盛琳杰

【摘要】“魏則西事件”將百度推上了風(fēng)口浪尖，“競價排名”一詞逐漸出現(xiàn)在人們的視野之中。競價排名是指搜索引擎在廣告主注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞后，按照付費最高者排名靠前的原則，對購買同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站按不同的順序進行排名。由于競價排名的商業(yè)特性與信息的真實性之間存在不可調(diào)和的矛盾，因競價排名導(dǎo)致侵權(quán)的案件也是層出不窮。其中廣告主侵權(quán)問題顯而易見，而搜索引擎作為信息鏈接平臺，應(yīng)該要做到不使一般公眾混淆的程度。

【關(guān)鍵詞】競價排名 搜索引擎 混淆

“魏則西事件”引發(fā)人們對于“競價排名”的討論，由于此事件并未進入訴訟程序，所以本文通過競價排名的另一案件“大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱大眾交通案）來進行分析。要從競價排名推理到侵權(quán)，中間需要幾個連接點，我把這幾個連接點分為競價排名內(nèi)容和審查義務(wù)。本文主要討論競價排名內(nèi)容問題。從競價排名內(nèi)容角度我們需要考慮三個問題：其一，百度競價排名是否構(gòu)成廣告？其二，即使構(gòu)成廣告是否意味著一定承擔(dān)責(zé)任？即此案中對于排名虛假的責(zé)任承擔(dān)問題。其三，如果不構(gòu)成廣告，是否意味著就不承擔(dān)責(zé)任？即此案中競價排名提供的信息是否造成混淆？

上述言及，此處討論兩點：一是競價排名得到的信息是否會對網(wǎng)民產(chǎn)生混淆？二是百度是否需要保證其競價排名信息內(nèi)容的真實、全面、科學(xué)？首先討論第一個問題。當(dāng)人們在百度上搜索相關(guān)信息時，我們會自然地將注意力放在搜索結(jié)果靠前的信息上。如果這些信息是通過競價排名設(shè)定，并且該信息的內(nèi)容與網(wǎng)民想要獲得的內(nèi)容存在一定的相似性，這種情況下就很容易造成網(wǎng)民對于這類信息的混淆。本案中，在百度上輸入關(guān)鍵詞“上海大眾搬場物流有限公司”后所得網(wǎng)頁搜索結(jié)果第1頁的左側(cè)，載有13個包含關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接，這些鏈接的下方均顯示有被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容介紹和網(wǎng)址，排在該網(wǎng)頁最前面的2個鏈接網(wǎng)站的名稱為“上海大眾搬場物流有限公司”。這兩條信息和原告沒有任何關(guān)系，但是在名稱上卻和原告難以區(qū)分，造成混淆，這是此案的特點。

對于直接實施侵權(quán)行為的公司，其目的昭然若揭，即一方面通過相同或近似的關(guān)鍵字對網(wǎng)民造成混淆；另一方面通過競價排名的方式占據(jù)百度搜索界面的有利位置，利用網(wǎng)民普遍的選擇靠前鏈接的習(xí)慣，分散網(wǎng)民對于原來公司的注意力，將更多的網(wǎng)民引入自己公司的界面。這一方式在美國的Brookfield Communica-tion Inc.VS West Coast Entertainment Corp案中，被法官定義為初始混淆。在初始混淆中，侵權(quán)行為顯而易見。根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定：下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。此處侵權(quán)公司需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但是百度的責(zé)任如何確定卻難以判斷。

在此，我認為百度的責(zé)任在于并沒有將競價排名的結(jié)果和自然檢索的結(jié)果分開。2006年，LV公司起訴谷歌法國公司侵犯其商標(biāo)權(quán)，原因在于當(dāng)在谷歌中輸入"Louis Vuitton"后，頁面右側(cè)卻出現(xiàn)了仿制LV商品的網(wǎng)站鏈接。谷歌敗訴，賠償30萬歐元。現(xiàn)在，谷歌的競價結(jié)果會與自然搜索結(jié)果分開排列，并且在頂部區(qū)域及右側(cè)醒目明示“贊助商鏈接”。其實，美國在2002年就作出了“明示搜索引擎廣告信息”的建議文件，其中規(guī)定廣告內(nèi)容與新聞內(nèi)容必須標(biāo)志清晰明白。百度雖然也在競價結(jié)果后面注明“推廣”字樣，但并不醒目，絕大多數(shù)消費者并沒有關(guān)注到廣告與自然搜索結(jié)果的區(qū)分。所以我認為如果將兩者信息分開排列，一方面可以減輕對于網(wǎng)民造成混淆，另一方面可以遏制那些企圖“搭便車”的公司侵權(quán)。

另一個問題，在本案中，當(dāng)網(wǎng)民輸入“上海大眾搬場物流有限公司”幾個字時，出現(xiàn)的鏈接是各種跟原告沒有關(guān)系的公司網(wǎng)站，反而原告的鏈接卻沒有顯現(xiàn)，對于這種提供排名信息虛假、不全面的情況，百度作為搜索服務(wù)提供商，是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？對于這個問題，我們首先應(yīng)該了解百度搜索引擎的工作原理。首先百度提供搜索引擎服務(wù)，其內(nèi)部有一個算法，通過這個算法，將網(wǎng)民需要的信息呈現(xiàn)出來。我們不能否認百度對于這一算法的所有權(quán)。我們都說物權(quán)是一種非常“霸道”的權(quán)利，因為物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)。所有權(quán)人對于其所亨有的標(biāo)的物擁有占有、使用、收益、處分的權(quán)能。由此我們可以推出，對于這一算法以及由此算法所得到的結(jié)果，還有該結(jié)果的真實性、完整性、科學(xué)性均屬于百度的自由。我們不能苛求這一算法得出的信息能夠達到真實、全面、科學(xué)的程度。因為其只是一個抓取信息和呈現(xiàn)信息的服務(wù)，對于信息的真實性難以辨別、對于信息的全面性更是不能保證的。

但這是不是意味著百度可以隨心所欲地控制其算法得出的結(jié)果呢？在此我認為百度需要負擔(dān)一定的義務(wù)，因為百度有其特殊性。在現(xiàn)實生活中，我們早已經(jīng)習(xí)慣了“有事情查百度”，可以說百度的應(yīng)用量非常廣，在一定程度上達到了一種市場的支配地位。根據(jù)《反壟斷法》第-卜‘九條第一款第一項規(guī)定：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的。百度自Google推出中國市場后，市場配額猛增，迄今為止已經(jīng)超過80%，市場支配地位明顯。如果百度利用這種市場支配地位，對于那些不參加競價排名的公司采取不呈現(xiàn)其公司信息鏈接的方式相威脅，我認為這是一種濫用市場支配地位的做法，應(yīng)該受到《反壟斷法》規(guī)制。

綜上所述，我們應(yīng)該看到，百度有提供排名信息的自由，無論這些信息是否具有瑕疵，但是不應(yīng)該造成網(wǎng)民混淆，以致?lián)p害第三方利益。

參考文獻：

[1]楊瑾.競價排名法律問題探析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[2]談旭.競價排名的廣告屬性與法律調(diào)整[J].齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011.