姜先良

廣東醫(yī)生譚秦東2017年12月9日在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表了《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》（注：原文將“鴻茅藥酒”寫作了“鴻毛藥酒”）一文，直接導(dǎo)致其于2018年1月10日深夜被涼城縣公安局抓捕，涉嫌犯罪的理由是該文損害了內(nèi)蒙古鴻茅國藥股份有限公司（下文統(tǒng)稱：鴻茅藥廠）生產(chǎn)的“鴻茅藥酒”的商品聲譽(yù)，涉嫌構(gòu)成《刑法》第221條的“損害商品聲譽(yù)罪”。一時(shí)間網(wǎng)上輿論形成壓倒性態(tài)勢(shì)，聲援譚秦東，質(zhì)疑涼城公安的做法。2018年4月17日，涼城縣檢察院根據(jù)內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院的指令，以該案事實(shí)不清、證據(jù)不足為由退回涼城縣公安局補(bǔ)充偵查，并變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?。公安部隨即啟動(dòng)執(zhí)法監(jiān)督程序，內(nèi)蒙古公安廳開始案件核查，調(diào)查是否存在違法辦案問題。與此同時(shí)，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出通知，責(zé)成鴻茅藥廠對(duì)近五年來各地監(jiān)管部門處罰其虛假廣告的原因及問題作出解釋，對(duì)社會(huì)關(guān)注的藥品安全性、有效性作出解釋。

譚秦東有罪無罪目前尚無定論，從媒體的公開報(bào)道分析，平心而論，筆者認(rèn)為，涉事文章標(biāo)題直接使用“毒藥”表述，存在情緒化之嫌，但正文內(nèi)容引述的是公開報(bào)道以及政府部門行政處罰公告等，并非杜撰及虛構(gòu)，從此角度而言，作為當(dāng)事者的鴻茅藥廠，在事情發(fā)生之后的最佳處理方式應(yīng)當(dāng)是有理、有節(jié)、有據(jù)的溝通與回應(yīng)。

就事論事

鴻茅藥酒事件是一面鏡子，折射出的是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代企業(yè)應(yīng)該如何面對(duì)批評(píng)這一重要問題。為了更好地認(rèn)識(shí)這一問題，我們還是從鴻茅藥酒事件說起。

首先看事件的起因。醫(yī)生譚秦東寫的《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》一文，從文章觀點(diǎn)看，確實(shí)對(duì)鴻茅藥酒提出了批評(píng)，這一點(diǎn)毋庸置疑。基于常識(shí)性判斷，該文發(fā)表后必定會(huì)在消費(fèi)者群體中產(chǎn)生一定負(fù)面影響，從文章顯示的2241的閱讀量即可看出。至于文章對(duì)鴻茅藥酒的市場(chǎng)銷量實(shí)際產(chǎn)生多大影響，報(bào)道顯示的警方《起訴意見書》里提到，鴻茅藥廠聲稱受此文影響，有兩家醫(yī)藥公司、7名市民要求退貨，涉及貨款近400萬元，造成利潤(rùn)損失約142萬元。但法律上的因果關(guān)系是否存在，仍有待查證。

其次看涉嫌的罪名。譚秦東是以涉嫌損害商品聲譽(yù)罪被采取強(qiáng)制措施。《刑法》第221條的損害商品聲譽(yù)罪，是指捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。據(jù)此，構(gòu)成損害商品聲譽(yù)罪，必須有捏造并散布虛偽事實(shí)的行為。譚秦東網(wǎng)上發(fā)表文章是一種散布行為，但前提必須是文章捏造了虛偽事實(shí)。按照文章的結(jié)構(gòu)，是否存在捏造的虛偽事實(shí)，不能只看文章的觀點(diǎn)，關(guān)鍵要看文章的論據(jù)。只有文章的論據(jù)才能構(gòu)成所捏造事實(shí)須具備的“時(shí)間”、“地點(diǎn)”、“人物”、“事件”、“情節(jié)”等構(gòu)成要素。通篇看譚秦東的文章，其主要論據(jù)是：先引用醫(yī)學(xué)通識(shí)觀點(diǎn)說明老年人不宜飲酒;然后摘錄鴻茅藥酒因違法廣告被查處的新聞;再結(jié)合自身專業(yè)知識(shí)和臨床數(shù)據(jù)查證情況，質(zhì)疑鴻茅藥酒含有67種中藥成分;最后指出鴻茅藥酒中的酒精本身即與老年人肝臟病有密切聯(lián)系。因此從文章論據(jù)看，都是基于可查證事實(shí)和醫(yī)學(xué)知識(shí)作的分析判斷，并非歪曲的事實(shí)或無中生有的捏造。作為文章論據(jù)的事實(shí)沒有捏造，僅文章觀點(diǎn)無法構(gòu)成捏造，因?yàn)橛^點(diǎn)本身不具有事實(shí)要素，只是文章作者的一種價(jià)值判斷，即便其觀點(diǎn)內(nèi)容帶有明顯的貶義色彩（如“來自天堂的毒藥”、“中國神酒，只要每天一瓶，離天堂更近一點(diǎn)”等措辭），也不是損害商品聲譽(yù)罪的“捏造虛偽事實(shí)”。

