李杉

[摘要]受賄罪的法益應當符合法益特征，職務行為的公正性說值得提倡。在受賄罪犯罪圈不斷擴大的今天，受賄罪應當以抽象危險犯予以認定。“為他人謀取利益”已經(jīng)不能遠遠不能承受打擊受賄的需要，因此應當在抽象危險犯的指導下，以危險結(jié)果要件予以修改。

[關鍵詞]法益；抽象危險犯；為他人謀取利益

[中圖分類號] D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5918（2018）05-0123-03

2016年4月18日，中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），司法實踐的態(tài)度卻較為明確，將盡可能多的權(quán)錢交易類型劃入犯罪的打擊范圍，并且盡可能降低控訴的證明難度。最高法嚴厲打擊的明確態(tài)度和矛盾已久的理論爭論形成了鮮明的對比，于是理論上不得不對受賄罪的犯罪構(gòu)造重新思考。

一、受賄罪法益沖突及選擇

犯罪是違反規(guī)范，進而侵害法益的行為。法益在刑法解釋方面有方法論上的意義。然而“一方面，刑法條文是用日常語言表述的，具有天然模糊性，無法完全杜絕歧義；另一方面，刑法規(guī)范的意義與目的在且僅在于保護法益，具有文本之外的獨立性?！狈ㄒ娴慕缍ㄊ且?guī)范含義的前提，相反法益并非可以隨著規(guī)范解釋盲目搖擺，法益的選擇需要進行相對獨立的判斷。就受賄罪保護的法益而言，目前形成較為明顯對立的有，信賴保護說、不可收買性說以及公正性說。筆者認為，就受賄罪所保護的法益而言，應當采取公正性說。

法益的概念是前實定法的概念，只是由立法選擇之下成為了刑法所保護的法益，而精神性法益由于“不具有法益應有的機能，不符合刑法明確性要求，更容易導致象征性立法等非理性刑法反應”，所以不屬于法益。信賴說即具有這樣的缺陷，信賴一詞過于模糊，無法還原為個人法益，而且由于其外延的不確定性更容易造成司法的沖動，無法起到確定規(guī)范保護目的的作用。況且，現(xiàn)實生活中也不排除某些人基于知遇之恩或者純粹的感情關系而進行財物往來，畢竟中國社會是個人情社會，信賴說無疑會錯誤擴張這種行為的可罰。就不可收買性說而言，其只是比信賴說相對跟進一步實現(xiàn)了具體性，但是仍然無法脫離精神法益的牢籠，“收買行為自然會使公眾對職務行為的公正性的懷疑”，所以其只是公正性說的精神化概念，正如學者所言，“職務行為的不可收買性，對于理解受賄罪的法益來說只是一種形式性的說明，也就是說職務行為的不可收買性最終是為了保證職務行為的公正性（包括裁量權(quán)的合理行使），也可以說是為了保證職務行為的純粹性”，即使比信賴說具體了一些，但仍不可取。言而總之，受賄罪所保護的法益就目前來看選擇公正性說最為合適，公務行為的公正性直接影響了公眾的利益，且可以被抽象還原為個人法益，值得提倡。

二、受賄罪應屬抽象危險犯

受賄罪保護的法益是職務的公正性，相較于公眾的信賴和職務行為的不可收買性，更符合法益的本來特征，在法律解釋方面更具有指導意義。但是，以職務公正性為法益無疑在證明犯罪的時候需要對職務的公正性遭到破壞加以證明，否則難以成立犯罪。眾所周知，司法行政裁量權(quán)本來就有一定的幅度，要證明職務公正性遭到破壞并非沒有難度。另外，“古今中外的客觀事實告訴人們，職務行為的合法、公正性首先取決于職務行為的不可收買性”可以講，權(quán)錢交易和職務行為的不公正、不合法具有天然的聯(lián)系，但是“我們不可能從‘什么是中得出什么是富有價值的，什么是正確的，什么應該是怎樣的”，顯然這種天然的聯(lián)系實際上是一種價值選擇，并非可以說明收買即等于公正性有損。這也是不可收買性即不具有法益特征，又被迫充當法益的尷尬所在。

