唐 旭

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

自2007年6月國內(nèi)首家P2P平臺——拍拍貸成立以后，國內(nèi)網(wǎng)絡貸款行業(yè)迅速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，截至2018年2月我國P2P平臺累計數(shù)量已經(jīng)達到6 054家①網(wǎng)貸之家.網(wǎng)貸行業(yè)數(shù)據(jù)［EB/OL］.［2018-3-14］.http：//shuju.wdzj.com/industry-list.html。對于網(wǎng)絡借貸行業(yè)的蓬勃之勢，國家監(jiān)管機關從平臺、投資人、借貸人三方的維度出臺多份監(jiān)管政策。如《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等。這些規(guī)范性文件的主要目的在于防控金融風險，在將P2P平臺定位為信息中介平臺前提下，為P2P平臺劃定了“紅線”，即對某些業(yè)務進行了禁止性的規(guī)定?！豆芾磙k法》第10條就規(guī)定了P2P平臺不得從事的13項業(yè)務。而P2P平臺債權拆分轉讓中很大一部分類型屬于《管理辦法》不得從事的13項業(yè)務之一②至于哪些P2P平臺債權拆分轉讓類型屬于《管理辦法》禁止性范圍，下文有詳細論述。。但此種情況又延伸出一些新的問題，即使認為P2P平臺債權拆分轉讓屬于《管理辦法》第10條的禁止范圍，但按照《合同法》第79條，債權除規(guī)定情形外可以自由轉讓。同時在“無訟案例平臺”以“網(wǎng)絡借貸和債權轉讓”為關鍵詞進行檢索，得到的175份時間跨度從2013—2017年的司法判決，其中直接與債權轉讓的判決有155份（具體情況見表1，下頁）。我們也可以從司法實踐中得出一個初步結論：司法審判實踐中對于網(wǎng)絡借貸平臺債權轉讓只要符合債權轉讓的構成要件即在民事意義上為有效。在傾向于保護社會經(jīng)濟秩序和不特定中小投資人的當下，是否需要將《管理辦法》禁止性規(guī)范在民商事審判中體現(xiàn)？通過何種方式體現(xiàn)？這便是本文研究的內(nèi)容。

一、P2P平臺債權拆分轉讓模式的解構

P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡借貸，作為個人對個人的資金和信息匹配，是一種基于信用的點對點式的資金融通過程［1］。是一種隨著互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展和融資需求的增長自發(fā)于民間市場的一類借貸模式［2］。一般來說P2P平臺網(wǎng)絡借貸理想運作模式應當為借出人與借入人在平臺上直接互動，P2P平臺以被動居間人的角色提供信息發(fā)布、資信評估、借貸撮合、融資咨詢等相關服務并收取居間費。如英國借貸平臺Zopa即是這種方式①Zopa只是作為中間借款運營平臺，不受投資人和借款人簽訂的任何借貸合同的直接法律約束，職責僅僅在于運營借貸平臺。參見ZopaPrinciple,Introduction 1：…Zopa Limited is not a party to any Loan Contracts between Lenders and Borrowers.our function is to operate the Lending Platform.http：//secure2.zopa.com/principles.。而在我國大多數(shù)P2P平臺的運營公司屬于中小型規(guī)模的公司，客戶分散且每個客戶有不同期限、金額、利率、風險等偏好。故我國的P2P平臺往往不是一個被動的居間服務提供者，它必須主動去尋找借出入雙方并撮合達成借貸交易，從而滿足自己作為市場主體的營利性要求?！罢且驗楣┣笮畔㈦y以做到在金額上和時間上做到完全的匹配，故債權拆分轉讓模式應運而生?！保?］

表1

P2P債權拆分轉讓模式一般運作模式具體步驟為：一是債權債務人締結契約，形成債權債務關系；二是該債權歸置于P2P平臺之上；三是擔保人對平臺上的債權進行擔保；四是對該債權根據(jù)投資人的需要進行拆分；五是若干投資人認領被拆分的債權并支付對價；六是債權期限到期后，由原始的債務人向現(xiàn)實持有該債權的債權人履行自己的本息還款義務。