從上述事件的起因和所涉《刑法》損害商品聲譽(yù)罪的定罪要求看，譚秦東的文章對(duì)“鴻茅藥酒”產(chǎn)生的負(fù)面影響并非屬于損害商品聲譽(yù)罪的犯罪行為，而是一個(gè)具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)的普通公民對(duì)鴻茅藥酒提出的批評(píng)，當(dāng)然從文章的措辭來看，這一批評(píng)是比較尖銳的。

反思與追問

從事件發(fā)展的后續(xù)情況看，顯然鴻茅藥廠面對(duì)譚秦東尖銳批評(píng)的反應(yīng)并不冷靜，選擇直接采取刑事報(bào)案方式予以回應(yīng)。作為一家上市公司，鴻茅藥廠的這種反應(yīng)顯然缺乏理性，反映了企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控水平亟待提升。具體表現(xiàn)在：

第一，企業(yè)對(duì)社會(huì)批評(píng)有一定的容忍義務(wù)，這是現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)具備的法律意識(shí)。

人類社會(huì)自產(chǎn)生法律制度以來，在法律上將企業(yè)創(chuàng)設(shè)為一種人，稱之為“法人”。法人與自然界的人不同，它通過向社會(huì)不特定的人提供產(chǎn)品或者服務(wù)賺取利潤(rùn)，影響到公共利益，自然應(yīng)當(dāng)接受來自社會(huì)的監(jiān)督，其中包括政府的依法監(jiān)督、媒體的輿論監(jiān)督和來自普通民眾的監(jiān)督。只有監(jiān)督的存在，才能確保企業(yè)發(fā)展處于一個(gè)健康環(huán)境中，企業(yè)能從經(jīng)常性的監(jiān)督中獲得不斷改進(jìn)產(chǎn)品、服務(wù)和管理的機(jī)會(huì)和持久動(dòng)力。鴻茅藥廠作為一家上市企業(yè)，接受監(jiān)督的義務(wù)程度應(yīng)當(dāng)要更高一些。這是企業(yè)作為法人的必備素養(yǎng)之一。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，這一素養(yǎng)的形成顯得更加重要和迫切。網(wǎng)絡(luò)空間的批評(píng)聲音不僅密集，而且傳播速度之快和產(chǎn)生影響之廣，是難以想象和控制的。這些都是現(xiàn)代企業(yè)面臨的前所未有的挑戰(zhàn)。如果企業(yè)缺乏思想和知識(shí)準(zhǔn)備，面對(duì)突如其來的批評(píng)特別是尖銳批評(píng)時(shí)，就容易失去冷靜客觀，會(huì)基于恐懼或者傲慢采取針鋒相對(duì)的極端措施，導(dǎo)致矛盾激化，反而使企業(yè)陷入更嚴(yán)重的危機(jī)之中。

第二，企業(yè)有效的危機(jī)應(yīng)對(duì)，有賴于其內(nèi)部合規(guī)管理水平的提高。

改革開放以來，一些企業(yè)的管理者思考發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)較為單一，集中于如何充分利用改革政策的紅利賺取更多利潤(rùn)。這種思維方式在新時(shí)代將會(huì)面臨越來越多的障礙。隨著中國經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，與之相適應(yīng)的上層建筑法律制度也日新月異。尤其在十八大以后，中國的法律體系在快速完善，可以說已步入了一個(gè)法網(wǎng)嚴(yán)密的時(shí)代。在這一新形勢(shì)下，企業(yè)如果一味地強(qiáng)調(diào)逐利，會(huì)四處碰壁，不斷觸碰法律高壓線。

要更好地適應(yīng)新時(shí)代發(fā)展，企業(yè)必須學(xué)法知法用法，才能冷靜地面對(duì)和處理各種危機(jī)。鴻茅藥酒事件中，當(dāng)事企業(yè)以譚秦東涉嫌損害商品聲譽(yù)罪提起刑事報(bào)案，有關(guān)《刑法》損害商品聲譽(yù)罪的定罪要求，就是企業(yè)應(yīng)掌握的相關(guān)法律知識(shí)。此外，對(duì)于有損企業(yè)商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)的批評(píng)，企業(yè)也需要全面掌握和熟練運(yùn)用其他的法律救濟(jì)措施。

一般意義上，企業(yè)主要的法律救濟(jì)手段包括：一是自力救濟(jì)方面，主要手段有協(xié)商、談判、公開澄清聲明、發(fā)函（包括公函和律師函）、舉報(bào)控告等;二是公力救濟(jì)方面，主要手段有民事侵權(quán)訴訟、刑事報(bào)案。在這些手段中，刑事報(bào)案屬于最后的、迫不得已的手段，因?yàn)樗P(guān)系到公民和法人的重大人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。企業(yè)選擇上述應(yīng)對(duì)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌分析、審慎選擇。一般的選擇原則是：先自力后公力，先民事后刑事。其中，企業(yè)要更加重視刑事法律知識(shí)，掌握企業(yè)可能面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)底線，培養(yǎng)和運(yùn)用好“刑事→民事”的逆向思維，這對(duì)企業(yè)準(zhǔn)確選擇法律救濟(jì)手段具有重要價(jià)值，也是企業(yè)合規(guī)管理水平的重要標(biāo)志。反過來，如果企業(yè)面對(duì)外界批評(píng)，只要認(rèn)為給企業(yè)和商品聲譽(yù)造成負(fù)面影響，動(dòng)輒就采取刑事報(bào)案手段，就是一種缺乏法律素養(yǎng)和合規(guī)意識(shí)的任性行為。