張金翠

[摘要]長期以來，我國基于忠于“實體真實”的法治傳統(tǒng)，一直實行與之相對應的“證據隨時提出主義”的舉證時限制度。然而，各種詬病的日益凸顯使得該舉證制度不得不進行變革。2002年實施的《證據規(guī)定》確立的“法定證據失權”制度是我國在立法上對證據失權的初次嘗試，2012年施行的《民事訴訟法》對之進行了修改，確立了“酌定證據失權制度”。至此，我國的“證據失權”制度經歷了從“法定證據失權”到“酌定證據失權”的兩次巨大變革。相比于同時代其他國家證據失權制度，我國“酌定證據失權”制度因其國情特色而具有其不可替代性；但是，就現(xiàn)下我國證據失權制度而言，立法上缺乏邏輯性、司法實踐中難以貫徹執(zhí)行等問題尚存。通過對域外國家相關制度的研究啟示，我國可通過嚴格對法官及當事人“釋明權”的要求與應用、實現(xiàn)審前程序獨立、合理細化逾期舉證的法律后果等方式完善我國的證據制度，以期能夠真正實現(xiàn)由“證據隨時提出”到“證據適時提出”的轉型。

[關鍵詞]舉證時限；證據適時提出；酌定證據失權

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2018）03-0074-05

證據是訴訟之王。證據制度在整個民事訴訟系統(tǒng)中的重要地位是顯而易見的，由此，規(guī)范舉證效力最有力的制約機制——“證據失權”制度在整個民事訴訟程序中的地位也就不言而喻。從庭前審查的獨立到庭審的集中審理，再到二審的審查原則都受到證據制度的影響，一個完善的“證據失權”制度所產生的法律效果可輻射貫穿至整個訴訟過程。新修訂的《民事訴訟法》在《證據規(guī)定》的基礎上對“證據失權”制度進行了進一步的明確化修訂，但是，就修訂后的證據制度而言，仍然存在諸多缺陷與不足。這些缺陷和不足主要體現(xiàn)在其法律后果不盡合理、配套制度不夠完善等方面。

一、域外“證據失權”制度的相關考量

縱觀目前各國的民事訴訟法制度，基本上每個國家都有“證據失權”的相關規(guī)定。但是基于各國的訴訟理念、法制基礎、審判模式等因素各異，各國在立法以及司法適用上對“證據失權”的判定標準也各不相同。比較而言，英美法系國家對舉證時限的把控是相對嚴格的，其實行法定的證據失權制度，絕對忠于對程序正義的追求；而大陸法系國家對舉證時限的控制則相對寬松，實行酌定的證據失權制度，力圖在程序正義與實體正義之間尋求價值平衡。筆者在此將以美國、德國、日本為例對域外國家“證據失權”進行闡述與分析。

（一）美國“證據失權”的相關規(guī)定

一直以來，美國始終堅持實行絕對的“證據失權”制度?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定：“訴訟雙方當事人在發(fā)現(xiàn)程序中負有向對方當事人出示有關信息和證據的義務。如果當事人不出示有關信息而又沒有充分理由時，就不允許其將未出示的證人或證言及其信息資料在法庭審理、聽審或申請中當作證據使用?！盵2]美國絕對的“證據失權”制度的確立與實施，得益于其獨立而成熟的審前程序，所有證據必須經審前程序的證據開示才具有證據能力，未經開示的證據不能進入審判環(huán)節(jié)。

美國嚴格的“證據失權”制度產生的影響和效果可延伸至上訴審階段，貫穿整個案件的始終。美國實行的上訴審制度是“事后審”也稱為單純的“法律審”，上訴法院在原則上僅僅審理法官自由裁量權等法律事實，而高度尊重初審法院法官或陪審團認定的事實問題。不同審級法院之間在制度設置上呈相互制約的關系，上訴審法院沒有推翻原審法院所認定的事實的權力，但可以對初審法院的法律適用進行審查監(jiān)督。這樣一種上訴審制度就從根本上阻斷了新證據在上訴審階段提出的路徑。

