孫犀銘

一、問題的提出

我國實證法上并不存在監(jiān)護宣告制度，《民法總則》第28條采取與《民法通則》第17條第1款一致的做法，將行為能力欠缺宣告制度作為成年法定監(jiān)護開啟的前置程序。乍看之下，成年監(jiān)護制度旨在解決成年人意思能力不足的問題，則先就成年人該能力狀態(tài)進行判斷，似乎既是符合邏輯的，又是正當(dāng)?shù)?。但細究之下，將被監(jiān)護人的“資質(zhì)審核”交由行為能力制度完成須暗合另一前提，即現(xiàn)有實證法規(guī)范能夠為意思能力的狀態(tài)提供準確的評判規(guī)則。我國《民法總則》第21條第1款、第22條及第143、144條延續(xù)了《民法通則》對意思能力的定型化處理方式，省卻了對意思能力狀態(tài)與程度的考察。被監(jiān)護人資格的獲取以意思自治資格之剝奪為對價，后者無疑含有一種必要性評價，且此必要性之具備尤以意思能力評價規(guī)則的正當(dāng)性為基礎(chǔ)。另外，鑒于法定監(jiān)護開始后個人權(quán)利行使將由自主切換至他主模式，欠缺行為能力人在意思自治領(lǐng)域內(nèi)的自主性特點要求依實證法上的意思能力判斷規(guī)則，不僅在外部法律交往中具備風(fēng)險規(guī)避之功能，亦須在內(nèi)部對實施此種保護的妥當(dāng)性加以證成，且該妥當(dāng)性的證成以前述必要性之實現(xiàn)為足。由此，成年法定監(jiān)護的價值實現(xiàn)呈“意思能力判斷規(guī)則的正當(dāng)性—意思自治剝奪的必要性—法定監(jiān)護的妥當(dāng)性”之鏈型結(jié)構(gòu)。

當(dāng)前民法典編纂已進入關(guān)鍵階段，學(xué)界各種爭鳴、動議方興未艾。就行為能力制度的審視與批判，主要有修正與廢除二說?！靶拚f”從行為能力的主體范圍及類型重構(gòu)視角出發(fā)，建議取消無行為能力類型，僅保留限制行為能力類型，并擴大制度適用主體；*張強：《民事行為能力制度的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2005年第5期；李霞：《論我國成年人民事行為能力欠缺法律制度重構(gòu)》，載《政治與法律》2005年第9期；楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護制度之完善》，載《法學(xué)家》2016年第1期?！皬U除說”基于制度價值*李國強：《我國成年監(jiān)護制度運行中的問題及其立法修改趨向》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期；焦少林：《欠缺行為能力成年人保護制度的觀念更新與重構(gòu)》，載《政法論壇》2005年第5期；孫建江：《成年人行為能力欠缺制度研究——兼論我國民事制度之完善》，載《法學(xué)》2003年第2期；申政武：《中國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度的缺陷及其改革的總體構(gòu)想》，載《學(xué)習(xí)論壇》2013年第3期；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版。及規(guī)范功能角度，*滿洪杰：《關(guān)于〈民法總則(草案)〉成年監(jiān)護制度三個基本問題》，載《法學(xué)論壇》2017年第1期。主張廢除現(xiàn)有制度。但不論“修正說”抑或“廢除說”，在對意思能力定型化進行考察與檢討時，均未注意到我國實證法上行為能力制度與成年法定監(jiān)護制度在價值評價上存在的牽連性。以意思能力定型化為內(nèi)核的行為能力制度，須在具備個人利益保護及法定監(jiān)護正當(dāng)性證成的價值性功能之外，肩負起維護交易安全之穩(wěn)定性功能。未來民法典親屬編中成年法定監(jiān)護欲實現(xiàn)其價值追求，亦無法回避該問題。意思能力定型化之規(guī)則安排能否實現(xiàn)前述價值性和穩(wěn)定性功能，應(yīng)就實證與理論兩個層面進行考察。

二、意思能力定型化之價值性功能考察

(一)研究方法

本文通過對相關(guān)案例進行收集和分析，力求揭示近年來我國欠缺行為能力宣告制度的現(xiàn)實執(zhí)行情況，并就其效果予以評估。以北大法寶案例與裁判文書庫為取樣對象，在高級檢索項下，選定案由為“認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件”，*本文前期準備工作中，筆者嘗以行為能力為關(guān)鍵詞進行檢索，但全國案件僅檢索到13798件，其檢索數(shù)量遠少于以案由為檢索項所得到之28606例案件數(shù)。故筆者放棄以“關(guān)鍵詞+審理法院+審結(jié)時間”的檢索模式，轉(zhuǎn)以“案由+審理法院+審結(jié)時間”方式收集案例。筆者亦未以法條為關(guān)鍵詞進行檢索，蓋行為能力宣告之裁判依據(jù)過于混亂，法官宣判案件所適用的法條紛繁駁雜，單以個別法條進行檢索，反而會掩蓋其中之亂象。依據(jù)《民通意見》第8條，認定公民無行為能力、限制行為能力案件的訴訟程序?qū)佟睹袷略V訟法》中之特別程序，故以案由檢索能得到最全備之結(jié)果。審理法院為“上海市浦東新區(qū)法院”，*按前述檢索模式，全國共計28606例判決，上海市共計2920例判決，筆者無研究團隊或助理，若采全樣本研究，單憑個人獨立統(tǒng)計，確有難度。無奈僅選取上海市浦東新區(qū)法院進行檢索，共計檢索到727例判決，約占上海市該類案件審結(jié)總數(shù)量的25%，為上海市各級法院之最，仍具有一定之代表性與研究價值。檢索自2011年1月1日起至2016年12月31日之欠缺行為能力宣告案例，研究區(qū)間為六年。按此方式檢索，共計檢索到727例判決。應(yīng)當(dāng)指出，該研究方法雖適合制度的實效研究，但仍有以下三處局限：第一，本文研究對象為法院爭訟的案例，鑒于我國厭訴之傳統(tǒng)，現(xiàn)實中仍有許多欠缺行為能力者并未通過訴訟方式予以宣告；第二，北大法寶法律數(shù)據(jù)庫信息仍不健全，更新速度較為滯后，案件歸類上有時存在甄別錯誤的問題；第三，該類型判決書的內(nèi)容通常呈公式化特點，很少甚至完全沒有闡述法官對行為能力欠缺的判斷標準，有時還會遺漏某些重要的案件信息。此外，鑒于行為能力認定案件數(shù)量龐大，無法做全樣本研究之嘗試，僅得以抽樣研究，以上海市浦東新區(qū)法院一地近六年來之案例為樣本進行研究，同時與國外相關(guān)數(shù)據(jù)及案例進行比較。抽樣研究雖會一定程度削弱文章的說服力，但仍不失參考之價值。