在宏觀的視角中，該拆分轉讓模式明顯脫離了傳統(tǒng)債務關系人身屬性的桎梏，債權的流通越來越快，債權投資能夠變現(xiàn)的可能性越來越大、投資人也越來越愿意投資，從而提高債務人通過P2P平臺獲得融資款的成功率，平臺運營效率得到了彰顯②有學者通過實證研究的方式進行論證，P2P平臺債權轉讓制度能夠使營業(yè)規(guī)模擴張，也可以提高了P2P平臺的運營效率。。微觀層面上P2P平臺債權拆分轉讓，流程中某一些階段操作模式會出現(xiàn)一些差異，如果將這些差異因素進行組合，可以形成不同類型的債權拆分轉讓模式。而細節(jié)上的差異主要來源于兩點。第一節(jié)點是債權如何被歸置到P2P平臺的，不同的方式?jīng)Q定平臺將以何種身份對債權進行拆分或幫助債權拆分。第二節(jié)點在于對債權拆分、搭配方式不同會影響P2P平臺形成不一樣的模式。

從第一區(qū)分節(jié)點來看，差異體現(xiàn)為以下幾種方式：第一，P2P平臺只是按照《管理辦法》第9條的規(guī)定為債權人的債權拆分轉讓提供信息發(fā)布、資信評估、轉讓撮合等業(yè)務，由平臺中的投資人對債權人拆分轉讓的債權進行認購，那么P2P平臺仍然處于一個居間人的位置，仍可按照居間合同享有權利和義務。第二，債權人將債權轉給P2P平臺，然后P2P平臺以自己的名義拆分債權并進行轉讓債權。P2P平臺的初次受讓債權屬于第一次債權轉讓，對受讓債權進行拆分轉讓為第二次轉讓。我們此時可以將P2P平臺作為“初次債權獲得者”。第三，債權人將該債權委托給P2P平臺，讓P2P平臺以委托人的名義代為處理債權拆分轉讓事宜。此種模式屬于《中華人民共和國民法總則》中的代理行為。此時P2P平臺可以稱為“代理人”。第四，債權人與平臺達成合意，債權人委托平臺以平臺自己的名義拆分轉讓債權，債權人給予平臺報酬。此時的P2P平臺應當屬于“行紀人”。而在另外一個節(jié)點上即債權拆分轉讓根據(jù)不同的拆分方法主要有兩種類型。其一就是對待轉讓的債權的金額、期限進行簡單的拆分并進行轉讓。另一種就是對債權的金額、期限拆分的前提下，對各債權的風險與收益分離并進行搭配轉讓。

總之，從宏觀層面，P2P平臺債權拆分轉讓是一種有利于提高平臺運營效率的模式。而從微觀層面，因為具體操作方式細節(jié)差異，將第一個節(jié)點與第二個節(jié)點的不同類型進行有機結合，可以形成 《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑不同類型的P2P債權拆分轉讓類型。主要來說就是將節(jié)點一的四種類型與節(jié)點二的兩種類型進行搭配。我們可以得到表2的八種類型。

表2 《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑

二、P2P平臺債權拆分轉讓模式的適“法”性分析

何為適“法”性分析？主要著重點在兩個層次。其一，用現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)對該運營模式所涉及的行為進行民事效力判斷。其二，用《管理辦法》對運營模式所涉及的行為進行監(jiān)管考察。效力判斷方面，尤其針對當人們做出一種與生活常態(tài)所認知不一致的行為時，內(nèi)心往往得不到確信，即做出行為的人并不知道自己的行為是有效法律行為還是無效法律行為還是效力待定等其他效力類型，他們往往會揆諸現(xiàn)行法律、行政法規(guī)去尋找自己行為效力類型，以期獲得自己內(nèi)心對該行為效力性的確認并對自己行為的法律風險進行評估。同時，基于《管理辦法》賦予行政機關能運用行政權在事實上對違反該規(guī)定的運營模式制造運營障礙，主要表現(xiàn)為通過主體資格的影響及其行政處罰等渠道控制模式的運行，故在兩個層次上進行適“法”性判斷極為必要。

