徐希 劉越 周凌軻

摘 要：當前，一部分消費品在我國大陸的售價要遠高于海外，這促使一部分消費者需求境外消費。由于出境消費存在一定的壁壘，更多消費者尋求海外代購來實現間接境外消費。雖然海外代購業(yè)已成為一項迅速發(fā)展的產業(yè)，但與傳統(tǒng)國際貿易相比，海外代購存在一系列的合規(guī)性問題，而這些合規(guī)性問題必將成為海外代購行業(yè)發(fā)展的障礙。本文從法律的角度，試圖梳理出海外代購從合同訂立到完成交易的一系列法律問題，以此為海外代購行業(yè)的未來發(fā)展提出法律警醒。

關鍵詞：海外代購 法律問題

中圖分類號：F752 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）09（c）-075-03

1 海外代購的本質概述

海外代購，其本質上是一種套利交易，其利用了同一時間點上，商品價格違背一價定律的機會，從價格較低的市場（境外市場）購買，再販賣到價格較高的市場（國內市場），從而賺取差價。由于現實中的海外代購通常由自然人（留學生或者職業(yè)代購人），而非法人來進行的，海外代購從理論上可以認為是一種C2C形式的國際貿易。與傳統(tǒng)意義上的國際貿易相比，海外代購存在以下特征。

第一，商業(yè)與非商業(yè)的邊界模糊。根據《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上規(guī)定的國際商品貿易的定義，傳統(tǒng)的國際貿易是不包括貨物直接由消費者進口的交易的，換句話說，傳統(tǒng)的國際商品貿易進口的目的在于再加工或者轉賣，而海外代購卻不是如此，從已有的案例可以看出，海外代購的目的有可能是購買者自己消費，也有可能是再次出售以賺取差價。目的不同帶來的結果是海外代購中的購買行為，模糊了商業(yè)與非商業(yè)的邊界。

第二，降低了商標的商業(yè)價值，這樣的商業(yè)價值通常體現在獨家代理權上。在現代商業(yè)環(huán)境中，為了商品流通的便利，對于商標商品，商標權所有人通常會分區(qū)域授予代理商商標的獨家代理權。當海外代購發(fā)生的時候，這樣的商標獨家代理權變得毫無意義。因為海外代購的商品的流通路徑并不依據商標權所有人所劃分的區(qū)域。這樣一來，勢必會讓商標的獨家代理權價值下降。

第三，商品的合規(guī)責任人模糊。根據國家工商總局在2015年公布的《完善消費環(huán)節(jié)經營者首問和賠償先付制度的意見》的要求，商品的銷售人需要對產品的合規(guī)與否問題承擔第一責任，如果銷售人在交易中無過錯，之后可以向上一環(huán)節(jié)銷售人追償。但是，海外代購的銷售主體是個人，對其在交易中的角色判定并不容易，海外代購銷售人可能是通過海內外商品價格差進行套利的商人角色，也有可能僅僅是中介角色，這都為商品合規(guī)責任人的判定帶來困難。

海外代購具有以上的區(qū)別于傳統(tǒng)國際貿易的特征，以至于對其的管理政策無法使用針對傳統(tǒng)國際貿易的方法。也正是由于這些特征，海外代購在進行的過程中，具有一系列的法律方面的問題。

2 海外代購的法律問題

海外代購這種交易形式具有以下四個方面的法律問題。

2.1 商標 權侵害問題

前面提到，對于商標商品，商標所有權人會將商標的使用權分區(qū)域授予自己的代理商。一個區(qū)域的代理商將商品出售給包括海外代購人在內的購買者，這個行為是完全合規(guī)的。問題在于海外代購人在并沒有取得商標權使用資格的情況下，將自己取得的商品搬運至另一個市場再次出售，這是否是侵害商標權的行為。

根據我國《商標法》第57條第7款的規(guī)定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為，是一種侵害商標權的行為?？梢悦鞔_的一點是，海外代購人肯定是沒有取得商標權所有人的許可的；而海外代購的行為是肯定會損害該商品在我國的境內的代理商的利益的。因為海外代購的商品價格低廉，對消費者具有更高的吸引力，必然會占據本屬于代理商的一部分市場份額。

