沈曼

隨著我國“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，工程用地問題仍然是項目談判和實施的重中之重。承包商在海外項目的工程用地問題上面臨的法律風險及如何進行有效而適當的防范成為值得研究的課題。本文通過對工程用地相關法律風險的分擔原則及法律風險防范措施進行全面而系統(tǒng)的論述，提出了防范建議，總結了方法經驗，以期為相同或相似課題提供參考和借鑒。

隨著近年來我國“一帶一路”戰(zhàn)略的推進，工程用地問題在海外項目的談判和實旋中受到愈來愈多的關注。工程用地是工程項目的起點和基礎，工程用地相關法律風險的分擔原則以及承包商在工程用地的范圍、獲取時間、使用許可、障礙物的移除和人員的重新安置等問題的應對過程中如何防范相關法律風險成為具有實踐意義的關鍵問題。本文從承包商的立場出發(fā)，參考FIDIC合同條件中的風險分擔原理，通過合同約定、實踐做法等不同方面的論證，結合筆者的工作實例與案例，對海外項目中工程用地相關法律風險防范論述如下：

一、工程用地相關法律風險的分擔原則

（一）總體原則

在海外項目參與各方中合理分攤風險的一項基本原則是：風險分擔應能夠激勵合同雙方努力使己方收益最大化的同時也能有利于完成項目總體目標；由此派生一項具體原則：哪一方最有能力以低成本控制該風險，風險應由該方承擔。根據上述原理，工程用地屬于項目所在國家/地區(qū)（“東道國”：的土地，在土地的征收、拆遷、保管等過程中往往需要公其關系、公權力甚至國家機器的介入，通常情況下，業(yè)主本身即為東道國政府或與東道國政府關系緊密，因而更適合承擔上述相關法律風險；此外，亦有部分法律風險的應對有賴于一定的施工能力，因而更適合由承包商承擔。

（二）業(yè)主負責提供永久工程用地

作為最具有權威性的咨詢工程師組織，FIDIC出版的合同范本得到了世界范圍內廣泛的承認和認可。FIDIC合同條件多個版本中均約定由業(yè)主負責向承包商提供進入和占有現場（永久工程用地）各部分的權利。

從海外項目的實操來看，現場的征地（Land Requisition）是業(yè)主的一項基本義務。在土地征用后，業(yè)主按合同約定，將現場用地提供給承包商占用（Possession ofSite），同時賦予承包商進入現場的通行權（Right of Access）。

（三）小結

綜上所述，工程用地相關法律風險的分擔原則為：業(yè)主負責完成征地并向承包商提供進入和占有現場（永久工程用地）的權利；在此基礎上，關于工程用地其他相關法律風險，針對每種風險不同的特點，應由業(yè)主和承包商中相較于對方處在更好的立場上承擔該風險的一方承擔。

二、工程用地相關法律風險防范

按照上述，承包商可以獲得由業(yè)主提供的永久工程用地，但在處理工程用地的范圍、獲取時間、使用許可、障礙物的移除和人員的重新安置等問題時仍會面臨諸多法律風險。針對此，在遵循上述風險分擔原則的基礎上，進行具體論述如下：

（一）工程用地的范圍

實際上，承包商實施工程項目不僅需要永久工程用地，辦公和生活營地、設備和材料的存放地、各種料場、廢料場等（合稱為“臨時工程用地”）由于為施工提供保障而同樣至關重要。實踐中，因疏忽而未將工程用地的范圍納入談判范疇或工程承包合同（“主合同”）中對業(yè)主提供工程用地的范圍界定不清的情況并不少見，承包商不得不自行獲取部分工程用地或由此引發(fā)爭議。針對此，提出法律風險防范建議如下：

1、落實合同約定。雖然臨時工程用地和永久工程用地的用途存在差異，但因二者都屬于東道國的土地而在“更適合由業(yè)主承擔風險獲取”方面并無差別，由業(yè)主負責提供臨時工程用地符合風險分擔的原則。相應地，建議在主合同的合同條款中約定由業(yè)主負責向承包商提供臨時工程用地，并承擔由此產生的費用。以某國某高速公路項目為例，雙方在主合同的合同條款中以列舉和兜底的方式將承包商所需的各類用途的土地一并納入了業(yè)主負責提供的工程用地范圍。