就檢索所得之727份案例，本文將其應(yīng)用于“總體數(shù)據(jù)”部分，以概觀整體的趨勢。*因本部分數(shù)據(jù)僅需對大類項進行區(qū)分，無關(guān)涉案件審判中具體信息之完整性及代表性，故仍舊對其進行無篩選使用而僅需從中得出各類別項下審結(jié)案件情形即可。此后，分三步驟對其做進一步篩選：(1)將該727件案例按時間分布進行劃分；(2)就每一年度案件進行甄別，將缺少重要案件信息，如被申請人基本情況、案件事實及法律推理等信息之案件剔除；(3)再將步驟(2)所得案例以年份各抽取50份案例構(gòu)成本研究之樣本。如此，使本研究既能在宏觀上對整體制度進行觀察，亦可在微觀層面詳細探討制度實施之效果。

(二)總體數(shù)據(jù)

表1中，本文采樣之上海浦東新區(qū)人民法院2011年至2016年欠缺行為能力宣告案件總數(shù)為727例。其中，成功宣告723例，申請人撤回1例，駁回3例，宣告率約為99.6%。自比較法上觀察，韓國首爾家庭法院2013年至2015年共計處理欠缺行為能力宣告案件1750例，宣告1223例，宣告率約為69.9%；*《2016第二屆ASIA 殘疾人·老年人權(quán)利維護支援國際論壇》論文集，第140頁。臺灣地區(qū)家事法院2011年至2015年共計處理禁治產(chǎn)及輔助宣告案件24782例，共計許可18091例，許可率約為73%。*Judicial Yuan, Judicial Statistics Yearbook (2008—2013), JUDICIAL YUAN, http://www.judicial.gov.tw/juds/goa/yearly.htm (last visited Nov. 22, 2016).數(shù)據(jù)顯示，監(jiān)護宣告(在我國為行為能力欠缺宣告)訴訟申請中，申請人在我國勝訴的可能性更高。

表2

表3

表2及表3展示了申請宣告公民無行為能力、限制行為能力案件在時間軸上的基本分布。表2中申請宣告公民無行為能力案件數(shù)量與表1一致，呈繼長增高態(tài)勢。表3中申請宣告公民限制行為能力案件在數(shù)量上遠少于表2，僅占宣告行為能力欠缺案件總數(shù)之2.75%。對比域外國家和地區(qū)，韓國首爾家庭法院2013至2016年處理申請宣告限制行為能力案件數(shù)為356件，約占受理案件數(shù)1737件的20.5%；*同前引[7]。臺灣地區(qū)家事法院2011至2015年共計許可宣告輔助件數(shù)2959件，約占宣告案件總數(shù)15132件的19.6%。*同前引[8]。

上述差異，可能基于以下三方面原因：第一，相較于無行為能力狀態(tài)，限制行為能力的“非理性”程度較輕，且不易被察覺，即便身邊人有所察覺，亦基本無礙生活，故申請限制行為能力宣告者較少；第二，對限制行為能力的判斷往往須就具體民事行為做出，即便司法精神病學(xué)鑒定人員亦感左右為難，故對其進行判斷時往往采用“有或無”之二分法，*張欽廷等：《論精神障礙者民事行為能力評定分級》，載《中國司法鑒定》2008年1期，第32頁；王俊杰等：《精神障礙者民事行為能力兩分法的理論依據(jù)》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2002年第9卷第4期，第243—244頁。存在認定錯誤的可能；第三，對意思能力做定型化的處理使無行為能力的認定門檻有過低之虞，擴大了無行為能力的認定范圍，致使部分限制能力者被歸為無行為能力范疇。

(三)行為能力欠缺的主體類型

表4

表4顯示了欠缺行為能力宣告程序中的主體類型。其中，癡呆癥患者84例，精神障礙者81例，精神分裂癥者63例，精神發(fā)育遲滯者56例，其他主體類型16例，主要包括受腦外傷昏迷、手術(shù)后并發(fā)癥昏迷、強迫癥、抑郁癥等情形。而除癡呆癥患者及精神障礙者、精神分裂者可歸為《民通意見》第5條中之精神病人(癡呆癥人)外，其他類型主體均非精神病人或癡呆癥人。鑒于欠缺行為能力宣告制度與成年監(jiān)護制度在主體范圍上的一致性，表4數(shù)據(jù)亦支持有學(xué)者提出之實踐中“存在著對成年監(jiān)護制度適用對象范圍存有進一步擴張解釋的現(xiàn)象”。*同前引[2]，李國強文，第73頁。

