍵詞】《外國投資法（草案）》 法人國籍 實際控制

《外國投資法（草案）》的亮點之一就是對外國投資者以及外國投資企業(yè)的身份進行重新界定，在我國目前的法律框架下，公司法人國籍的認定主要采取成立地兼準據(jù)法說，而草案則確立了以“實際控制”作為其最終標準。對外國投資者以及外國投資企業(yè)身份的界定是外資管理體系的根本，對公司法人國籍認定標準的轉(zhuǎn)變也給外資管理體系的構(gòu)建提出了要求?！皩嶋H控制”因素的增加，不僅在外資層面識別上提出了新要求，同時在實際操作中也存在一些難題，需要我們結(jié)合當前國家利益需要深入分析。

一、對控制概念的理解

“控制”這個詞《外國投資法（草案）》中多次出現(xiàn)，準確認定“控制”，對外國投資者的認定、安全審查制度以及信息披露制度等措施的適用都有重要意義。判斷控制是基礎(chǔ)性問題，我國的現(xiàn)行的國內(nèi)法和對我國有效的國際法對“控制沒有明確的界定，“控制”及其相關(guān)概念零星地散布在《公司法》和《反壟斷法》等部門法律條款中。

《外國投資法（草案）》第十八條對“控制”的概念是一種列舉式描述，可以分為以下幾種情形：①多數(shù)所有權(quán)控制標準：直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。②潛在的多數(shù)所有權(quán)控制標準：有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上席位。③人事控制標準：有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上成員。④影響力控制標準：所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響；通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。由此可知，實現(xiàn)影響力的方式有表決權(quán)、協(xié)議等方式。

控制的程度如何掌握，就我國《公司法》而言，通常非上市公司達到50%以上方可實現(xiàn)控制，上市公司基于自身的特殊性達到10%時即為控股。當以實際控制界定外國投資者的身份時，究竟如何確定出資比例是值得商榷的。不同國家立法針對外資構(gòu)成均有不同的標準，即便同一國家不同法律領(lǐng)域的股權(quán)控制比例也并非一致?！锻鈬顿Y法》（草案）第-卜‘八條在總結(jié)了公司法、反壟斷法及各類法規(guī)的基礎(chǔ)上設(shè)定50%的比例標準。但許多實踐問題并不能就此解決。首先，此處的企業(yè)是否涵蓋上市公司，上市公司規(guī)模宏大涉及面廣，其股份達到10%、甚至不到10%即能實現(xiàn)“控制”，如果以50%作為限制標準顯然不當；另外是否還囊括合伙企業(yè)等其他企業(yè)組織形式下的“控制”其次，假若中外雙方股權(quán)均為50%時，采取何種層次標準作進一步認定？這都是需要細化的問題，又是實踐中無法回避的難題。

二、實際控制標準的引入問題

實際控制標準是指公司法人國籍由公司法人的實際控制人的國籍確定，也就是說，實際控制人之國籍乃是公司法人之國籍?！锻鈬顿Y法（草案）》對實際控制標準的引入，雖然肯定了實際控制的地位“但界定問題卻成為改革的焦點”由此也發(fā)現(xiàn)立法的問題所在。

（1）立法中提出多項標準問題。比如一是權(quán)益比例標準；二是表決權(quán)影響標準；三是經(jīng)營管理影響標準。單單從表面上看，這一規(guī)定符合邏輯，只要符合其一即可，并無漏洞，但仔細考量可能會在操作上存在一些問題，當同時存在幾個投資者都符合三項條件之一時，即一投資者符合一項條件、另一投資者符合另一項條件，那么認定誰是實際控制人？從外資法立法目的即希望對有外資參與尤其是對企業(yè)會產(chǎn)生重大影響的外資進行監(jiān)管的立場來看的話，應(yīng)認定受外國投資者控制。比較好的解決辦法是將三個標準按照優(yōu)先等級依次排序，比較重要的排在前面，這樣就有了判斷的先后次序，當投資者符合在先條件時，那么即便其他投資者符合另一個在后條件，應(yīng)認定符合在先條件的投資者為實際控制人。該情形會出現(xiàn)在股權(quán)不能反映控制權(quán)的情況下，股權(quán)不能反映控制權(quán)很大程度上與股東會虛置的現(xiàn)象有關(guān)。根據(jù)中國外資法，董事會是外商投資企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)，而非執(zhí)行機構(gòu)或經(jīng)營管理機構(gòu)。對董事會的這種定位使得經(jīng)營負責人大權(quán)獨攬，成為企業(yè)事實上的控制者。