美國剛性的“證據失權”制度形成于高度完善的審前制度，適應于集中審理的審判制度，最大程度上維護了程序正義、提高了訴訟效率。我國在2002年的《證據規(guī)定》中引用了該制度內容，建立了“法定證據失權”制度。不置可否，這一制度具有其先進性、科學性，但是我國對該制度的移植卻出現(xiàn)了嚴重的水土不服，于我國當時甚至當前的法制現(xiàn)狀而言“法定證據失權”制度具有超前性是毋庸置疑的。我國證據制度改革的歷史也證明了“法定證據失權”制度在我國暫且行不通。

（二）德國“證據失權”的相關規(guī)定

與我國證據制度改革類似，德國的“證據失權”制度也經歷了一次大的變革。19世紀，德國實行“證據隨時提出”的證據制度，進入20世紀，經過一系列變革，德國制定了在審前準備程序確認證據、固定爭點和集中審理的民事訴訟制度，實現(xiàn)了由“證據隨時提出”到“證據適時提出”的轉變?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》在第273條、第275條、第276條、第277條規(guī)定：“庭審前訴訟雙方應當在法定的及法院指定的期限內提出訴訟主張與證據，……”并在296條規(guī)定：“……逾期提出主張的，只有當法院以自由心證認為不至于遲延訴訟，或者當事人逾期本身無過失的，才準許提出，否則法院有權駁回當事人的主張及證據。而且當事人應當就其無過失予以釋明。言辭辯論終結之后，當事人不得再提出主張與證據?！盵3]上述規(guī)定不僅限定了舉證時限，同時，也闡明了“證據失權”的例外情況以及逾時舉證應承擔的法律后果。

德國實行的是“續(xù)審制”上訴制度，即上訴法院對初審法院的法律問題和事實問題進行全面審理。在二審階段，原則上不得提交新的證據、提出新的事實，僅以法官在自由心證情況下認定的不至于拖延訴訟、當事人不存在過失為例外，且根據德國民事訴訟法的規(guī)定，新證據不能作為提起上訴的理由，這在很大程度上避免了上訴審階段“證據突襲”造成的審判不公。

我國與德國同屬大陸法系，從“證據失權”的制度設計上看，德國與我國有諸多相似之處。兩國的逾期舉證制度設置均以證據失權為原則，以證據采納為例外，且兩國法官均擁有自由裁量權。然而，與我國不同的是，德國的“證據失權”在制度設置上更加明確、更具有可操作性。首先，德國“證據失權”例外的標準更明確，即為不至于訴訟遲延與當事人無過錯，而我國“證據失權”的例外則是比較籠統(tǒng)的當事人具備合理理由或不具備合理理由情況下當事人接受訓誡、罰款。從兩國證據失權例外的規(guī)定來看，顯然德國的證據失權制度比我國的制度更嚴謹且可操作性更強。其次，在逾期舉證的后果方面，在德國，對逾期證據進行采納時，逾期舉證的當事人就其不存在過錯說明理由即可，而我國制度規(guī)定對無正當理由的當事人進行訓誡、罰款，相比較而言，我國對逾期舉證的審查標準更為寬松、后果卻更為嚴格，顯然這樣的制度設計是不盡合理的。

（三）日本“證據失權”的相關規(guī)定

與我國證據制度發(fā)展史相類似，日本的證據制度也經歷了“證據隨時提出”到“證據適時提出”的變革?，F(xiàn)行《日本民事訴訟法》第156條規(guī)定：“攻擊和防御方法，應當按照訴訟進行狀況的適當時期提出?！盵4]在正式開庭之前，當事人應當事先將辯論中陳述的事項和進攻、防御方法，交給對方使對方當事人做好準備。對于證據提出程序的經過應記載于筆錄中，不僅如此，對當事人所提出的攻擊和防御方法以及對方當事人對攻擊以及防御的回答也應該記載于筆錄，其中對當事人所提出的證據要進行特別明確的記載。未在筆錄中記載的證據，法院不認定其具有證據能力，但若未提出事項屬法官應當依職權調查的事項的，或者該證據的逾期提出未使訴訟顯著遲延的，或者經釋明并非由重大過失導致其在準備程序中未能提出的除外。