（一）適“法”性判斷的邏輯理路

關于適“法”性判斷的邏輯思維方式需要運用到法學方法論上經(jīng)常使用的概念：涵攝（Subsumtion）。涵攝是指將客觀出現(xiàn)的案例的事實歸置于法律規(guī)范要件之下，以獲得某種結論的一種思維過程。換句話說，即判斷出現(xiàn)客觀案例的事實是否該當于法律規(guī)范的要件，而產(chǎn)生一定的權利義務關系。［4］對新型事物的適“法”性考察而言，涵攝的過程更多的是先分析新型事物實質的交易架構，然后將新型事物的交易架構與法律、行政法規(guī)、政策之間進行涵攝，“不斷地來回穿梭于法律規(guī)范與事實之間”。涵攝的結果是我們往往能夠得到一個評價，在法律、行政法規(guī)的角度來看主要是效力性評價。其評價結果按照《民法總則》的規(guī)定主要分為有效、無效、可撤銷和效力待定。在金融監(jiān)管政策的角度主要在于一個事前、事中行政干預的角度，評價方式主要是運用行政權力控制行為避免此種行為發(fā)生或者即使發(fā)生后要求其改正。如《管理辦法》的第十條的13項禁止條件就是通過行政監(jiān)管強制P2P平臺不發(fā)生此類行為或者如發(fā)生此類行為監(jiān)管機關會立即要求進行整改、對其進行罰款等處罰行為。

（二）類型化的P2P平臺債權拆分轉讓模式的私法效力判斷及監(jiān)管政策分析

1.運營模式的私法效力判斷

根據(jù)表2可知，P2P平臺債權拆分轉讓類型主要有8種。但我們也可以將這8種分為兩大類，進行私法效力評價。一類為P2P平臺的4種身份+債權的簡單拆分轉讓；另一類P2P平臺的4種身份+債權風險與收益分離式拆分搭配轉讓。無論是哪一大類針對P2P平臺4種身份因為該行為完全按照民法中代理性規(guī)定①參見《中華人民共和國民法總則》一百六十二條。；“居間合同”的規(guī)定②參見《中華人民共和國合同法》第四百二十四條規(guī)定。；“行紀合同”的規(guī)定③參見《中華人民共和國合同法》四百一十四條規(guī)定。以及債權轉讓的規(guī)定④參見《中華人民共和國合同法》七十九條規(guī)定。，都應當認定P2P平臺獲得此種身份是具有民事合法效力的。而針對債權拆分轉讓的簡單拆分方式而言，因為合同法并沒有對債權轉讓的形式如債權金額、期限的拆分做出任何明確的規(guī)定，相關的法律、行政法規(guī)也沒有對債權的金額和期限拆分轉讓做出任何明確的禁止性規(guī)范，所以對第一大類的私法評價應當是有效的。至于后一種以各債權風險和收益分離并進行搭配轉讓為特征的P2P平臺債權拆分模式，其行為效力的判斷首先要厘定清晰此種運作模式屬于什么性質。有學者認為此種模式應屬于資產(chǎn)證券化的表現(xiàn)形式⑤有眾多學者認為在P2P平臺債權拆分轉讓模式中，對期限和金額的拆分搭配風險與收益的分離已經(jīng)屬于資產(chǎn)證券化的過程了。參見徐勝、閆欣琦：《網(wǎng)絡貸款線下債權轉讓模式存在的問題及發(fā)展建議》，載《金融發(fā)展研究》，2015年第11期，第42頁；參見徐英軍：《互聯(lián)網(wǎng)消費信貸債權線上證券化的風險控制》，載《金融理論與實踐》，2016年第2期，第74頁；參見王仁祥、詹源莊：《網(wǎng)絡借貸的法律規(guī)制與監(jiān)管建議》，載《福建論壇（人文社會科學版）》，2016年第12期，第209頁；參見孫艷軍：《基于P2P金融模式變異法律性質之論證構建其監(jiān)管模式》，載《中央財經(jīng)大學學報》，2016年第3期，第48頁；參見張影：《P2P網(wǎng)貸債權轉讓模式的法律風險與防范》，載《哈爾濱商業(yè)大學學報》2015年第2期，第125頁；參見劉志偉：《論P2P網(wǎng)絡借貸平臺業(yè)務發(fā)展的合法模式選擇——從〈關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見〉談起》，載《中南大學學報（社會科學版）》2015年第6期，第32頁。。但筆者的觀點，資產(chǎn)證券化與債權風險與收益分離并進行搭配轉讓的P2P平臺債權拆分模式應當是不同的，二者既有區(qū)別又有聯(lián)系⑥此處將P2P作為居間人的情形予以排除，因為當P2P平臺作為了居間人平臺自身并沒有參與到債權風險與收益分離并進行搭配轉讓的過程，所以對此種情形不予考慮是否屬于資產(chǎn)證券化情形。。從我國有關資產(chǎn)證券化最為主要的三個規(guī)定（包括證監(jiān)會的《證券公司及其基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》、銀監(jiān)會的《金融機構信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》以及保監(jiān)會的《資產(chǎn)支持計劃業(yè)務管理暫行辦法》）來看，區(qū)別表現(xiàn)為以下幾點。