(四)行為能力欠缺的判斷標準

表5

表5考察了審判實務(wù)中行為能力欠缺的判斷標準，*表5中數(shù)據(jù)總合實際已超出本研究取樣樣本的總數(shù)量，原因在于表5中各項判斷標準多數(shù)非獨立存在于各案例中，而是相互結(jié)合表征被申請人欠缺行為能力，故存在重復(fù)計算的情形。此外，表5中各判斷標準為筆者合并同類項后得出之歸納性標準?？傮w上分為客觀判斷標準、主觀判斷標準*此主客觀之分，系針對被申請人自身的主觀認知及客觀表現(xiàn)為參照所進行的區(qū)分。以及司法精神病學(xué)鑒定意見三類?？梢钥闯觯?/p>

(1)根據(jù)《民通意見》第5條及第7條，對于欠缺行為能力的考察，應(yīng)先判斷其是否患有精神疾病，再對其判斷能力和自我保護能力進行考察。審判實務(wù)中就行為能力欠缺作主觀與客觀上之判斷區(qū)分，符合《民通意見》第5條提供的判斷標準。但在直接以司法精神病學(xué)鑒定結(jié)果作為判斷依據(jù)的情形，已經(jīng)突破了《民通意見》第5條的判斷范式。

(2)基于通說認為行為能力乃能夠有效實施法律行為之能力這一判斷，*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第214頁。此外，施瓦布認為，行為能力是做出一個法律行為的能力。([德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第118—119頁。)此觀點亦為臺灣地區(qū)及我國學(xué)者肯認。如王澤鑒認為行為能力乃就法律行為能力而言(參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第248頁。)；梁慧星認為行為能力是實施法律行為的能力(參見梁慧星：《民法總論》，2001年版，第65頁。)；張俊浩認為，行為能力是獨立實施法律行為的能力(參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第108頁。)。盡管學(xué)者間就行為實施之獨立程度見解不同，但對行為能力為實施法律行為之能力這一基本前提均采肯定之態(tài)度?？梢哉J為，對做出表示意識或法效意思的能力考察亦包含在行為能力欠缺的判斷之中。表5中，除“不能做出完整的真實意思表示”、“意思表示不清”、“無法采取合法手段維護自身權(quán)益”、“不能保護自己的合法權(quán)益”、“無法正確認識自身處境并采取措施保護自身權(quán)益”、“不能辨認民事權(quán)利與義務(wù)”、“不能理解自己目前的法律處境及應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)”等7項尚可認為是對上述標準的描述外，其余各判斷標準均不特指這一內(nèi)容。如“社會功能受損”，便指對陌生復(fù)雜的知識以及新技能的理解能力存在顯著降低，且其處理相關(guān)事務(wù)之能力亦隨之降低。*Irish College of Psychiatrists，Proposed Model for the Delivery of a Mental Health Service to People with Intellectual Disability (Occasional Paper OP58 2004) at 10.而諸如“生活不能自理”、“無法有效交流”、“記憶力下降，個性變化舉止反?！薄ⅰ皢适袆幽芰Α?、“聽力障礙”、“情感淡漠”等判斷標準，毋寧是對自然意思能力甚或是生理機能的暫時性判斷。審判實務(wù)在此問題上的齟齬不清，應(yīng)歸咎于實證法上定型化的意思能力規(guī)則無法就意思能力的狀態(tài)與程度予以清晰考察之現(xiàn)實，此亦在客觀上造成對行為能力判斷標準的寬泛化理解，該理解應(yīng)是造成我國目前欠缺行為能力宣告案件的宣告率過高的原因之一。

以下壩櫻桃現(xiàn)代農(nóng)業(yè)高效示范園區(qū)建設(shè)為示范帶動，進一步配套完善烏當(dāng)櫻桃產(chǎn)區(qū)各果園的主干道、機耕道、生產(chǎn)便道以及水利設(shè)施等相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，不僅可提高生產(chǎn)資料和果品的運輸效率，增強對自然災(zāi)害的抵御能力，還可減少果品損耗和生產(chǎn)投入成本，提高果品的商品率和市場競爭力。同時，加大農(nóng)業(yè)保險宣傳力度，鼓勵櫻桃種植戶積極參保，進一步鞏固和擴大烏當(dāng)櫻桃種植保險試點成果，發(fā)揮農(nóng)業(yè)保險分散農(nóng)業(yè)風(fēng)險、保障農(nóng)民生產(chǎn)生活的作用，確保烏當(dāng)櫻桃產(chǎn)業(yè)持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展。