日本的上訴審制度實行的是“續(xù)審制”，上訴法院對下級法院的法律問題和部分事實問題進行審理。由此，在一審中逾期提出的證據在二審中可能會被采納。且在上訴審階段，日本法律規(guī)定并不排斥當事人提出新的事實、主張新的辯護方法，在對待提出新的辯護方法問題上以接受為原則、以排斥為例外。日本的“證據失權”制度設計與制度規(guī)定與德國的相關內容近似，但與德國不同的是，日本對“證據失權”的要求更為嚴格、對逾期提交證據接受度和容忍度更高一些，逾期舉證的當事人只要不存在重大過失，并對逾期舉證行為進行釋明，法官一般會對此證據予以采納。

二、我國證據失權制度的立法演變

（一）“絕對證據權利”到“法定證據失權”的轉變

長期以來，我國實行的是“絕對證據權利”（證據隨時提出）制度，即未規(guī)定民事訴訟中舉證時限，在訴訟終結前的任一階段，當事人為支持自己的訴訟請求或者反駁他人的訴訟請求可隨時提出新的證據、主張新的事實。這一證據時效制度以犧牲效率為代價最大程度上保證了“實體公正”。但是，遲來的正義即非正義，這種對“實體公正”的過度保護反而會導致了一系列違反誠信原則的現(xiàn)象的出現(xiàn)如：訴權濫用、證據突襲、訴訟遲延等。

2002年，我國發(fā)布實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在法定期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院在審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外?！辫b于以上規(guī)定，可見《證據規(guī)定》規(guī)定了嚴格的“法定證據失權”制度，證據失權與否由法律明確規(guī)定，法官沒有自由裁量權。一方面，不可否認“法定證據失權”制度的確立的確是對我國證據時效制度長期缺失的歷史性填補，不失為我國證據制度發(fā)展史的一大突破。但是，從立法規(guī)定及其執(zhí)行效果來看，《證據規(guī)定》對舉證時效制度矯枉過正，對“證據失權”采取一刀切的原則，在追求“訴訟效率”的同時忽略了對“實體真實”的保護。冒進的法律制度與守舊的法制觀念之間的矛盾致使該制度在實踐中形同虛設，未能發(fā)揮其應有的價值。

（二）“法定證據失權”到“酌定證據失權”的轉變

2012年，我國新修訂的《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“……當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡罰款?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》以適應國情為出發(fā)點，在平衡“正義”與“效率”的基礎上，對嚴格的“法定證據失權”進行了修正，實行“酌定證據失權”制度。修改后的“證據失權”制度改變了以往簡單粗暴式的排除模式，賦予了法官較大的自由裁量權、規(guī)定了對當事人逾期舉證的懲罰措施。改革后，“證據失權”制度在理論上已經實現(xiàn)了“公平”與“效率”的兼顧，但這種看似合理的制度在司法實踐中有沒有真正實現(xiàn)其初衷、發(fā)揮其價值到目前為止還有待商榷。

三、我國現(xiàn)行證據失權制度立法的主要缺陷

一定意義上說，2012年我國新修訂的《民事訴訟法》標志著我國證據失權制度實現(xiàn)了從“法定證據失權”到“酌定證據失權”的偉大跨越。但相關法律規(guī)定的邏輯性仍需進一步推敲。根據新修訂《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人逾期舉證產生以下三種法律后果：（1）具備合理理由的逾期，逾期提交的證據被采納；（2）不具備合理理由的逾期，逾期提交的證據失權；（3）不具備合理理由的逾期，當事人在接受訓誡、罰款后，逾期提交的證據被采納。從以上規(guī)定，我們可以看出結果一與結果三完全可以囊括所有逾期提交證據的情形，只是在“證據隨時提出”主義的基礎上增加了懲罰條款，而結果二處境尷尬，并沒有實質的存在價值。這種不合邏輯的立法規(guī)定極有可能使得法官在司法實踐中“應受之證據不受，應排之證據不排”導致“證據失權”制度的架空或濫用。這一旨在修正冒進的法律制度與守舊的司法觀念之間矛盾的制度措施又回到了依靠法官職業(yè)操守才能保證實施的矛盾原點?？梢哉f，這一法律規(guī)定所蘊含的邏輯性與合理性存在較大缺陷。包括：