此外，鑒于主合同的合同條款通常僅以闡述用途的方式約定工程用地的范圍，難免發(fā)生合同雙方對全部或部分工程用地的地理界限或其他指標存在分歧的情況。針對此，可考慮通過技術文件（如：圖紙等）明確工程用地的地理界限和其他指標，作為相關合同條款的補充，并將該等技術文件列為主合同的合同組成文件之一。

2、完善交底工作。實踐中，承包商在工程用地范圍的談判中通常僅納入己方的設計人員，而工程項目的施工卻由施工人員完成，承包商人員安排脫節(jié)或缺乏必要的交接往往導致由設計人員與業(yè)主談判確定的工程用地范圍無法滿足項目施工的需要。針對此，建議承包商安排己方施工人員盡早參與工程用地范圍的談判，確保工程用地的范圍、地理界限及其他指標充分而準確地滿足項目實施的要求。

（二）獲取工程用地的時問

大多數情況下，業(yè)主需要通過征收獲得工程用地的所有權或使用權，進而才能向承包商提供。一方面，征收的不確定性可能導致業(yè)主無法及時向承包商提供工程用地，承包商面臨工期延誤的風險；另一方面，征收往往會引發(fā)各種類型的潛在爭議，雖然業(yè)主是征收關系的當事方，但鑒于被征收的土地是用于實施工程項目，潛在爭議的矛頭在指向業(yè)主的同時還可能牽連承包商，承包商面臨施工受到干擾、聲譽受損等多重風險。針對此，提出法律風險防范建議如下：

施工進度是項目實施的核心要求之一，FIDIC合同條件多個版本中的相關約定均體現了業(yè)主向承包商移交工程用地的時間不應影響工程總體進度；無論施工合同是否以明示條款方式規(guī)定了業(yè)主提供進入和占有權的條款，施工合同都存在一項默示條款，即業(yè)主應在合理的時間內向承包商提供現場占有權，以便承包商履行合同的權利和義務，按期完成工程項目，因而，業(yè)主應按合理的、不影響施工進度的時間向承包商移交工程用地。與此同時，業(yè)主在移交之前都需要對工程用地承擔妥善保管的責任，也就會更加積極地處理和應對潛在爭議，過早地移交工程用地將導致業(yè)主過早地解除保管責任，因而，在可行的限度內，業(yè)主占有工程用地的時間越長，承包商受潛在爭議的負面影響就越小。綜上，建議在主合同中約定業(yè)主應在項目開工之前向承包商提供部分工程用地以確保承包商在工期起算時即可順利開始施工，并將此條件作為項目開工的前提條件之一；此后，業(yè)主應按照施工進度計劃向承包商提供工程用地。該方案在滿足工程進度要求的同時最大限度地減少了承包商受潛在爭議的負面影響，使承包商得以在上述兩種法律風險的防范中達到平衡。

（三）使用許可

業(yè)主完成向承包商移交工程用地并不意味著承包商一定可以合法使用，工程用地往往還存在法律層面的欠缺——東道國法律通常規(guī)定使用某些臨時工程用地應獲得許可（例如：針對各種料場的開采許可）。然而，在某些國家，該等使用許可的管理混亂，制度空白、管轄沖突、辦理效率低下等問題凸顯，承包商面臨無法及時獲得許可或獲得的許可存在權力/權利沖突等風險。針對此，提出法律風險防范建議如下：

FIDIC合同條件多個版本中均約定承包商負責獲得該等使用許可，業(yè)主承擔相應的協(xié)助義務，即取得任何許可的責任在承包商一方，業(yè)主僅提供“合理協(xié)助”，據此，由承包商承擔獲得使用許可的責任符合慣例做法。然而，承包商對該責任的承擔應盡可能避免受到其無法控制的因素（如：東道國在該領域的管理缺陷等）影響，相應地，建議盡早做好關于該等使用許可的法律盡職調查，充分了解和掌握為使用工程用地需要獲得哪些許可以及相應的申請程序和手續(xù)；同時，雖然業(yè)主不承擔主要義務，但其有能力在使用許可的獲得方面幫助承包商爭取更多便利，建議在主合同中約定業(yè)主承擔協(xié)助義務，一旦在使用許可的辦理過程中遇到阻礙或與第三方發(fā)生爭議，可據此尋求業(yè)主協(xié)助。