第一，上述三個文件約束、規(guī)范的主體分別為金融機構與證券公司、基金公司子公司以及保險資產(chǎn)管理公司，但P2P平臺不屬于上述陳列的類型。

第二，資產(chǎn)證券化的方式是不一樣的。通常資產(chǎn)證券化都會設立一個特殊目的機構（Special Purpose Vehicle）,甚至在基礎資產(chǎn)轉移給特殊目的機構后，還需要第三方機構對該資產(chǎn)進行增信和評級。以風險與收益分離并進行搭配轉讓為特征的P2P平臺債權拆分模式是不存在此種機構的。

第三，發(fā)行的標的不同。前三個規(guī)范文件發(fā)行的是證券，而P2P平臺債權拆分轉讓模式是對債權風險與收益的分離并搭配，但實際轉讓的標的仍為債權合同。

第四，流通性不同。資產(chǎn)證券化的證券可以在證券市場自由流通，如證監(jiān)會的文件就規(guī)定證券公司及其基金公司子公司發(fā)行的證券可以按照規(guī)定在證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)、機構間私募產(chǎn)品報價與服務系統(tǒng)、證券公司柜臺市場以及中國證監(jiān)會認可的其他證券交易場所進行掛牌、轉讓。而P2P平臺債權拆分轉讓模式的債權轉讓沒有統(tǒng)一的流轉市場，且轉讓頻率遠遠低于證券。所以P2P平臺不能算作嚴格意義上的資產(chǎn)證券化。但是二者具有極為相似的特征，最為顯著的特征在于將在平臺中流轉的債權進行風險與收益的分離搭配進行債權轉讓（有時也被包裝為理財產(chǎn)品）也有資產(chǎn)證券化的特性，尤其是將借貸債權合同風險與收益分離之后，再將各債權進行搭配使之份額化轉讓，在某種層面上與資產(chǎn)證券化的形式非常類似了。另外，雖說P2P平臺并不是合格特殊目的機構，沒有特定的第三方機構對該債權進行增信和評級，但是P2P平臺也擁有著《管理辦法》第九條賦予的評估功能并從事或幫助著債權的拆分，同時實踐中擔保公司也對該債權進行著擔保，作用也與資產(chǎn)證券化中的增信機構的功能十分相近。所以以各債權風險和收益分離并進行搭配轉讓為特征的P2P平臺債權拆分模式屬于類資產(chǎn)證券化的范疇。因為此種模式屬于新的金融運作模式且沒有具體的法律、行政法規(guī)對此進行明確規(guī)定，同時該操作模式基于的是合法的債權轉讓原理，故按通常私法思維邏輯，該行為為有效行為。

