沈波

銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營管理活動中會遇到各種各樣的風(fēng)險，其中法律風(fēng)險是一個重要的風(fēng)險因素。文章從法律風(fēng)險的概念和特征出發(fā)，分析銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)面臨的主要法律風(fēng)險種類和來源，進(jìn)而提出加強(qiáng)法律風(fēng)險管理的對策及建議。

銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在我國金融體系中占據(jù)著舉足輕重的地位，良好的風(fēng)險管控對于保持金融穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分重要。隨著國家“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，銀行“走出去”業(yè)務(wù)逐漸增多，加上金融創(chuàng)新不斷發(fā)展、集團(tuán)化趨勢加劇和我國法律體系不斷完善等因素，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)面臨的法律風(fēng)險越來越多，控制和管理難度也是越來越大。因此，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須將法律風(fēng)險作為一個重要的風(fēng)險因子進(jìn)行管控。

一、法律風(fēng)險的概念和特征

（一）監(jiān)管機(jī)構(gòu)對法律風(fēng)險的定義

1997年巴塞爾銀行監(jiān)管委員會發(fā)布了《有效銀行監(jiān)管的核心原則》并第一次提出了法律風(fēng)險的概念，認(rèn)為法律風(fēng)險包括法律人員的失誤和外部法律環(huán)境的變化帶給銀行的風(fēng)險。但在2006年修訂時又取消了對法律風(fēng)險的獨立表述，而是在《新資本協(xié)議》中將法律風(fēng)險歸屬于操作風(fēng)險的一部分，納入資本監(jiān)管的范圍；我國銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)銀監(jiān)會在2007年發(fā)布的《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》中引進(jìn)了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會關(guān)于法律風(fēng)險的規(guī)定，認(rèn)為操作風(fēng)險包括法律風(fēng)險，并以列舉的方式定義了法律風(fēng)險。

（二）法律風(fēng)險概念的重新定義

《新資本協(xié)議》和《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》均將法律風(fēng)險納入操作風(fēng)險范疇，并不能反映法律風(fēng)險的全貌，其僅考慮了可能直接形成損失的法律風(fēng)險，而沒有涵蓋從其他風(fēng)險轉(zhuǎn)化出來而可能間接形成損失的法律風(fēng)險，不能體現(xiàn)“全面風(fēng)險管理”的理念。以光大“烏龍指”事件為例，就是在發(fā)生操作風(fēng)險事件的同時形成了法律風(fēng)險。

對于“什么是法律風(fēng)險”，筆者認(rèn)為可以借鑒國際律師聯(lián)合會（IBA）法律風(fēng)險工作組的觀點，即法律風(fēng)險有操作性法律風(fēng)險和環(huán)境法律風(fēng)險兩種類型。據(jù)此可以將法律風(fēng)險定義為“因銀行經(jīng)營活動不規(guī)范、不符合法律規(guī)定或因外部法律事件所導(dǎo)致的，與其所期望達(dá)到的法律目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性”。

（三）法律風(fēng)險的特征

作為一種特殊的風(fēng)險形式，法律風(fēng)險存在以下特征：

1.涉及范圍廣。法律風(fēng)險廣泛分布在銀行經(jīng)營管理活動的各個方面和各個環(huán)節(jié)。

2.具有隱蔽性。銀行在辦理具體業(yè)務(wù)或管理過程中如果涉及違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定.很大一部分法律風(fēng)險可能并不在當(dāng)時發(fā)生，而是在事后對方當(dāng)事入主張權(quán)利時才發(fā)生。

3.不確定性強(qiáng)。違約或違反法律規(guī)定后如果能及時采取措施加以整改和補救，法律隱患就可能不會最終演變?yōu)榉娠L(fēng)險。以貸款擔(dān)保手續(xù)不完善為例，如果借款人最終按時歸還本息，則法律隱患就歸于消滅，不會成為法律風(fēng)險。

4.具有關(guān)聯(lián)性。法律風(fēng)險與聲譽風(fēng)險和信用風(fēng)險緊密相連。一旦發(fā)生法律風(fēng)險，會導(dǎo)致社會廣泛關(guān)注，可能致使銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)聲譽、財產(chǎn)、信用受到較大損失。