然而，職務的不可收買性雖然不能作為法益存在，但是與職務公正性的天然聯(lián)系仍然可以為受賄罪的犯罪構(gòu)造提供一定的思路，法益不一定受到侵害才可以被作為犯罪處理，某些情況下，行為對法益具有具體危險甚至抽象危險即可成立犯罪。職務的不可收買性與公正性的天然聯(lián)系其實是一種價值取向，這種價值取向被社會大眾所廣泛認同，所以，在權(quán)錢交易的模式下，職務的公正性難以認為遭到破壞甚至難以認為有具體的危險，但是立法仍可以抽象危險犯使犯罪提前成立，從而實現(xiàn)預防的目的。受賄罪屬于抽象危險犯構(gòu)造的原因有：

其一，職務行為的公正性法益決定了受賄罪不屬于實害犯。如果認為受賄罪是實害犯，法益必須遭到實在的侵害。但這種做法已經(jīng)遠遠落后于司法解釋的立場，承諾為他人謀利的場合、事后受賄的場合以及感情投資的場合均被納入了受賄罪的犯罪圈。其次，公正是應然層面的概念，有人的地方就會有不公正產(chǎn)生，我們只能要求公務人員在自由裁量的范圍內(nèi)做到盡可能的公正，卻難以窺見公正的本來面目，換言之，我們只是在無限接近公正，從未真正實現(xiàn)公正，公正是一個邊界不甚明朗的區(qū)間。再次，職務行為的公正性與收受財物的受賄罪主行為尚存在一段距離，證明難度十分巨大，以實害犯認定受賄罪可能造成大量的犯罪遺漏，且不符合現(xiàn)今的刑事政策。

其二，受賄罪職務公正性法益決定難以承認具體危險犯。具體危險犯要求對法益危險程度較高，使法益侵害的可能性具體地達到現(xiàn)實化的程度。這種危險是需要證明的危險，但是侵害職務的公正性的危險卻是難以被證明的。首先，具體的危險要求法益侵害結(jié)果的緊迫性，而職務行為在時間上具有連續(xù)性，從哪個點確定危險的緊迫性難以確立標準。其次，認定職務行為公正性的具體危險并不具有實際意義，實踐中被懲處的受賄罪行為不然就是收受采取尚未為他人謀利，不然就是收受財物已經(jīng)為他人謀利，具體危險的判斷不具有必要性。

其三，受賄罪的法益具有重大性，多發(fā)性，基于現(xiàn)在對貪污受賄的嚴厲的刑事政策，將之作為抽象危險犯看待符合國民的期待。立法上將某一犯罪作為抽象危險犯看待并非基于完全基于實證的考慮，反而更多是為了實現(xiàn)回應公民期待和規(guī)范引導的統(tǒng)一的結(jié)果。受賄罪從其隱秘性、多發(fā)性、嚴懲期待性以及實現(xiàn)良好治理氛圍的預期中，與抽象危險犯的立法考慮不謀而合。

言而總之，將受賄罪作為抽象危險犯看待與受賄罪的法益特征具有諸多的契合之處，刑事政策上也值得提倡。

三、“為他人謀取利益”屬于抽象危險結(jié)果要件

“解釋”第十三條規(guī)定，“具有下列情形之一的，應當認定為‘為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”該條對刑法第三百八十五條的受賄罪構(gòu)成要件之一——為他人謀取利益——做出的解釋，與其說是回應了此前關于該規(guī)定性質(zhì)定位的爭議，不如說是更加激蕩了此前的爭議，使“為他人謀取利益”的性質(zhì)更加難以捉摸?！盀樗酥\取利益”一直被認為是成立受賄罪的關鍵性規(guī)定，揭示了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，理論上也由于這條規(guī)定的存在，而衍生出各種學說，不僅存在保留說和取消說的對立，保留說又有主觀說和客觀說，還存在調(diào)和的混合要件說以及客觀處罰條件說。各種學說的長期對立并非是沒有深層次的根結(jié)，其內(nèi)部均存在難以調(diào)和的矛盾，需要予以說明。

（一）學說的矛盾及根結(jié)