2.運營模式的金融監(jiān)管政策判斷

國家政策既可以成為憲法、法律、行政法規(guī)等文件的內(nèi)容，亦可表現(xiàn)為行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，但并非所有的規(guī)范性文件均包含國家政策，行政規(guī)章、其他性規(guī)范性文件視為國家政策并不科學，只能作為國家政策的潛在載體［5］。而此處的行為合規(guī)的政策性判斷主要是指債P2P平臺權拆分轉讓行為是否符合作為國家政策載體的《管理辦法》的規(guī)定。根據(jù)《管理辦法》第十條，有13種禁止行為的規(guī)定情形，上述8種債權拆分轉讓類型不管是簡單拆分還是風險和收益分離的模式都會涉及期限拆分問題。同時除P2P平臺居間人身份以外，其他代理、行紀、委托也與第十條第九款規(guī)定沖突，另外類資產(chǎn)證券化的風險與收益分離并進行搭配為特征的P2P債權拆分轉讓模式也被禁止。違反該《管理辦法》直接會導致該民事行為因為行政機關的行政處罰而實際履行不能，更為嚴重的會被取締運營主體資格。

故，P2P平臺債權拆分轉讓行為除平臺處于居間人地位且債權拆分屬于金額的簡單拆分外，其他的類型均涉及違反了《管理辦法》禁止性規(guī)定。

三、《管理辦法》的禁止性規(guī)范融入民商事審判的理性選擇

《管理辦法》為P2P平臺劃定了運營“紅線”，同時設立了罰款、警告等行政處罰措施，甚至該辦法還對平臺形成資金池、進行存貸款經(jīng)營等可能造成“擠兌”“系統(tǒng)風險”的行為建立了引致于刑法的處理通道。但對于P2P債權拆分轉讓所違反的禁止性規(guī)范的民事后果在《管理辦法》中沒有直接說明，即使在最高人民法院印發(fā)的《關于進一步加強金融審判工作的若干指導意見》（以下簡稱指導意見）中指出，對于以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務來一筆帶過。而按照最高人民法院的相關規(guī)定①參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定。，規(guī)章不能作為合同無效的依據(jù)的限制。這就造成了P2P平臺債權拆分轉讓行為效力未得到一個符合實際的精確的解釋與解讀。此種現(xiàn)象存在的是非理性的?！豆芾磙k法》禁止性規(guī)范融入民商事審判才是理性的選擇。主要有以下幾點理由。

第一，從政府制定《管理辦法》的目的來看，其實質是應對P2P市場的亂象。當初實行P2P模式，P2P平臺一直定位于信息中介平臺。但是由于制度配套設施不完善、運營平臺為了實現(xiàn)營利性目的進而將平臺異化為擔保模式、債權轉讓模式等新運營模式。但這些新運營模式雖有創(chuàng)新之意，但因為缺乏監(jiān)管極容易產(chǎn)生很多問題平臺（包括停業(yè)、跑路、經(jīng)偵介入、提現(xiàn)困難），一度導致眾多投資者損失慘重。而金融監(jiān)管的目的在于保護廣大中小投資者和維護金融秩序，故才出臺了《管理辦法》。當然，政府也深入剖析該運營模式，發(fā)現(xiàn)其在實質上可能已經(jīng)與現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定、制定目的、制定意義相違背。只有將《管理辦法》的禁止性規(guī)范融入民商事審判中運用司法審判效果才能保證法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定、制定目的、制定意義在司法實踐中得到準確的實現(xiàn)。倘若《管理辦法》僅僅在行政處罰以及刑事懲罰中予以體現(xiàn)或者不將《管理辦法》嵌入民事行為效力的納入其中，這實際上是市場經(jīng)濟主體采用法律、行政法規(guī)尚未明確禁止等方式巧妙的“合法”存在［6］。這反而是不合理的存在。

第二，被《管理辦法》否定的民事行為一旦被付諸實踐，運用行政與刑事懲罰所帶來的效果并不能替代民商法處理的效果。原因在于前者僅僅表示的是國家對主體行為進行否定性評價，通常此種評價通常依照《中華人民共和國行政處罰法》或者《中華人民共和國刑法》對實施該行為的主體進行懲罰或者說是處罰。而此種懲罰或者處罰并不能當然直接得出對實施該行為私法上是無效的。例如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條之規(guī)定便是最好的力證①在該規(guī)定中，借款人或者出借人的借貸行為即使涉嫌犯罪，或者在已經(jīng)生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同的效力，還是應由人民法院根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定來判斷。。與此同時，市場經(jīng)濟中的主體不同于一般的民事主體，它是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人—商人［7］。如果當他們知曉某種行為的效力會因為私法的禁止被否定，其行為所獲得的經(jīng)濟利益會因為無效的行為被返還。那么他做出該行為的頻率會大大降低，甚至其他人的仿效行為也會減少。如果單純僅僅使用行政處罰或者刑事處罰的方式處理該違反政策的行為，但是其行為所得利益不一定會因為被該處罰而被沒收或者返還，當其行為所獲得的效益高于所支付的成本時（被處罰或懲罰的支出）則該行為仍會禁而不止。