雖然如此，要認定海外代購是一種侵害商標權的行為也是存在爭議的。首先，依據“權利用盡原則”，海外代購人在購買該商品時支付了價款，從而取得了該商品的所有權，自此商標權所有人就不再對該商品具有權利，或者說商標權所有人在銷售商品的時候，以獲得價款的代價“用盡”了自己對于商品的權利。那么海外代購人再次銷售商品的行為，與商標權所有人是無關的。其次，依據《合同法》的精神，商標權所有人與我國境內的獨家代理商訂立的代理合同，只應該約束商標權所有人與獨家代理商，海外代購人作為合同外的第三者，不應該受到并非自己訂立的合同的約束。最后，對于《商標法》上的“他人的注冊商標專用權”中的“他人”作何理解是值得關注的。如果這里的“他人”是指商標權所有人，顯然商標權所有人并沒有因海外代購而受到損害，因為他已經在第一次銷售時獲利了；如果“他人”包括了代理商，海外代購就涉及商標權侵害了。所以，海外代購是否構成侵害商標權的問題，并沒有一個明確的答案，而是取決于對于《商標法》第57條第期款的解讀。

2.2 構成不正當競爭問題

作為一種套利行為，海外代購具有的不正當競爭行為要比商標權侵害更為明確。在銷售的過程中，代理商會為增加銷量而進行一系列的營銷活動。從正常情況來看，營銷活動會帶來銷售量提升的效果。值得注意的是，這種對于銷售的刺激作用并不會局限于代理商所銷售的商品，海外代購的商品銷量同樣會得到一定程度的增加。但海外代購人在此過程中并沒有承擔任何的成本支出，換句話說，海外代購人在此過程中是一個搭便車者（free rider）。因此從常理可以判定，海外代購的行為構成了不正當競爭。

然而在2007年北京朝陽區(qū)人民法院作出的“北京法華毅霖訴北京恒遠關于‘ANGE的不正當競爭案”中，認定了海外代購不能算作一種不正當競爭的判決。其理由是依據當時的《反不正當競爭法》第6條中規(guī)定的“獨占經營者，不得限定他人購買其指定經營者商品”。但是，2018年我國對《反不正當競爭法》作出了修訂，在修訂后的版本中，刪除了當時作為判案依據的上述條款。也就是說，在《反不正當競爭法》修訂以前，并不能看作是一種不正當競爭的行為，但其在新的法律規(guī)定下是否依然合法，就不得而知了。

由于《反不正當競爭法》是2018年初才完成修訂的，在此之后還并未發(fā)生有關海外代購構成不正當競爭的案件發(fā)生，因此尚不能判斷我國法院會對此作出何種認定。但至少可以知道一點，在新的法律規(guī)定下，海外代購存在構成不正當競爭的疑惑。

2.3 違反海關法的問題

當商品從一個關稅區(qū)進入另一個關稅區(qū)的時候，應該向海關如實申報，并繳納關稅。問題在于稅率該如何適用。依據我國現行的相關法律規(guī)定，即使是同一商品，其進口的目的不同會被適用不同的關稅稅率。例如，出境旅游的游客或者在外留學生在入境時，購買了境外的用于自用或者贈送親友的商品所適用的關稅稅率與職業(yè)海外代購人在境外購買的用于在我國境內再次出售的商品所適用關稅稅率有很大差異。而海外代購這種交易之所以存在就是因為境內外的價格差，當入境商品被征收高額關稅之后，必然會使境內外所存在的價格差減小，甚至消失，這樣一來就失去了海外代購的意義。

為保持海外代購商品所具有的可套利空間，海外代購人通常會選擇逃避關稅，即謊稱商品為自用，以期望適用更低的關稅稅率，這樣的行為嚴重觸犯了我國海關相關法律法規(guī)的規(guī)定。海外代購在海關法上的問題不同于上文所述的商標權侵害問題與構成不正當競爭的問題。商標權侵害與構成不正當競爭的問題存在法律上的爭議，而偷逃關稅的行為是一種明白的違法行為。