(3)樣本中徑直以司法精神病學(xué)鑒定結(jié)果作為行為能力欠缺判斷標準的案例共計51件。就司法精神病學(xué)鑒定在行為能力認定上的作用，英格蘭和威爾士法律委員早于1995年便在其《意思能力報告》(Report in Mental Capacity)指出，以司法精神病學(xué)鑒定認定行為能力的做法“嚴重違離行為能力制度推動和鼓勵個體以其行為能力進行自我決定的制度初衷”。*Law Commission of England and Wales，Mental Incapacity (No. 231 1995) at paragraph 3.3.此外，即便是精神病人及癡呆癥人，比較法上亦不將其機械地列為無行為能力人。愛爾蘭2001年《精神衛(wèi)生法案》中指出，精神疾病雖能影響人之思考、感覺、情感或理性等心智狀態(tài)，但也只有嚴重受損之精神功能才會在一定程度上要求其基于自益或他益之考慮接受護理或精神治療。*See Ireland Mental Health Act 2001. Section 3(2) .可見罹患精神疾病并不等同于無行為能力。而關(guān)于癡呆癥，Weiner教授指出，患有癡呆并不意味意思能力及事務(wù)處理能力的絕對喪失，疾病的發(fā)展僅導(dǎo)致其在某些領(lǐng)域的意思決定能力受損。*Weiner，Legal and Ethical Issues for Patients with Dementia and their Families，Geriatric Times Jan/Feb 2004 Vol V Issue 1.

(五)裁判依據(jù)

表6以裁判依據(jù)是否引用《民法通則》第13條(包括《民通意見》第5條)為標準將之分類。其中，未引用該條文的裁判依據(jù)為109例，占總案件比例約36%?！睹穹ㄍ▌t》第13條及《民通意見》第5條作為欠缺行為能力的實體法依據(jù)，被法官援引本為應(yīng)然。而法官對上述條款的回避態(tài)度，結(jié)合表5中情形，審判實踐中的具體事實，或多已超出現(xiàn)有判斷規(guī)范的考察范圍，制度的規(guī)范功能因此被削弱。而為規(guī)避這一窘境，法官選擇了適用其他替代性的規(guī)范。

表6

本部分實證研究表明，意思能力定型化的行為能力判斷規(guī)則無法對意思能力做全息式考察，難以對意思能力的狀態(tài)與程度做準確評價。加之實證法上監(jiān)護人監(jiān)督機制的缺位，行為能力欠缺宣告極易淪為申請人惡意攫取被申請人利益的手段，非但難以滿足制度自身之價值性功能要求，更可能因其甄別能力的退化造成道德上的潛在風(fēng)險。有鑒于斯，對意思能力的判斷規(guī)則作重新之檢討將有助于法定成年監(jiān)護價值追求的實現(xiàn)。

三、意思能力定型化之穩(wěn)定性功能考察

傳統(tǒng)觀念認為，在行為能力的考察中通過對意思能力作定型化處理，使其與行為能力做同一性司法創(chuàng)制，便能實現(xiàn)法律交往中信賴利益之保護，*尹田：《自然人的行為能力、意思能力、責(zé)任能力辨析》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第6期，第11頁。亦即行為能力的穩(wěn)定性功能。但成年法定監(jiān)護以確定法律行為主體的替換規(guī)則來維護法律交往的安定，對于何時進行替換的判斷，則交由行為能力欠缺規(guī)則完成。其中意思能力的有無和程度決定著法律交往中替換機制開始的時機把握，若判斷規(guī)則無法對之進行有效判斷，交易安全之保護也便無從談起。同時，既有行為能力規(guī)范能否肩負維護交易安全之穩(wěn)定性功能，亦非不證自明。

(一)意思能力與意思表示

理想形態(tài)的交易安全實現(xiàn)于法律交往中雙方信息透明之基礎(chǔ)上，但絕對杜絕信息偏在的交易場合鳳毛麟角。在交易對象行為能力不明朗又發(fā)生交易行為時，法律交往的穩(wěn)固形態(tài)便面臨松動。本文認為，在維護交易安全之語境下，成年法定監(jiān)護其本質(zhì)是為降低法律交往復(fù)雜性而確定之一系列行為主體的替換規(guī)則。明確交易主體的替換規(guī)則可以弱化主體屬性在法律交往中的消極影響，并通過對不確定性的修剪獲致高效簡捷之交易形態(tài)。例如，依據(jù)《民法總則》第145條及《合同法》第47條，限制行為能力人可作為交易主體的情形為“實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為”，此情形外的交易主體則替換為其法定代理人。當(dāng)交易主體發(fā)生替換后，一方面主體屬性對法律行為效力之干擾被排除；另一方面交易相對人的行為規(guī)則及預(yù)期亦可得明了，法律交往的安定性得以實現(xiàn)。在此意義上，行為能力欠缺制度旨在“為意思表示的生效設(shè)置一種法律障礙”*朱慶育：《民法總論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第228頁。的論述便在邏輯上顯得順暢了。

傳統(tǒng)觀念認為，行為能力為實施法律行為之能力，并進而指出所謂實施法律行為之能力乃以自己行為取得民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)之能力。在將法律行為與意思表示做同義概念理解時，*盡管理論上對法律行為與意思表示是否存有區(qū)隔仍保有討論的可能，但在考察行為人主觀意思狀態(tài)之前提下，可以將法律行為與意思表示做劃一性認識。參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004年第1期。這種表述明顯把對意思表示中行為意識及法效意思的考察嫁接到了對意思能力的考察之上。不獨此，司法精神病學(xué)鑒定領(lǐng)域內(nèi)對“民事行為能力是指自然人能夠以自己的行為，按照法律關(guān)系行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而具有法律關(guān)系上的發(fā)生、變更、終止的能力和資格”*張欽廷等：《精神障礙者民事行為能力標準化評定相關(guān)問題》，載《證據(jù)科學(xué)》2008年第1期，第31—34頁。與之類似的認識還有：邢學(xué)毅、馬長鎖：《81例民事行為能力司法精神醫(yī)學(xué)鑒定分析》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》2006年第16卷第5期，第278—279頁；蔡偉雄等：《精神病人民事行為能力評定相關(guān)問題的探討》，載《中國司法鑒定》2003年第2期，第38—39頁；馬長鎖等：《民事行為能力的司法精神病學(xué)鑒定》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》2000年第10卷第2期；王俊杰等《精神障礙者民事行為能力兩分法的理論依據(jù)》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2002年第9卷第4期，第243—244頁。的認識亦受之影響。不無疑問的是，這種嫁接之果是否真的可口？