第三，司法程序對國家監(jiān)管政策的回應應當在覆蓋領域上具有完整性，應當包括民事、行政、刑事。民事板塊的遺漏缺失將會成為公權力失控的誘因。同時也會固化一種“條件反射性思維”，即只要國家出現(xiàn)了任何金融風險和因為金融造成了損失，行政機關第一反應就是運用行政執(zhí)法權以及刑事懲罰來遏制該行為，并且認為該應對措施能夠以最快的速度治理或者根絕出現(xiàn)的風險和減少損失。對于前者我們國家本就處在轉型期，各行各業(yè)基于其不同的特點監(jiān)管政策也有所不同，且各行各業(yè)也處于創(chuàng)新發(fā)展中，國家政策也跟隨著急速發(fā)生變化。此時，國家政策蘊含的宏觀調(diào)控的公權力直接介入市民社會的機會和可能本來就很大，如果監(jiān)管政策介入民事板塊仍缺位，公權力失控的風險顯而易見。而后者忽略了國家的存在應當是以保護市民社會中的成員為己任，鼓勵交易、凸顯意思自治，能夠運用市場規(guī)則進行調(diào)節(jié)的就盡量運用市場規(guī)則進行處理。過度的公權力干預或者說不按照市民社會的規(guī)則仔細鑒別行為的構造極其容易造成行政、刑事管控破壞私人社會的規(guī)則，造成市民社會規(guī)則對行為效力性評價與國家的監(jiān)管政策出現(xiàn)差異。故而國家的監(jiān)管政策的干預首先應當融入民商事審判運用民事規(guī)則進行控制行為而非徑直運用行政執(zhí)法權和刑事審判，除非在可能侵害公共利益的情況下，沒有市民社會內(nèi)生性規(guī)則參照適用或者情況異常緊急時直接運用公權力干預市場才有其正當性。

第四，民商事司法程序對《管理辦法》的回應也是司法工作人員的內(nèi)在需求。波斯納曾說，晉升是職業(yè)制法官的關鍵之一，職業(yè)制法官與其他公務員幾乎沒有什么區(qū)別，分析職業(yè)制法官的司法行為與分析一般公職官僚的行為應當很相似。有學者推斷出了法官晉升關鍵的整個流程，即晉升關鍵→領導認可→自身能力→審判的優(yōu)質產(chǎn)出→審判時準確適用法律（前者取決于后者）［8］。而按照當前的法院的主張是社會效果與法律效果的統(tǒng)一，而國家政策往往就是注重社會效果，是以某種社會效果為目標。法官想獲得準確的判決以此獲得晉升，國家政策必然會成為其審判案件的極為重要的參考因素。

第五，民商事審判程序回應《管理辦法》也利于化解規(guī)范與規(guī)范之間的矛盾與沖突。按照達瑪什卡的觀點，司法程序可以分為糾紛解決型程序和政策實施型程序。糾紛解決型程序以解決糾紛為目的，政策實施型程序主要是服務國家的政策。它們之間盡管有很多的不同，但能動型司法和回應型司法具有融合的趨勢［9］。在P2P平臺債權拆分轉讓中很明顯是政策性規(guī)范尚未與立法、司法審判良好銜接問題。法律解釋學便是銜接問題的粘合劑。通過對國家監(jiān)管政策的解構，根據(jù)其監(jiān)管的基本理念以及行為的表現(xiàn)形式、行為后果從而定位與之相關現(xiàn)行的法律行政法規(guī)、司法解釋并在民商事審判中加以運用，便可以完整地將監(jiān)管理念以及規(guī)制對象融入司法程序，同時還不會破壞現(xiàn)行的穩(wěn)固的立法體系。達到監(jiān)管政策與立法、司法程序和諧統(tǒng)一。