（2）實際控制的程度問題。如果存在控制的情況，就會涉及實施控制的股東的身份認定問題。在“是否揭開股東第二層面紗”問題上陷入了一種尷尬的境地，一般來說應(yīng)揭開第一層控制人即可。在實際控制標準下，我們需要追尋實際控制人，尋找直接控制人是必須的，直接控制人只能是自然人或法人，自然人不會存在多層控制，因此不存在第二層、第三層控制的問題，主要是法人投資者可能也是由其他投資者控制的，所以會存在是否探究最終實際控制者的問題。

（3）整體標準和個體標準的沖突問題。實際控制判斷以單個外國投資者對公司的控制為標準，還是以全部外國投資者對公司控制權(quán)的總和為標準。假如某一中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是：中國投資者甲持股40%，日本投資者乙持股30%，美國投資者丙持股30%。如果按照個體標準，中國投資者甲單獨持股比例最高，該企業(yè)是中國投資者實際控制的境內(nèi)企業(yè)，只是外國投資企業(yè)，在境內(nèi)再投資時享受內(nèi)資企業(yè)的待遇。如果按照整體標準，外國投資者乙、丙合計持股60%，外國投資者實際控制該境內(nèi)企業(yè)，該企業(yè)兼有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份，在境內(nèi)再投資時需要受到外國投資法律的約束，需要適用《外國投資法（草案）》的投資準入、信息報告、監(jiān)督檢查等制度。

在我國現(xiàn)行的外國投資法律體系框架中，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》對外國投資者取得軍工等敏感公司實際控制的判斷包括“外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上：數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上”，即采用了整體標準。在域外的法律規(guī)則中，《加拿大投資法》在也采用了整體控制標準判斷實際控制，只以“加拿大人”和“非加拿大人”兩個概念區(qū)分投資者的國籍，所有外國投資者被納入到“非加拿大人”的范疇。

三、實際控制標準的適用

（1）依據(jù)控制權(quán)，對境內(nèi)企業(yè)類型的劃分。一是全部由中國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，為內(nèi)資企業(yè)：二是由中國投資者“實際控制”部分由外國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，為外國投資企業(yè)：三是由中國投資者“實際控制”部分由中國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，該境內(nèi)企業(yè)兼有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份：四是全部由外國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，該境內(nèi)企業(yè)也具有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份。此處所稱的外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)包括上述第三類和第四類境內(nèi)企業(yè)，難點在于上述第二類和第三類境內(nèi)企業(yè)的實際控制的區(qū)分，還要重點區(qū)分外國投資者和外國投資企業(yè)的概念區(qū)分，所以這里第二類和第三類的基本區(qū)別在于前者是中國投資者，而后者是外國投資者。

（2）外國投資者控制的中國企業(yè)（外國投資者）。對公司法人國籍的認定，如果投資者被認定為外國投資者，負面清單禁止投資領(lǐng)域，其不得進入：負面清單限制投資領(lǐng)域，其可審批進入：負面清單之外投資領(lǐng)域，其與內(nèi)資企業(yè)亨有同等待遇。如果投資者被認定為中國投資者，權(quán)力清單之外的任何投資領(lǐng)域均可依法平等進入。采用整體標準判斷實際控制，一方面可以有效地反制外國投資者利用數(shù)個不同身份分別持股規(guī)避《負面清單》的審查，并對該投資領(lǐng)域進行滲透，實際取得境內(nèi)企業(yè)大部分營運利益，并町能采取一致行動損害我國國家安全和社會安全的行為：另一方面，采用整體標準判斷實際控制，可以將部分外國投資企業(yè)納入到外國投資者的范疇，其在中國境內(nèi)再投資的行為受到外國投資法律的規(guī)制，特別是準入管理制度、國家安全審查制度以及信息報告制度。有利于國家有關(guān)部門擴大監(jiān)管范圍，“及時、準確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業(yè)運營情況”“防止外國投資者對國家安全造成或可能造成的危害”。

