文 / 王 偉

二、在指導(dǎo)思想上，既要對農(nóng)民工予以特別保護又要對這種特別保護逐步予以縮減

在修改和完善《解釋》的時候，我們應(yīng)該奉行既要加大對農(nóng)民工的保護力度，同時又要對農(nóng)民工的這種特殊保護逐步予以限制直至徹底消滅之。這是為什么呢？

（一）廢除對農(nóng)民工特別的司法保護制度的必然性

《解釋》賦予實際施工人特別訴權(quán)，業(yè)已突破了合同相對性原則以及我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，從嚴格的意義上來講是有缺陷的，至少其法理支撐不夠堅挺，誠如最高人民法院馮小光法官所言：“但是從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的?！雹亳T小光：《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件—〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時報》2009年2月5日。那么，最高人民法院又為什么明知故犯呢？對此，無論是官方的集體回應(yīng)還是起草者的個人說明，都表明之所以要突破合同相對性原則與現(xiàn)行的法律規(guī)定，其目的只有一個，這就是為維護農(nóng)民工這個弱勢群體的合法利益才不得已而為之。譬如，《解釋》的起草者之一最高人民法院法官馮小光就在其《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件—〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》②馮小光：《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件—〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時報》2009年2月5日。公開宣稱：“第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。《解釋》之所以作出這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會和解決民生服務(wù)的社會主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分保護農(nóng)民工利益，就是講政治、講大局、講穩(wěn)定的具體體現(xiàn)?！憋@而易見，《解釋》突破法律的邊界，添設(shè)對實際施工人特別的救濟渠道，旨在間接地保護農(nóng)民工的利益，實屬“特殊情況特殊對待”的權(quán)宜之計。既然是一種“司法解釋”之臨時性司法政策，那么，在合適的時候?qū)ζ溆枰匀∠甲鲝U就勢必成為必然。質(zhì)言之，農(nóng)民工特殊司法保護制度的消亡自有其歷史的必然性。

更為重要的是，由于制度自身的缺陷，在很大的程度上影響了預(yù)設(shè)功能的釋放。應(yīng)當說，《解釋》的施行以及最高人民法院和一些地方人民法院有關(guān)實際施工人對外責任的判決，在維護農(nóng)民工利益方面確實發(fā)揮了特殊的作用。然而，我們也不得不承認，《解釋》的施行與相關(guān)判決在客觀上也起到了慫恿甚至支持非法轉(zhuǎn)包、違法分包和無證掛靠等違法亂象的滋生和蔓延的負面作用。其一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包和無證掛靠是一種違法行為，理應(yīng)予以打擊和取締，但給予實際施工人特別的訴權(quán)，其本身就是默認了非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠這種行為，國家的司法權(quán)保護的卻是非法的行為。其二，非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人與承包人和違法分包的分包人與承包人，以及沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，憑借司法對農(nóng)民工的特殊保護這把保護傘，繼續(xù)從事非法轉(zhuǎn)包和違法分包與無證掛靠的違法勾當。其三，《解釋》第四條雖然明文規(guī)定，“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！比欢?，一是執(zhí)法難，二是執(zhí)法效果未必好?，F(xiàn)實情況是，即使人民法院追加非法轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，但在操作層面上困難頗多，比如層層轉(zhuǎn)包中介于發(fā)包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包人、承包人，因環(huán)節(jié)太多，人民法院沒有足夠的精力將其一網(wǎng)打盡，而處于案外的非法轉(zhuǎn)包人和違法分包人更是難以受到應(yīng)有的民事制裁。其四，在現(xiàn)實生活中，實際施工人起訴發(fā)包人的案件所占的比例并不大，絕大多數(shù)實際施工人并不會因欠付農(nóng)民工的工資而去得罪上一手的轉(zhuǎn)包人，在他們看來，打官司費神費力費錢費時間，不如就這樣拖著，反正即使打贏了官司，他們也得不到多大的好處，因為到了他們這一環(huán)節(jié)，利潤也就不多了。由此，就帶來了兩個后果，一是《解釋》保護農(nóng)民工利益的弱化，即《解釋》在對農(nóng)民工予以特別保護的司法功能的發(fā)揮上受到了極大的限制，二是應(yīng)該受到民事制裁的違法行為因為其違法主體未進入訴訟程序，而人民法院又受制于其“被動性”與“不告不理”之束縛無權(quán)主動出擊，致使這些違法當事人逍遙法外，這樣一來，違法當事人受到的制裁占其總的違法活動中比例極小，申言之，違法主體得到的要比失去的多，甚至多得多，從總體上而言，其違法成本低，如此這般，就會極大地刺激其變本加厲以身試法，同時也會促使更多單位和個人參與其間。其五，還有一個人們?nèi)菀资韬龅牡胤?，這就是即使實際施工人依《解釋》之規(guī)定行使其特殊的訴權(quán)，且贏得了官司，討回了工程款，怕也未必會及時兌現(xiàn)所欠農(nóng)民工的工資，因為設(shè)想實際施工人討回了工程款，農(nóng)民工的工資就兌了現(xiàn)，這只是人們設(shè)想中的一種理想狀態(tài)，而并非一定會發(fā)生的現(xiàn)實，因為《解釋》并沒有就如何防止和制裁實際施工人將討回的工程款自裝腰包或挪作他用進行制度性安排。