四、《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑建構

在此，從以下幾個方面建構《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑。

（一）《管理辦法》融入民商事審判策略的路徑選擇

國家監(jiān)管政策融入民商事審判有兩種路徑。一種為顯性渠道即司法解釋吸收、反映國家政策，并直接適用于民事裁判；另一種為隱性渠道即人民法院通過對國家政策各種載體之行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的合法性予以審查，在不與憲法和法律相悖時，找到其與其他裁判規(guī)范的聯(lián)系，此種通過其他規(guī)范與國家政策的聯(lián)系，為國家政策介入民事司法提供轉介［10］。針對P2P平臺債權拆分模式立法與司法現(xiàn)狀，雖然最高人民法院通過印發(fā)《關于進一步加強金融審判工作的若干指導意見》對金融監(jiān)管政策在某種程度上有所回應，但回應的實質還是要按照實際構成的法律關系確定其效力和各方權利義務，從該指導意見的角度實際上并沒有對P2P平臺債權拆分轉讓模式違反金融監(jiān)管政策的那部分類型在民商事裁判程序中做出一個更為精準的效力或者法條引用指引?；诖?，短時間企圖通過司法解釋做出一個相較于指導意見更詳細的針對P2P債權拆分轉讓的適用規(guī)則，可能性不大。另外為了防止國家監(jiān)管政策的不利后果在司法裁判領域的擴散，在將國家政策融入司法裁判的過程首先要考慮司法解釋外的通道，對于對社會有重大意義、必須通過司法解釋予以調(diào)和的國家監(jiān)管政策，法院可通過司法解釋予以吸收，但要進行慎重的成本分析，只有那些能使“效益最大化”的國家政策才可以被引入司法解釋當中［11］。對P2P平臺債權拆分轉讓模式通過實證研究確實能夠促使資源配置效率的提高，但是我國對該模式的配套監(jiān)管措施還不完善，對該運營模式的風險不能有效防控。這就造成了“效益最大化”的分析模式對于拆分轉讓模式很難進行評估。指導意見的語義分析，結合制定司法解釋的現(xiàn)狀來看，采用第二種轉介的形式可能更為契合。

（二）《管理辦法》融入民商事審判轉介路徑的搭建

P2P平臺債權拆分轉讓不管由誰來拆分，采用何種方式拆分，整個模式的運作都是采用債權轉讓的原理?；谄脚_的運營效率，各種平臺的運營商往往面臨如此大的利潤誘惑，本著只要不屬于法律、行政法規(guī)的明確禁止性規(guī)定就可以作為［12］。所以運營商對P2P平臺債權轉讓模式的運作與“創(chuàng)新”趨之若鶩。其行為邏輯實質可以概括為：商人為獲得巨大利潤，僅在現(xiàn)行存在的、特定的、合法有效的法律條文語境下創(chuàng)造的交易模式，并以期該交易模式獲得該法條預設的法律效果。但恰恰是運營平臺的逐利性，忽視該模式本身的風險性，即基于在該債權轉讓的每一種類型中因為操作方式的不同會與《管理辦法》背后所延伸的法律、行政法規(guī)的立法目的、意義相沖突或者因為該運營模式的操作者放任極大風險的存在，極易造成損害社會公共利益、金融秩序的后果。至此，基于上述行為邏輯以及風險后果特征，應當按照《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條進行轉介。