將行為意識與法效意思的考察納入意思能力的評介體系，系建立在意思表示概念的復(fù)合式形態(tài)之前提上，即由行為意思、表示意識與法效意思組成的意思表示之主觀成立要件，而表示行為則構(gòu)成其外觀成立要件。各要件缺一不可且主客觀要件相互獨立。*朱慶育：《意思表示解釋：通過游戲而實現(xiàn)》，載《清華法學(xué)》2002年第1卷第1期，第136頁。對意思表示復(fù)合式概念的批判與反思，朱慶育教授已有精要論述，筆者僅借用其結(jié)論論證本文的觀點。晚近學(xué)說對此多有批判，無論法效意思抑或表示意識，均非不可或缺，在缺失法效意思或表示意識的場合，意思表示亦為有效，但表意人得基于撤銷權(quán)的行使而維護其權(quán)益。同時，作為客觀要件的“表示行為”與作為主觀要件的“行為意思”亦非涇渭分明，脫離內(nèi)部行為意思而獨立判斷外部表示行為是否存在的情形，勢無可能。*同前引[21]，第197—199頁。顯然的疑問是，若法效意思或表示意識的缺位并不影響具體意思表示的成立，一般意義上的意思表示考察又為何將之納入評價的譜系？同樣是在法律交往的語境下，行為人基于法效意思或行為意識欠缺所作出的意思表示，可依《民法總則》第147條撤銷之。但依同法第21條第1款、第22條則可能致其喪失完全民事行為能力人之資格。同行為在同法上發(fā)生如此南轅北轍的評價，正當(dāng)性又在何處。或許可以說，相對于個人利益，社會利益更需要嚴格的規(guī)則加以保護。但此種解說，毋寧可稱詭辯。不論何種社會利益，其實現(xiàn)均不能以否定個人的正當(dāng)主張為代價。*同前引[24]，第133頁。正如弗盧梅在論述相對無行為能力時所指出的那樣，*我國雖無相對無行為能力的概念，但根據(jù)弗盧梅的表述，相對無行為能力的主體是因年事已高而導(dǎo)致神志耗弱者，其雖然能夠自如應(yīng)付自己所習(xí)慣的日常生活中的簡單行為，但是對于那些他所不習(xí)慣的事務(wù)卻不能具備像“正常人”那樣做出判斷的意思能力(參見前引[15]，弗盧梅書，第219頁)。我國《民法總則》第21條第1款、第22條將《民法通則》第13條欠缺行為能力的主體范圍由精神病人(癡呆癥人)擴大至成年人，目的便在于通過將上述神志耗弱的老年人納入監(jiān)護體系中以應(yīng)對老齡化的社會現(xiàn)狀。因此，形式上實證法雖無相對無行為能力之概念，但實質(zhì)上已將之吸納進來。若法律能容忍《德國民法典》第105條第2款所導(dǎo)致的“法律不確定性”，卻以同樣理由拒絕承認相對無行為能力的做法“實難令人信服”。*同前引[15]，弗盧梅書，第221頁。又或許從來都不存在純粹的法律安定，法律規(guī)范只是在各種不確定性中尋求將之鏈接的繩索，通過拴綁各類可疑的不確定因素，勉強實現(xiàn)一種鏡花水月般的法律安定而已。

(二)意思能力定型化與交易安全

任何法律行為均以意思表示為核心，并按當(dāng)事人之意思表示賦予其相應(yīng)法律效果。*韓世遠：《民法的解釋論與立法論》，法律出版社2015年版，第313頁。作為法律行為之核心的意思表示，分為“需受領(lǐng)的意思表示”與“無需受領(lǐng)的意思表示”兩類。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第204頁?！睹穹倓t》第137條及138條亦實際采納此種區(qū)分，僅在遣詞上略有差異，謂“有相對人的意思表示”和“無相對人的意思表示”。在需受領(lǐng)的意思表示場合，常關(guān)涉交易相對人之信賴利益的保護，故爭議產(chǎn)生時需考慮意思表示指向的另一方如何理解，*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上)》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第59頁。對意思表示進行解釋時采客觀解釋，以意思表示受領(lǐng)人立場去認定“客觀表示價值”。*王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第220頁。無需受領(lǐng)的意思表示場合一般不涉及相對人保護之問題，故不必刻意追求交易安全之維護，在對意思表示存有爭議時，如訂立遺囑時，應(yīng)奉行主觀解釋，以其“主觀”意思為準。*同前引[29]，第316—317頁。在有相對人的意思表示場合，如締結(jié)合同等情形，需考慮法律交往的安定，并為相對人提供客觀便捷之判斷依據(jù)，此時行為能力制度可以滿足制度的穩(wěn)定性功能。但無相對人的意思表示場合并不涉及信賴保護之問題，在面對個人價值的保護時，需對當(dāng)事人具體的意思能力進行判斷，但意思能力定型化的判斷規(guī)則卻又無法滿足此情形下意思判斷之要求，進而無法滿足行為能力的穩(wěn)定性功能。