（四）障礙物的移除和人員的重新安置

業(yè)主完成工程用地的征收并不意味著承包商一定可以直接使用，工程用地往往還存在事實層面的瑕疵——障礙物及/或人員。實踐中，主合同中對障礙物移除和人員重新安置的責任承擔未予約定或約定不清的情況屢見不鮮，導致承包商無法立即將工程用地用于施工，而自行移除障礙物及/或重新安置人員將使承包商面臨增加費用、延誤工期及其他風險。針對此，提出法律風險防范建議如下：

1、業(yè)主承擔“一攬子”責任。障礙物的移除難免需要東道國主管機關的協(xié)調配合（如：移除公其管線），人員的重新安置更是牽涉人權和民生，業(yè)主相較于承包商更適合承擔這一風險。建議盡量爭取在主合同中約定業(yè)主對工程用地的征收、移交及障礙物的移除和人員的重新安置承擔“一攬子”責任，并承擔由此產生的費用。以某國某高速公路項目為例，雙方在主合同中約定：業(yè)主應完成征地，拆除、移除、遷移所有既有障礙物和公共管線（包括地下管道和電纜等），并應負責征地界限內所有居民的重新安置。

2、承包商承擔移除障礙物的責任。業(yè)主承擔“一攬子”責任固然對承包商有利，然而，障礙物的移除需要一定的施工能力方可完成，即便業(yè)主承擔該風險，通常也需要尋求第三方實施，而承包商本身即具備施工能力。因而，當在談判中無法實現業(yè)主承擔“一攬子”責任或由承包商完成效率更高時（尤其在項目工期壓力較大的情況下），在障礙物的移除和人員的重新安置這一風險的承擔上，由承包商承擔其中移除障礙物的責任亦符合風險分擔的基本原則。

盡管上述，承包商并非無限制地承擔移除障礙物的風險，其承擔該風險的程度應與其對該風險的掌控能力相匹配，即限定在其通過合理依賴業(yè)主提供的信息和現場考察而可以合理預見的范圍內。據此，建議在主合同中設置“不可預見的物質條件”機制，當承包商面臨的風險超出其掌控能力——實際施工過程中在工程用地（地上或地下）遇到了其在提交投標書日期（或其他基準日期）憑其經驗不能合理預見的障礙物，則承包商有權依據該機制向業(yè)主索賠，獲得費用的補償及/或工期的延長。值得注意的是，即便主合同中通常會約定“不可預見”的含義，但由于缺乏具體的判斷標準，發(fā)生索賠時，問題的焦點仍會落在遇到的障礙物是否為“不可預見”這一問題上。針對此，可考慮通過反向約定可預見的物質條件幫助確定“不可預見”的標準，將能夠通過某種證據證明承包商可預見的物質條件排除在外。以某國某項目為例，合同雙方在主合同中約定：合同或者工程師已經提示的物質條件，無論承包商是否有經驗，在施工中遇到此類問題無權索賠。筆者認為，“不可預見”的范疇可根據合同雙方的談判地位和實際情況具體討論，但無論尺度如何，該方案都使雙方對此問題有了相對確定的預期，有效避免或減少了由此引發(fā)的爭議。

三、結語

工程用地問題涉及諸多法律風險，這一復雜局面在海外項目中尤為凸顯。雖然風險分擔的基本原則為工程用地問題的相關各方提供了指引，但始終不存在“放之四海而皆準”的風險防范措施。承包商在與業(yè)主相互博弈的同時，更需以合作其贏為立足點，在遵循原則的前提下，針對具體風險逐一研究并尋找最適合的承擔主體和承擔方式。在“一帶一路”戰(zhàn)略推進過程中，工程用地問題仍會是海外項目的焦點，積極應對合同談判并完善合同條款、全局考慮以平衡不同類型的風險、準確把握風險承擔的界限將為包括工程用地在內的一系列問題的法律風險防范提供借鑒。