（三）《管理辦法》通過轉介路徑融入民商事審判程序的具體運用

《管理辦法》融入民商事審判程序的具體運用主要是指，通過找到轉介的具體規(guī)范，作為民商事審判的裁判依據(jù)以此判斷該行為模式的效力問題。民法總則主要是規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性效力性規(guī)定無效；違背公序良俗行為無效①參見《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條。。上文已經(jīng)論述8種債權拆分模式中除平臺處于居間人地位同時債權金額簡單拆分外，其他類型可能屬于期限分拆、類資產(chǎn)證券化、以及信息中介平臺的定位，即與代理銷售經(jīng)紀業(yè)務之間進行了捆綁等《暫行辦法》所禁止的行為。如此，我們根據(jù)上述三種禁止行為以轉介規(guī)范為視角進行分析。首先，期限拆分是將長期限的債權分為數(shù)個短期限的債權，期限的不一致會形成資金池，從而可能會造成三種風險或者后果。其一會出現(xiàn)流動性風險，而流動性風險是對出借人權益造成損害的主要風險之一；其二會導致龐氏騙局，尤其是出現(xiàn)“擠兌”，極為容易最終導致資金鏈斷裂；其三會形成資金池，變相吸收存款［13］。在我國現(xiàn)有的法律框架下只有商業(yè)銀行才能吸收存款，但從事商業(yè)銀行業(yè)務需要獲得國務院銀行監(jiān)督管理機構進行批準，在未經(jīng)批準的前提下單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣②參見《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條。。如果該債權拆分轉讓模式拆分了期限，形成資金池，就存在變相吸收存款的情形，人民法院可以其違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定予以否認。但是如果平臺發(fā)生了上述“拆東墻補西墻”的旁氏騙局抑或是故意放任期限拆分產(chǎn)生的流動性風險，也可屬于運用破壞金融秩序（即公序良俗中的公共秩序），此種行為也可認定為無效行為。其次，債權拆分轉讓如果對債權標的進行風險與收益的分離并進行結構化的安排屬于類資產(chǎn)證券化的范疇時，雖然該模式下的類資產(chǎn)證券化屬于債權合同的轉讓，與信貸資產(chǎn)證券化發(fā)行的債券有所不同。但是我們應當看到其交易模式可能會違反我國法律法規(guī)有關證券發(fā)行與承銷以及資產(chǎn)證券化發(fā)起機構、受托機構的相關規(guī)定。因為，設立證券公司，必須經(jīng)證券監(jiān)督管理機構審查批準。未經(jīng)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務③參見《中華人民共和國證券法》第一百二十二條。。該規(guī)定的目的在于純化經(jīng)營證券業(yè)務主體的業(yè)務范圍，防控金融風險，同時保護廣大金融消費者，要經(jīng)營證券業(yè)務必須得到證券監(jiān)管機構的批準。同時，我國對信貸資產(chǎn)證券化的監(jiān)管很謹慎，開展此項業(yè)務要有相關部門的審批，網(wǎng)貸平臺不具備進行類資產(chǎn)證券化的資格，屬于非法發(fā)行資產(chǎn)證券化的產(chǎn)品［14］。根據(jù)相關規(guī)定，銀監(jiān)會依法對金融機構的信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務活動實施監(jiān)督管理。未經(jīng)批準，金融機構不得作為信貸資產(chǎn)證券化發(fā)起機構或者特定目的信托受托機構從事信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務活動④參見《金融機構信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》第五條。。而該批準的權能來源于《行政許可法》。P2P平臺債權拆分轉讓中的類資產(chǎn)證券化模式主要是利用不同于債券的債權合同轉讓模式掩蓋規(guī)避金融主體許可制度屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定也應當被否定效力。最后平臺與其他機構投資、代理銷售、經(jīng)紀等業(yè)務進行任何形式的混合、捆綁、代理。其被《管理辦法》否認的原因是由于它不屬于P2P平臺債權人與債務人直接達成債權債務關系的定位，同時該種混合、捆綁、代理行為會使風險更加隱蔽、結構更加復雜、專業(yè)性更強、法律關系更加復雜，因此會造成出借人很難識別其風險，這樣給網(wǎng)絡借貸結構出借人帶來更大的風險。實施該行為的人明知該行為具有很大的風險，造成投資者損害的可能性很大且也屬于《管理辦法》的禁止性規(guī)范，此時仍采用此種運營模式。也可運用以破壞正常的金融秩序否認其行為效力［15］。

應當說P2P債權拆分轉讓模式在擁有比較完善的配套監(jiān)管舉措之前，該模式應當予以禁止。在民事領域的禁止表現(xiàn)則是通過《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條進行轉介對運營模式的效力進行否認，以此達到法律效果與社會效果統(tǒng)一和諧。

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