四、意思能力非定型化的破解之道

前文研究表明，以意思能力定型化為特點的行為能力欠缺制度已偏離成年法定監(jiān)護的價值軌道，非但難以肩負證成成年法定監(jiān)護正當(dāng)性之價值性功能要求，理論上亦難以兼顧交易安全的維護，更可能帶來潛在的道德風(fēng)險。行為能力欠缺制度關(guān)切公共利益甚深且鉅，任由其偏離軌轍，終將斫喪社會元氣。因此，在立法論層面，于未來民法典親屬編中以監(jiān)護宣告制度替代漸行漸遠的行為能力欠缺宣告制度，并輔以更加多樣的保護措施，自然是未來成年法定監(jiān)護改革的必經(jīng)之途。而如何在現(xiàn)有實證法體系下實現(xiàn)意思能力的非定型化，則是法教義學(xué)責(zé)無旁貸的責(zé)任。

(一)“不能辨認自己行為”之解釋與考察規(guī)則

1.“不能辨認自己行為”之限縮解釋

《民法總則》第21條第1款前半段規(guī)定不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人。對于“不能辨認自己行為”的理解，依文義解釋，既包括“暫時性的不能辨認自己行為”，亦包括“持續(xù)性的不能辨認自己行為”。根據(jù)《中華人民共和國民法總則釋義》，暫時性不能辨認自己行為者是指“因酗酒、濫用麻醉品或者精神要求，對自己的行為暫時沒有辨認識別能力的成年人”以及“焦慮癥、抑郁癥、強迫癥等常見的精神障礙患者”。*李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第64、66頁。此類主體，待其恢復(fù)意思能力后，松動的法律關(guān)系便回歸穩(wěn)定，恢復(fù)的意思能力亦不使其喪失自我保護之能力，無需法定監(jiān)護的強制介入。本文實證研究表明，*參見表4部分?；诂F(xiàn)有意思能力考察規(guī)則，暫時性不能辨認自己行為者在審判實踐中多被宣告為欠缺行為能力人。在現(xiàn)有實證法體系中，行為能力欠缺宣告作為成年法定監(jiān)護的準入機制，不僅承擔(dān)著行為能力的識別責(zé)任，亦肩負著證成監(jiān)護的正當(dāng)性之作用。鑒于我國實證法上法定監(jiān)護人對被監(jiān)護人意思的全面代替，對“不能辨認自己”做過于寬泛的理解，將降低法定監(jiān)護的進入門檻，進而導(dǎo)致一種制度性原罪，觸發(fā)申請人攫取被申請人財產(chǎn)利益的惡意，非但法定監(jiān)護的正當(dāng)性彈指可破，亦可能造成潛在的道德危機。因此，宜將第21條第1款前半段限縮解釋為“不能持續(xù)地辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人”，將狀態(tài)判斷納入意思能力欠缺的評價譜系之中，筑高成年法定監(jiān)護的準入門檻。

此外，亦須對“不能辨認自己行為”中的“自己行為”做概念上的厘清，理論和實務(wù)中將“自己行為”理解為實施包含法效意思或表示意識在內(nèi)的法律行為。前文已表，此種理解極易使同法第21條第1款、第22條與第147條發(fā)生評價上的矛盾?；谛袨槟芰χ贫取盀橐馑急硎镜纳гO(shè)置一種障礙”的規(guī)范目的，應(yīng)剔除不必要的考察因素，將“自己行為”解釋為“做出或受領(lǐng)意思表示的行為”，規(guī)避規(guī)范體系中因理解錯誤所導(dǎo)致的評價矛盾。對第22條中的“不能完全辨認自己行為”則不宜做同樣理解，應(yīng)保持其判斷標準上的開放性，既兼容暫時不能辨認之狀態(tài)，也承認不能實施法律行為時欠缺行為能力。

2.“持續(xù)地不能辨認”狀態(tài)的考察規(guī)則

規(guī)范層面的思路厘清并不足以一勞永逸地解決意思能力判斷的問題，還需在經(jīng)驗層面為其提供可行之意思能力不足的考察規(guī)則。事實上，意思能力欠缺與否的判斷，不論在大陸法系抑或普通法系國家，均為實務(wù)中一大難題。相關(guān)理論仍處于動態(tài)發(fā)展之中，其中僅對意思能力進行評估的方法已逾十幾種。*莊錦秀：《臺灣高齡化社會之法制現(xiàn)狀》，載黃詩淳，陳自強主編：《高齡化社會法律之新挑戰(zhàn)：以財產(chǎn)管理為中心》，新學(xué)林出版社2014年版，第141頁。甚至有學(xué)者直接指出，并不存在一個統(tǒng)一且被廣泛接受的行為能力評估測試。*Roth, Meisel and Lidz “Test of Competency to Consent to Medical Treatment” (1977) 134 American Journal of Psychiatry 279；Kapp “Evaluating Decision—making Capacity in the Elderly: A Review of Recent Literature” in Dejowski (ed) Protecting Judgment—Impaired Adults (New York 1990) at N7.域外法院于審判實踐中發(fā)明了數(shù)種情形下不同的意思能力判斷方法。其中最主要的為三種方法：狀態(tài)判斷法(The Status Approach)、結(jié)果判斷法(The Outcome Approach)和功能判斷法(The Functional Approach)。