主觀說認為，“為他人謀取利益”應屬主觀構(gòu)成要件。持該觀點的學者認為，“為他人謀取利益”這一要件應當理解為“為了他人謀取利益，是一種目的犯。責任說認為，“為他人謀取利益”?？陀^說，“為他人謀取利益”屬于客觀的構(gòu)成要件，并且只要承諾為他人謀取利益即可（新客觀說）?？陀^處罰條件說認為，“為他人謀取利益”屬于客觀處罰條件，“是行為人以職務權(quán)力的行使為對價從對方獲益的受賄行為所產(chǎn)生的一種潛在的結(jié)果”。混合違法要件說認為，“為他人謀取利益”在默契受賄和一部分收受禮金的場合，“為他人謀取利益”表現(xiàn)為默示的具體或者概括性承諾，屬于主觀違法要素；在事后受賄的場合，“為他人謀取利益”則是純粹的客觀違法要素。取消說則認為，在司法解釋將非法收受禮金加入犯罪圈之后，“為他人謀取利益”已經(jīng)沒有存在的必要。

對上述學說對立的評價，其一，取消說并不可取，取消為他人謀取利益的要件將會導致收受財物的行為沒有行為類型上的限制，利用職權(quán)收受財物的行為可能成立敲詐勒索罪或詐騙罪，與規(guī)范保護目的不相適應。其二.客觀說（或者新客觀說）已經(jīng)不能適應現(xiàn)階段對受賄罪的懲處范圍，“解釋”第十三條規(guī)定的“明知他人有具體請托事項的”以及“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的”已經(jīng)明顯超出了承諾的范圍，而承諾說可謂是客觀說可以承認的極限。其三，客觀處罰條件說認為只要行為人對為他人謀取利益有認識可能性即可，這種觀點雖然放寬了行為人主觀上的認識，但是依然必須以結(jié)果的滿足為犯罪成立的要件，如果僅僅承認結(jié)果可能性就成立犯罪，那么就脫離了客觀處罰條件的范疇。其四，混合違法要素說實際上是一種折中的觀點，本質(zhì)上是為了適用現(xiàn)在的受賄罪犯罪圈的擴大而做的妥協(xié)，這種做法的弊病在于否定了構(gòu)成要件對行為演繹的大前提屬性。其五，主觀說認為“為他人謀取利益”是主觀違法性的內(nèi)容，具有限縮受賄罪行為類型的作用，因此，只能以目的犯的理論進行說明。目的犯的理論在對“明知他人有具體請托事項”等司法解釋面前，只能以司法推定來予以說明，司法推定是否符合罪刑法定的要求值得商榷。

（二）抽象危險結(jié)果要件的提出

本文擬采取危險結(jié)果的觀點，認為“為他人謀取利益”實際上應當是“有為他人謀取利益的危險”，且這種危險是抽象危險，但是這種解釋實際上已經(jīng)脫離了文本可能的范圍，因此，本文建議立法對該條予以修改。

修改說的理由在于：其一，實際上各種學說都已經(jīng)無法適應現(xiàn)階段對受賄罪犯罪圈予以擴大的刑事政策，行為類型已經(jīng)遠遠超出該條本來可能承受的范圍。其二，受賄罪本質(zhì)上就是抽象危險犯，將“為他人謀取利益”改為“有為他人謀取利益的危險”既符合受賄罪的本質(zhì)，也有利于在抽象危險犯的框架下劃分值得入罪的各種行為類型。其三，抽象危險結(jié)果的主張依然可以起到限制犯罪范圍，揭示犯罪本質(zhì)的作用，例如在虛假承諾收受財物的場合，行為并不可能具有為他人謀取利益的危險，所以不宜以受賄罪論處。其四，在事后受賄的場合，具體危險說不能說明該罪的可罰性，但是抽象危險說卻可以否定該危險的反證性，論證該行為的可罰性。

四、結(jié)語

受賄罪的法益應當具有法益特征，且在方法論上為規(guī)范解釋提供合規(guī)范目的的指導，因而采取職務的公正性較為合適。受賄罪的法益難以確定實害和具體危險的結(jié)果，且具有重大性、多發(fā)性，以抽象危險犯看待受賄罪具有合理性。實踐對受賄罪的打擊需要以及司法解釋不斷“擴大”化解釋已經(jīng)使得“為他人謀取利益”不能承受，因此有必要進行修改，修改應當符合抽象危險犯的構(gòu)造，既要在法益沒有實際危險的情況下實現(xiàn)提前處罰，也要具有限制構(gòu)成要件的目的，因此采取抽象危險結(jié)果的方式將其改為“有為他人謀取利益的危險”較為合適。

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