值得注意的是，在馮小光法官看來，《解釋》第二十六條第二款僅僅只是對合同相對性原則的突破。對此，筆者有所異議。其實，《解釋》對實際施工人制度的設(shè)定不僅是對合同相對性原則的突破，而且還是對我國現(xiàn)行法律的突破。合同的相對性，是指合同只在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。然而，我國《合同法》第六十四條、第七十三條、七十四條等規(guī)定，業(yè)已突破了合同相對性這一原則。我國《合同法》第七十三條第一款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！边@就是我國《合同法》設(shè)立的代位權(quán)制度。這是其一。其二，《解釋》第二十六條第二款之規(guī)定又是對我國合同法上代位權(quán)制度的突破，因為該款賦予實際施工人對發(fā)包人的起訴權(quán)，并不以“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害的”為前提條件。

（二）逐步限制對農(nóng)民工特別司法保護的現(xiàn)實可能性

當然，最終消滅對農(nóng)民工利益的特殊保護制度，并不意味著現(xiàn)在就徹底取消對農(nóng)民工的特別司法保護，而是要給予一個平穩(wěn)的過渡期，逐步限制對農(nóng)民工的特別保護，在條件成熟的時候，再一舉廢除實際施工人的特殊訴權(quán)。筆者以為，從現(xiàn)在起即可逐步收回賦予實際施工人的特別訴權(quán)。其理由如下：

對農(nóng)民工給予特別的司法保護這一司法政策的背景是：一方面，本世紀初，我國50%以上固定資產(chǎn)投資通過建筑業(yè)才能形成新的生產(chǎn)能力或使用價值，建筑業(yè)增加值約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的7%。建筑行業(yè)迅速發(fā)展的同時，由于投資不足、建筑業(yè)市場準入門檻低以及長期以來建筑市場供大于求的現(xiàn)狀，面對新的情況新的問題，建設(shè)工程領(lǐng)域的行政管理特別是立法相對滯后，許多資質(zhì)等級低、信譽較差的建筑施工企業(yè)，或者工頭帶領(lǐng)的沒有資質(zhì)的零散施工隊伍，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等借名形式或者轉(zhuǎn)包、違法分包形式承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致大量三角債的出現(xiàn)，發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠實際施工人的工程款，而最終的受害者是大量的充當建筑工人的農(nóng)民工。有的工程甚至幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮，實際施工人已經(jīng)沒有利潤，只能靠偷工減料、克扣農(nóng)民工工資維系企業(yè)生存。另一方面，承包人因為已經(jīng)以管理費等形式賺取了相當?shù)睦麧櫍∮谛惺箤Πl(fā)包人的債權(quán)，導(dǎo)致實際施工人的利益無法得到保障，充當實際施工人工人的農(nóng)民工的利益受到極大的影響和損害③張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日；劉德全主編：《最高人民法院司法觀點集成》，人民法院出版社2009年1月版，第616頁。。