(1)狀態(tài)判斷法

該方法以生理特性的存缺判斷意思能力的有無，其本質(zhì)上并不考察行為人在特定時間作出特定決策時所具有的相應(yīng)能力，判斷的依據(jù)僅為是否身患某種殘疾。

狀態(tài)判斷法在九十年代末期遭遇到了理論和實務(wù)界的批判。加拿大Clark V Clark案中首先否定了狀態(tài)判斷法對意思能力的判斷。*[1982]40 O.R.(2d)383.該案涉及一名患有腦癱及智力殘疾的20歲男子Clark。Clark自2歲起便因失語且身患嚴重殘疾而一直生活在照護中心。但他通過“Blissymbols”系統(tǒng)學(xué)會了與人交流，此后該系統(tǒng)為其設(shè)計了搬離照護中心的方案，Clark樂見于此并簽署了相關(guān)同意書。但其父老Clark認為兒子無法處理相關(guān)事務(wù)，便申請宣告其為精神障礙者(mentally incompetent person)。本案法官Matheson J認為，Clark的身體殘疾并不影響其精神能力，通過接觸，Clark能夠有效地與他人交流，對其周圍環(huán)境有充分認識，清楚自己所需，因此其有權(quán)決定身居何處。此案中法庭否定了只看重嚴重身體殘疾的狀態(tài)方法，而開始注重在面對實際問題時做出特定決定的能力。無獨有偶，愛爾蘭法律改革委員會(Ireland Law Reform Commission)也認為狀態(tài)鑒定法不宜作為行為能力判斷的主要方法，因為其對意思能力全有或全無之定義會降低實踐中對無行為能力(殘疾)認定的標準。*Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly (LRC CP 23—2003) at paragraph 2.37.

(2)結(jié)果判斷法

結(jié)果判斷法則為判斷對象列出一系列待選事項，并對其選擇結(jié)果進行評分定級，通過得分對意思能力作出判斷。*同上引，paragraph.1.20.在此判斷方法中，若某人的決策后果所反映的價值觀非普通大眾所能接受，其便可能被認定為欠缺行為能力人。*President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical Healthcare Research Making HealthcareDecisions: A Report on the Ethical and Legal Implications of Informed Consent in the Patient - Practitioner Relationship Volume One (New York 1982) at 170.結(jié)果判斷法考察的是做出相關(guān)決定背后所需的理性程度，在此方法下，尤其在醫(yī)療決策領(lǐng)域，若病人拒絕醫(yī)生的診療建議，很可能被認定為欠缺意思能力。

盡管一個人的決策結(jié)果可以為其是否具有相應(yīng)的理解能力提供參考，但仍不能僅憑決策結(jié)果評定意思能力的有無。在Msterman-Lister V Brutton & Co 案中，主審法官Chadwick LJ指出：“盡管決策結(jié)果可能反映意思能力的狀態(tài)，但重要的仍是意思能力本身而不是評測的結(jié)果。因此，‘非理性地作出決策’本身并不證明意思能力的不足，它只可能引起對這個問題重新審視”。*[2003]3 All ER 162.該案原告于17歲時因車禍造成了嚴重腦部創(chuàng)傷，以致無法繼續(xù)工作。事故發(fā)生7年后，受害者才向肇事司機主張個人損害賠償。但該訴訟審結(jié)6年后，原告又起訴了當(dāng)時訴訟代理人所在的律師事務(wù)所，原因在于該訴訟代理人彼時以原告欠缺行為能力為由代為處理了他的財產(chǎn)和相關(guān)事務(wù)，原告訴稱，其代理人的處理方式應(yīng)征得法庭同意。因此，未能謹慎或者明智地做出一個決定，不應(yīng)成為欠缺行為能力的認定標準，不僅因為此種鑒定方式“懲罰個性，謀求一致性而犧牲個人自主權(quán)”，*Law Commission of England and Wales Mental Incapacity (No. 231 1995) at paragraph 3.4.更在于行為能力是在法律允許的范圍內(nèi)自主作出決定的一項標志性權(quán)利。沒有理由認為，所有的生活都應(yīng)該在某一個特定范圍內(nèi)構(gòu)建，“若某人認為他的生活方式對其是最好的，只是因為這是他自己的生活方式，而不是因為這種生活方式本身是最好的。”*John Stuart Mill On Liberty and Other Essays ，Oxford University Press 1991. at 75.

(3)功能判斷法

功能判斷法在歐美法治先進國家獲得了較為一致的肯定。*Council of Europe Committee of Ministers Recommendation No. R (99) on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults (23 February 1999)；Scotland Adults with Incapacity (Scotland) Act 2000；England and Wales Mental Capacity Act 2005.意思能力是針對每個具體事項而做出決定的能力。盡管某些人欠缺“完整”之意思能力，但其仍有能力就關(guān)乎自身切實利益的事務(wù)進行意思自治。功能判斷法認為意思能力的有無不取決于某人的狀態(tài)或所做的決定，而在于其做出決策時的實際狀況。*同前引[41]，第3頁。

與結(jié)果判斷法不同，功能判斷法已意識到，意思能力欠缺與否的問題無法脫離對具體行為的考察，在諸如訂立遺囑、締結(jié)婚姻、同意或拒絕醫(yī)療護理等事務(wù)中所需的能力各有不同。*Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly (LRC CP 23—2005) at Chapter 2.因此，對意思能力的判斷也應(yīng)具體到相應(yīng)事務(wù)之中。換言之，功能判斷法認為對意思能力狀態(tài)的判斷，應(yīng)以具體之個案分析為主。且該方法僅對意思能力的欠缺提供傾向性的建議，但絕不就此對意思能力的狀態(tài)斷下結(jié)論。行為個體無法決定某項事務(wù)并不意味其在其他類型的決定時亦欠缺意思能力。在具體問題面前，功能判斷法就行為人做出具體決定所需的意思能力進行測評，完全不同于結(jié)果判斷法中以測驗方式對意思能力做全有或全無式的判斷。此外，意思能力的個別性評估對當(dāng)事人意思自治的侵害亦是最輕。