二、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)面臨的法律風(fēng)險具體分析

基于前述關(guān)于法律風(fēng)險的定義，法律風(fēng)險主要來源于銀行內(nèi)部違法違規(guī)行為和外部的法律事件。

（一）內(nèi)部法律風(fēng)險

內(nèi)部法律風(fēng)險是指因銀行自身的操作風(fēng)險控制體系不充分或者不完蕾，未能對法律問題作出反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險。這類法律風(fēng)險最為普遍，也是管理的重點。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.違法風(fēng)險。這種法律風(fēng)險是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)面臨的最嚴(yán)重的法律風(fēng)險，通常都必須通過主動的修正、彌補才能避免實際危害的發(fā)生。如違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定擅自發(fā)布所謂的創(chuàng)新產(chǎn)品、發(fā)放貸款等行為，將可能承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任等法律不利后果。

2.違約風(fēng)險。主要是指在合同訂立和履行過程中遭受利益損害或損失的可能性。如合同內(nèi)容約定違反法律法規(guī)而導(dǎo)致借款合同無效或無法執(zhí)行等。

3.操作性法律風(fēng)險。指因銀行自身的操作風(fēng)險控制體系不充分或者不完善而產(chǎn)生的風(fēng)險。如《商業(yè)銀行法》要求銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定本單位的操作規(guī)程和管理制度，如員工不嚴(yán)格執(zhí)行，辦理貸款業(yè)務(wù)時未進(jìn)行嚴(yán)格審查，在沒有辦理抵質(zhì)押登記手續(xù)情況下發(fā)放貸款等均可能產(chǎn)生風(fēng)險。

4.其他銀行管理法律風(fēng)險。指因其他銀行自身所從事的管理行為，如人力資源管理、基建項目管理等也可能會使銀行面臨法律風(fēng)險。如未按規(guī)定要求進(jìn)行基建項目招投標(biāo)等都會給銀行帶來法律風(fēng)險。

（二）外部法律風(fēng)險

外部法律風(fēng)險一般稱之為環(huán)境法律風(fēng)險，是指銀行自身以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險，與內(nèi)部法律風(fēng)險有著不同的風(fēng)險來源和風(fēng)險事件類型，屬于不可控風(fēng)險。雖然無法采取有效措施阻止特定風(fēng)險事件的發(fā)生，但仍然可以通過采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險緩釋措施減小不利影響。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.法律體系不健全。主要表現(xiàn)為三個方面，一是體現(xiàn)在現(xiàn)有法律法規(guī)不夠完善，不能夠完全覆蓋銀行業(yè)務(wù)涉及領(lǐng)域。特別是對于創(chuàng)新業(yè)務(wù)，法律法規(guī)的出臺明顯滯后于業(yè)務(wù)的發(fā)展。二是法律規(guī)定之間存在著相互沖突和不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，容易使得銀行在判斷自身行為的合法性時無所適從進(jìn)而引發(fā)法律風(fēng)險。三是法律自身的變化（如制定、修改或廢止）對銀行行為的選擇和評價也會產(chǎn)生影響，并引發(fā)法律風(fēng)險。

2.其他外部因素。除法律體系不健全外，銀行還會受其他各種各樣的外部事件影響從而使銀行承擔(dān)一定的法律風(fēng)險。如第三方騙取貸款，發(fā)生地震等不可抗力事件及有關(guān)部門采取不當(dāng)行政干預(yù)手段阻礙金融債權(quán)勝訴案件的執(zhí)行等等。

三、對策及建議

（一）加強(qiáng)法律風(fēng)險管理文化建設(shè)