（3）中國投資者控制的外國企業(yè)（中國投資者）。在中國投資者控制外國企業(yè)方面，草案有限度地貫徹了“實際控制”原則，實際控制情形下視為內(nèi)資的規(guī)定，只是在準入管理制度適用方面，將外國投資者的行為視為中國投資者的行為，增加外國企業(yè)進入負面清單限制投資領(lǐng)域的可能?！锻鈬顿Y法（草案）》第45條規(guī)定“本法第-卜‘一條第一款第（二）項所規(guī)定的外國投資者，受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)從事限制實施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請準入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資。”本條作為準入許可管理制度的例外規(guī)定，“實際控制情形下視為內(nèi)資”應(yīng)嚴格適用。按此要求，對本條應(yīng)作如下理解。①本條僅適用于受中國投資者控制的外國企業(yè)，根據(jù)本法第-卜‘一條第二款規(guī)定視同外國投資者的外國企業(yè)無適用之余地，層級控制關(guān)系僅限于中國投資者實際控制的外國企業(yè)這上下兩層。②實際控制情形下視為內(nèi)資，并不因此改變該外國企業(yè)作為外國投資者的性質(zhì)。只是在個案申請準入許町中，把該外國企業(yè)在中國境內(nèi)進行投資的行為視作中國投資者的行為。只是給予該外國企業(yè)進入負面清單限制投資領(lǐng)域的審批豁免，而并不因此豁免該外國企業(yè)履行信息報告義務(wù)、申請并配合國家安全審查和監(jiān)督檢查的義務(wù)。③外國企業(yè)的投資并非當然無條件自動視為內(nèi)資，而需外國投資主管部門進行準入許可審查，并作出“是否視作中國投資者投資的審查意見”。外國投資主管部門享有自由裁量權(quán)，可以作出視為內(nèi)資的審查意見，也可以作出不視為內(nèi)資的審查意見，實際控制情形下視為內(nèi)資是外國投資主管部門亨有的權(quán)利而非承擔的義務(wù)。④外國企業(yè)只能申請進入負面清單中限制投資領(lǐng)域的準入許可審查。國家基于自身安全或利益的需要，禁止外資進入的行業(yè)，不存在申請和認定的可能。同時負面清單之外的投資領(lǐng)域也無適用的可能，因為在負面清單之外，適用準入前國民待遇原則，內(nèi)外資一致。只有對本條的立法目的及其在整個《外國投資法（草案）》中的地位進行深刻、準確地認識，才能全面把握和運用外資準入許可管理制度的例外規(guī)定，不至于盲目擴大其用范圍和曲解立法者的意圖。有學(xué)者提出“視作中國投資者”的法律后果，或者說該投資是否屬于本法涵蓋的外國投資”我認為，解決這一問題的關(guān)鍵在于如何理解《外國投資法（草案）》第45條例外規(guī)定。如上文所述，在中國投資者控制外國企業(yè)方面，只是有限度地貫徹“實際控制”原則。在實際控制情形下視為內(nèi)資，僅限于“在中國境內(nèi)從事限制實施目錄范圍內(nèi)的投資”外國企業(yè)在準入申請許可時”可能“將其投資視作中國投資者的投資”，僅此而已。外國企業(yè)的性質(zhì)依然是外國投資者，并未因符合《外國投資法（草案）》第45條的要求，而同時豁免該外國企業(yè)履行信息報告義務(wù)、申請并配合國家安全審查和監(jiān)督檢查的義務(wù)。在法理上公司法人國籍是區(qū)分國內(nèi)法人和外國法人的標準，是東道國給予其境內(nèi)企業(yè)不同待遇的依據(jù)，使東道國町以依據(jù)其屬地管轄權(quán)對境內(nèi)企業(yè)進行法律管轄。因此，法人國籍是東道國差別對待境內(nèi)企業(yè)的依據(jù)。實際控制情形下視為內(nèi)資的外國企業(yè)依然是外國投資者，系外國法人，因而外國企業(yè)仍需接受外國投資法律的管轄。

四、結(jié)論

國際投資認定標準趨于多元化和復(fù)合化，我國外資法順應(yīng)國際投資管理的趨勢納入“實際控制標準”有助于解決單一標準所帶來的外資保護不利問題，有助于吸引外資和對外投資的規(guī)范化，有助于滿足“準入前國民待遇原則”和“負面清單管理模式”的現(xiàn)實改革要求，幫助負面清單有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為。但控制標準的實施存在諸多操作層面和理論層面的問題需慎重思考和解決。

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