2.4 商品未完成強制認證問題

此問題會涉及到部分商品的海外代購。對于一些涉及到安全問題的商品（藥品、輪胎等），各國都實施了強制安全認證制度，這是為了本國公民的安全而實行的制度。但需要注意的是，各國之間對于強制認證的標準是不同的，且各國之間互不承認他國的認證標準。由于海外代購商品是本應在其他國家流通的商品，商品必定已經經過了原來流通國家的強制認證。但在沒有經過本國強制認證以前，這樣的商品即使已經符合了本國的安全標準，在法律上是不能認定為是合格商品的。2009年長沙市中級人民法院對“米其林案”的判決中已經可以看出此問題。在當時的案件里，某個體工商戶銷售了本應在日本市場流通的米其林輪胎，經米其林公司確認，所銷售的輪胎為其日本工廠生產的合格商品。但因為輪胎沒有取得我國的3C認證標志，該個體工商戶的銷售行為被認為違法。

可以看出的是，對于這些需要經過強制認證的商品，在海外代購時一定會遇到法律障礙，因為海外代購的商品基本上不可能經過我國的強制認證。但此問題通常只發(fā)生在海外代購商品被用于再次出售的情況下，因為用于自己使用的購買者，自己是很清楚該商品是屬于海外版本的。

3 對海外代購人的建議

從上面的分析可以看出，海外代購存在多種法律問題。但從另一個角度應該認識到，海外代購是一個客觀存在的事實，但這不代表海外代購可以毫無禁區(qū)地進行，本就現在現行法規(guī)下如何進行海外代購提出建議。

第一，控制規(guī)模。在當前法律法規(guī)下，海外代購的合法性問題還是一個灰色地帶。雖然鮮有發(fā)生代理商起訴海外代購人的案件出現，但這是因為海外代購人的數量眾多，且規(guī)模不大，代理商處于無人可告的境地。如果單一海外代購人繼續(xù)擴大代購規(guī)模，不排除會遭到起訴的可能。

第二，誠實報關。這是一個基本要求。任何行業(yè)的健康都必須建立在合規(guī)的基礎上，不合規(guī)的短期利潤是不可長久的。當前海外代購最明顯的法律問題在于關稅偷逃的問題，雖然我國海關業(yè)已意識到此問題，并在加強管理，但仍然有賴于海外代購人規(guī)范自身的行為。

第三，避免需要強制認證的商品。必須要承認一點，海外代購的商品是不可能完成強制認證的，這與商品本身的質量無關，但確確實實與我國現行法律法規(guī)沖突。海外代購人在選擇商品時，應該避免選擇此類商品。因為銷售應該強制認證而沒有認證的商品時，不僅僅是商業(yè)問題，甚至會觸犯刑律。

4 對立法的建議

當前海外代購存在的這些問題，一方面是因為海外代購人為追求高利潤而造成的違規(guī)行為；另一方面也是因為我國當前的法律法規(guī)對海外代購缺乏規(guī)定所致。由于我國是一個成文法系國家，所有的規(guī)范都會建立在成文字的法律條文基礎上。而海外代購作為一種私法（private law）行為，在法不禁止即許可的私法原則下，缺乏明文規(guī)定的海外代購必然會滋生一些問題。因此，要切實解決海外代購的問題，應該盡快對此進行立法，至少應該制定相應的行政規(guī)則對海外代購行為進行規(guī)范。

我國對海外代購的立法工作，至少應該涉及到以下三方面：第一，定性問題。這是針對于海外代購的最核心問題。海外代購是一種介于商業(yè)與非商業(yè)之間的交易行為，這是一種單純的民法行為，還是屬于商法行為，這需要明確定性。只有定性之后才談得上進一步的管理。

第二，管理方案問題。雖然有一部分海外代購屬于親朋之間的行為，但大部分還是一種營利行為。但這種營利行為明顯脫離了應有的監(jiān)管、這種監(jiān)管的缺失也是海外代購被認為是不正當競爭的原因之一，因為銷售相同商品的代理商是一直處于監(jiān)管之下的。

第三，消費者保護問題。作為一種C2C交易，消費者一側的保護處于空置狀態(tài)。所以，有關部門對海外代購的行為進行規(guī)范的時候，如何保障海外代購中消費者一側的合法權益是一個不可忽略的問題。

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①基金項目：江蘇省大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃省級指導立項階段性成果（201813991011X）。