對于銀行所面臨的風(fēng)險，當(dāng)前我們更多提及的是信用風(fēng)險、市場風(fēng)險和操作風(fēng)險，對法律風(fēng)險提及甚少，顯示出大家對法律風(fēng)險的認(rèn)識和重視程度還不夠。因此，加強(qiáng)法律風(fēng)險管理文化的建設(shè)已迫在眉睫。法律風(fēng)險管理文化，是一種融合了法律文化、現(xiàn)代商業(yè)銀行經(jīng)營思想、風(fēng)險管理理念、風(fēng)險管理行為、風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險管理環(huán)境的文化影響力，它決定了銀行經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險管理觀念和行為模式，在銀行經(jīng)營管理中占據(jù)十分重要的地位。而文化的形成需要長時期的培育，因此對全體員工，尤其是法律風(fēng)險管理崗位上的人員要進(jìn)行持續(xù)的法律風(fēng)險管理的文化熏陶，逐步在銀行內(nèi)形成法律風(fēng)險管理的文化和理念，來指導(dǎo)實際行動。

（二）加強(qiáng)法律風(fēng)險管理部門建設(shè)

“法律人具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性……對法律的這種認(rèn)識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中得以獲得的技術(shù)”。法律具有較強(qiáng)的專業(yè)性，因此在銀行內(nèi)部不僅應(yīng)設(shè)立專門的法律風(fēng)險管理部門，還應(yīng)保持相對的獨立性，不應(yīng)與其他風(fēng)險管理部門混同。同時應(yīng)該加大資金和人員的投入，增加控制法律風(fēng)險的預(yù)算與成本，以有效地消除風(fēng)險隱患，減少違規(guī)違法事件的發(fā)生。另外還應(yīng)重視專業(yè)人才隊伍的建設(shè)，加大人力資源投入。

（三）建立科學(xué)的法律風(fēng)險管理機(jī)制

“識別法律風(fēng)險與在雷區(qū)里探雷非常相似。任何未被識別的法律風(fēng)險都有可能造成企業(yè)的重大損失，而沒有一定的科學(xué)方法則又無法系統(tǒng)、全面地識別企業(yè)面臨的法律風(fēng)險”。由于涉及范圍廣泛，管控法律風(fēng)險必須依賴一定的識別方法和技術(shù)。在目前我國銀行業(yè)法律風(fēng)險管理體系尚不完善的情況下，可借鑒國際先進(jìn)銀行積累的經(jīng)驗，并結(jié)合自身實際情況，探索創(chuàng)新法律風(fēng)險管理的方法和技術(shù)，完善識別、評估、監(jiān)測以及控制和緩釋法律風(fēng)險的機(jī)制。識別法律風(fēng)險后，采取措施對法律風(fēng)險進(jìn)行控制和緩釋。對自身可控制的內(nèi)部法律風(fēng)險，可通過加強(qiáng)法律風(fēng)險培訓(xùn)、改進(jìn)業(yè)務(wù)品種設(shè)計、完善業(yè)務(wù)流程等方式進(jìn)行緩釋；對無法控制的外部法律風(fēng)險，法律風(fēng)險管理部門應(yīng)及時報告決策層，并提出相應(yīng)的對策建議。

（四）加強(qiáng)前沿法律問題研究

隨著近年來銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)對金融產(chǎn)品和金融工具創(chuàng)新力度的進(jìn)一步加大和綜合化、集團(tuán)化經(jīng)營趨勢的進(jìn)一步發(fā)展，銀行一方面應(yīng)加強(qiáng)對新型金融技術(shù)與金融工具相關(guān)法律規(guī)則的研究，嚴(yán)格金融創(chuàng)新合法性和其他法律風(fēng)險的法律審查和管理，防范業(yè)務(wù)創(chuàng)新發(fā)展可能面臨的法律風(fēng)險。另一方面也應(yīng)加強(qiáng)研究證券、信托等其他非銀行金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的有關(guān)法律規(guī)范，防范綜合化、集團(tuán)化經(jīng)營過程中可能面臨的法律風(fēng)險。同時針對“走出去”業(yè)務(wù)，由于其所面臨的法律風(fēng)險更具全球性和復(fù)雜性，銀行應(yīng)加強(qiáng)對國際金融法律制度和交易慣例的研究和掌握，積極規(guī)避國際化經(jīng)營發(fā)展中涉及不同法域的風(fēng)險問題，防范和化解相關(guān)的法律風(fēng)險。