應(yīng)當說，造成這種狀況的原因主要有兩個，一是我國的市場經(jīng)濟進一步深化，原計劃經(jīng)濟體制下的建設(shè)工程管理體制逐漸被打開；二是由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實行大包干，激活了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的潛力，極大地解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，從而產(chǎn)生大量的富裕勞動力，加之國家有關(guān)人口流動等新政相繼出臺，眾多農(nóng)民流向城市，參與建設(shè)工程的施工。由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包與無證掛靠，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資，血汗錢化為泡影，期間甚至不斷發(fā)生農(nóng)民工跳樓、自殺討薪等極端事件。這引起了黨中央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。為了保護農(nóng)民工等弱勢群體的合法利益，維護合法權(quán)益，《解釋》賦予實際施工人突破合同相對性原則的特殊訴權(quán)，在當時現(xiàn)實背景下是必要的。

然而，《解釋》頒行十多年來，我國的政治和經(jīng)濟形勢特別是法治環(huán)境均發(fā)生了重大的變化。譬如，為了更周全地保護農(nóng)民工利益，在2003年底部分地方出臺“不付清民工工資不驗收工程”狠招的基礎(chǔ)上，許多省市自治區(qū)又相繼推出了更有利于農(nóng)民工利益的新舉措；為了更加精準地認定非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等行為，同時也為了更加有效地遏制和打擊非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等亂象，國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年10月1日推出了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》這一新的部門規(guī)章；為切實加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的質(zhì)量管理，提高主體質(zhì)量責任意識，強化質(zhì)量責任追究，保證工程建設(shè)質(zhì)量，國家住房城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年8月25日，出臺并開始實施《建筑工程五方責任主體項目負責人質(zhì)量終身責任追究暫行辦法》；為確保五方終身責任制的落地生根，也為了有效地遏制建設(shè)工程違法分包和非法轉(zhuǎn)包，國家住建部自2014年9月1日起，在全國范圍內(nèi)開展工程質(zhì)量治理兩年行動；為全面解決拖欠農(nóng)民工工資問題，國務(wù)院于2016年1月出臺了《關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》，從規(guī)范企業(yè)工資支付行為、健全工資支付監(jiān)控和保障制度、推進企業(yè)工資支付誠信體系建設(shè)、依法處置拖欠工資案件、改進建設(shè)領(lǐng)域工程款支付管理和用工方式等五個方面提出十六條具體治理措施；等等。據(jù)人社部披露④徐博、齊中熙：《農(nóng)民工工資支付情況專項檢查正式啟動12部門聯(lián)合為農(nóng)民工“討薪”》，載《新華每日電訊》2016年11月16日。，近一段時期以來，各地區(qū)積極健全預(yù)防和解決拖欠農(nóng)民工工資問題的長效機制，加大對欠薪突出問題的整治力度，取得了明顯成效。據(jù)悉，住建部正在修訂完善相關(guān)管理辦法，將建立“工程質(zhì)量治理兩年行動”的長效機制⑤住建部建筑市場監(jiān)管司司長在第十三屆中國建筑企業(yè)高峰論壇上的講話。。人社部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、司法部、財政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部等12部門共同決定實施從2016年11月15日至2017年春節(jié)前在全國組織開展農(nóng)民工工資支付情況專項檢查。此次檢查的重點是招用農(nóng)民工較多的建筑市政、交通、水利等建設(shè)施工企業(yè)以及加工制造、餐飲服務(wù)等中小型勞動密集型企業(yè)、個體工商戶，特別是政府投資工程項目建設(shè)施工企業(yè)及鋼鐵、煤炭等產(chǎn)能過剩行業(yè)等企業(yè)保障農(nóng)民工工資支付情況。可以預(yù)見并可期待的是，隨著建設(shè)行政主管部門監(jiān)管制度的健全及建筑市場發(fā)生的客觀變化，特別是國家和地方相繼推出的一系列相關(guān)新政的逐步落實，在建設(shè)工程質(zhì)量得以極大提高的同時，拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象亦日漸式微，《解釋》第二十六條的歷史使命也逐漸完成。

應(yīng)當承認，導(dǎo)致農(nóng)民工利益受損的源頭和禍根在于建設(shè)工程施工的非法轉(zhuǎn)包和違法分包與包括無證掛靠在內(nèi)的掛靠，因此，徹底解決農(nóng)民工利益受損的根本途徑在于根除建設(shè)工程領(lǐng)域的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為，而不是無期限地賦予實際施工人特別的訴權(quán)。