狀態(tài)判斷法及結(jié)果判斷法雖然在我國審判實踐中較為習(xí)見，但已被證明其無法準確地描繪意思能力之全貌。當(dāng)理性的標準無法褪掉單個的偶然性時，手段的不可預(yù)測性風(fēng)險便被放大，法律交往的安定則需部分地向經(jīng)驗中求取。在此意義上，功能判斷法無疑是最值得借鑒之經(jīng)驗。

(二)“民通意見”第67條之再解讀

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(簡稱“民通意見”)第67條第1款規(guī)定了間歇性精神病人在發(fā)病期間的民事行為無效，其第2款規(guī)定神志不清狀態(tài)下一般人實施的民事行為無效。本文認為，第67條的規(guī)范目的在于“阻止非理性的意思表示生效”。所考察者為意思表示的理性與否。換言之，理性因素而非主體屬性才是本條考察之核心。在此意義上，發(fā)病期間的間歇性精神病人，與神志不清狀態(tài)下的一般人，于本質(zhì)上并無區(qū)別。甚或可以說，第67條僅需第2款便可評價第1款之情形。那么將第1款單列的理由又是什么？

在最初的《民法通則》第58條中并未規(guī)定欠缺具體意思能力時法律行為的效力如何，直到《民通意見》頒行后，以第67條規(guī)定承認了“某些特定情況下，具有民事行為能力的人也有可能不具有意思能力?！?尹田：《民法學(xué)總論》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第102頁。但實際上，在較早之前的西北政法學(xué)院民法教研室出版的《民法原理講義》中已指出，“成年人如系精神病患者或其他精神失常不能獨立處理自己事務(wù)的人”，在經(jīng)人民法院查明事實后可對之宣告為無行為能力人并為之設(shè)置監(jiān)護人。而間歇性精神病人，“在精神正常的情況下，應(yīng)該有行為能力，但在精神病發(fā)作期間，就不能為法律行為。”*民法教研室編，《民法原理講義》，西北政法學(xué)院科研處，1982年版，第57—58頁?？梢姷?7條第1款所規(guī)定的情形，是基于無行為能力人主體范圍為精神病人這一規(guī)范前提之下的。詳言之，《民法通則》第13條將無行為能力人主體規(guī)定為精神病人，但又非指全體精神病人，而是“不能辨認自己行為的”精神病人。但“精神病人”的概念范疇內(nèi)還包括一些間歇性精神病人，當(dāng)他們處于“精神正常情況下”時，“應(yīng)該有行為能力”，僅在其發(fā)病期間內(nèi)不能為法律行為。*同前引[49]，第58頁。但此時法律行為的效力，《民法通則》并未作出規(guī)定，為填補此漏洞，“民通意見”以第67條第1款特書之。在《民法總則》出臺后，無行為能力人的主體范圍已不局限于精神病人范圍，在對該法第21條第1款“不能辨認”限縮解釋為“持續(xù)地不能辨認”后，“暫時地不能辨認”自己行為時的法律行為效果，可以由“民通意見”第67條加以規(guī)定。

除此之外，當(dāng)間歇性精神病人被宣告為欠缺行為能力人時，即便其處于精神正常的狀態(tài)，也并非“有行為能力”之完全行為能力人。若其在發(fā)病期間實施了法律行為，依據(jù)第67條第1款，則其行為無效。但若依據(jù)《民法總則》第145條第1款，則其行為并非當(dāng)然無效。此時便發(fā)生法律評價上的矛盾。基于對個人意思自治尊重之目的，賦予行為人對法律效果的選擇權(quán)，可更好地保護限制行為能力人的權(quán)利狀態(tài)。

“民通意見”第67條第2款中，需處理的問題是，應(yīng)如何理解“神志不清的狀態(tài)”。依據(jù)文義解釋，神志不清的狀態(tài)，既可能是持續(xù)的神志不清狀態(tài)，也可能是暫時的神志不清狀態(tài)。若認為該款所規(guī)定的是持續(xù)的“神志不清狀態(tài)”，則該狀態(tài)與《民法總則》第21條中“不能辨認自己行為”并無區(qū)別，即無行為能力人實施的法律行為無效。此時便與《民法總則》第144條發(fā)生評價上的重合，實屬疊床架屋，并無必要。

在對“神志不清的狀態(tài)”做暫時性理解時，可同時將因酗酒、濫用麻醉品或精神藥品等對自己行為暫時喪失意思能力之人的行為效力進行評價，《民法總則》未規(guī)定之“有行為能力但無意思能力”情形中的行為效力如何，便得以在“民通意見”中得到確定。因此，宜對“民通意見”第67條第2款做限縮解釋，即“行為人在暫時的神志不清狀態(tài)下所實施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認定無效”。同時結(jié)合《民法總則》第144條的規(guī)定，構(gòu)成我國實證法上與《德國民法典》第105條類似之無效法律行為的判斷規(guī)范，實現(xiàn)法律行為效力層面的意思能力之非定型化考察。