以上就是我們提出限制農(nóng)民工司法特別保護的主要理由和現(xiàn)實依據(jù)。當然，稱最終取消實際施工人制度是歷史的必然趨勢，說最終取消實際施工人制度在當下又有其現(xiàn)實根據(jù)，這并不意味著立刻就要取消這個權(quán)宜之計應(yīng)變之策，因為非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的現(xiàn)象目前依然還存在著，因為農(nóng)民工的利益尚未得到徹底的保護，這同樣也是不得不正視的現(xiàn)實。據(jù)人社部統(tǒng)計，2013年至2015年，全國查處的欠薪案件中，有80%以上的案件和金額屬于工程建設(shè)領(lǐng)域，在一些省份甚至高達90%以上。人社部副部長邱小平指出，施工單位出現(xiàn)的拖欠工資問題，多數(shù)是經(jīng)濟承包糾紛與勞動糾紛交織在一起，形成很長的債務(wù)鏈，增加了解決欠薪的困難⑥徐博、齊中熙：《農(nóng)民工工資支付情況專項檢查正式啟動12部門聯(lián)合為農(nóng)民工“討薪”》，載《新華每日電訊》2016年11月16日。。這也是我們要繼續(xù)加大對農(nóng)民工的保護力度的最重要的理由。

（三）加大對農(nóng)民工保護力度的必要性

設(shè)立實際施工人特別司法制度，既然是一種臨時性的司法政策安排，那又為什么還要加大對農(nóng)民工的司法保護力度呢？回答這個問題，就要從其必要性說起。

在很多人看來，《解釋》制定實際施工人的相關(guān)條款，其目的與動機均是出于為了保護農(nóng)民工這個特殊群體。然而，在筆者看來，《解釋》不僅通過賦予實際施工人現(xiàn)行法律尚未賦予的特殊訴權(quán)，為實際施工人旗下的農(nóng)民工爭取合法利益，從而給予農(nóng)民工一種特殊的司法保護，而且也通過賦予發(fā)包人可以直接起訴實際施工人這項特殊的訴權(quán)，給予了發(fā)包人一種特別的司法保護。如果要說有什么不同的話，那只能說《解釋》給予發(fā)包人的特殊保護要比給予農(nóng)民工的特殊保護更周全一些。

為什么這么說呢？道理很簡單。只要將《解釋》的第二十五條與第二十六條兩相對照即可得出這個結(jié)論?！督忉尅返诙鍡l規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！钡诙鶙l第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！憋@然，《解釋》在同時賦予發(fā)包人與實際施工人以原告訴訟主體資格的前提下，卻賦予發(fā)包人與實際施工人不同的權(quán)利，即：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”；“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人”。發(fā)包人起訴總承包人和分包人，實際施工人扮演的訴訟角色是唯一的，這就是共同被告，而共同被告面臨著承擔連帶責任的法律后果。然而，實際施工人起訴發(fā)包人，人民法院則可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案的當事人，依照我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，“本案的當事人”即可以是共同被告，也可以是無獨立請求權(quán)的第三人，無獨立請求權(quán)的第三人所承擔的責任并非連帶責任，也并非一定會承擔民事責任。況且，這里面人民法院還擁有“可以追加”或“不追加”的選擇權(quán)。這是其一。其二，《解釋》第二十六條第一款同樣賦予了實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人的訴權(quán)，但卻未給予人民法院追加發(fā)包人為本案的當事人之權(quán)利。其三，“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。應(yīng)當說，這種限制是應(yīng)當?shù)?，但我們也不得不承認，該款也在很大的程度上表明了《解釋》制定者思想上的傾向性。

筆者以為，發(fā)包人的正當利益與農(nóng)民工的正當利益都應(yīng)受到國家法律的同等保護，當二者的利益發(fā)生沖突的時候，如果我們出于特殊國情的考慮，基于對農(nóng)民工這個弱勢群體予以特殊的司法保護這一司法理念，那么，在相關(guān)司法解釋的價值取向上，就應(yīng)當多為農(nóng)民工著想，為農(nóng)民工提供更多的訴訟渠道，創(chuàng)設(shè)更為便利的救濟條件。鑒于此，《解釋》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)予修正和完善。