（一）導致庭前準備的虛無化

庭前準備是指法院在案件受理后開庭審理前，所進行的對證據進行固定、對爭點加以確定等一系列準備活動。將庭前準備從法庭審理中獨立出來在當前學術界和司法實踐中的呼聲很高。庭前準備程序的完善有助于實現(xiàn)效率提高與公平保障的雙贏。庭前準備的主要功能及目的在于固定證據、確定爭點以提高庭審效率，若在庭前準備階段不能固定證據則使得這一在我國尚未獨立的訴訟程序徹底失去了其存在的價值。庭前審查的虛無化導致的“一步到庭”，將一切訴訟活動都留在法庭審判中進行，那么我們面對的將是一個雜亂而冗長的審判過程，于司法制度建設而言，無疑是一種沖擊和后退。

（二）加劇集中審理制的挑戰(zhàn)性

目前，我國集中審理與并行審理制度并存，且受法制水平所限對于案情復雜的案件大多采用并行審理的審判方式。然而與并行審理方式相比，集中審理具有節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率、保持法官心證的連續(xù)性以實現(xiàn)訴訟公正的天然優(yōu)勢。因此，提高以集中審理方式解決案件的比例是進行法制化建設不懈追求的目標。但是，不完善的 “證據失權”制度則是集中審理的一大障礙?，F(xiàn)下“證據失權”標準不固定從而導致新證據在訴訟過程中隨時提出的現(xiàn)象屢見不鮮，證據的隨時提出、爭點的不斷變化將會使得集中審理成為一個奢望，加劇了集中審理制度建立的挑戰(zhàn)性。

（三）威脅法院裁判的權威性

程序正義的理想價值是支撐或加強法院裁判的正當性和可接受性[1]。保障法院裁判權威性的必要條件之一是具備科學完善的“證據失權”制度。一方面，在案件的初審階段，現(xiàn)行“證據失權”制度賦予了法官高度的自由裁量權，當事人尤其是未逾期舉證一方的當事人在進行解讀時往往不能對案件做出準確的預斷。判決結果與當事人預斷結果相去甚遠，可能會導致當事人甚至是整個社會對法院裁判的穩(wěn)定性產生懷疑，從而降低法院判決的公信力，威脅法院裁判的權威性；另一方面，對法院整體系統(tǒng)而言，證據的隨時提出、逾期提出證據采納標準的不確定性可能會導致不同審級的法院做出的判決大相徑庭，公眾不免會對法官的審判水平、職業(yè)素養(yǎng)產生懷疑，也會對法院裁判的權威性構成威脅。

（四）逾期舉證法律后果缺乏合理性

筆者認為，罰款一般作為行政問題或者訴訟中實體問題的處理方式，用之解決訴訟中程序性問題缺乏合理依據。建立舉證時限制度的首要目的是限制當事人權利的濫用，避免訴訟遲延，保證當事人在訴訟中的平等地位。但是，現(xiàn)行民事訴訟法律制度對當事人無理由逾期提出的證據經訓誡、罰款后可采納就將未逾期當事人置于不利地位，是對民事訴訟法平等原則、公平原則的背離。其次，將實體懲罰措施用以解決程序問題有“交易”之嫌。一方面，當事人可能會利用該法律規(guī)定，運用訴訟技巧，以罰款為代價搞證據突襲，以實現(xiàn)自己利益的最大化；另一方面，法官在行駛該裁量權時也有可能在利益、私心等驅使下濫用權力，滋生腐敗現(xiàn)象。

四、我國民事訴訟中的“證據失權”制度的完善路徑

（一）提高對“釋明權”的應用及要求

基于當前我國公民法制意識不足、法律水平相對較低的現(xiàn)狀，充分發(fā)揮法官“釋明權”和當事人的“釋明權”在證據收集方面的能動作用尤為必要。一方面，法官“釋明權”的充分行使可以引導當事人在舉證期限內完成證據提交，發(fā)揮其在完善“證據失權”制度方面的重要作用；另一方面，在逾期舉證中，應當對當事人的“釋明權”（即證明自己逾期舉證的行為有合理理由，證明證據應當被采納的權利）設定嚴格的限制標準，防止訴訟權利的濫用。

1.法官“釋明權”的充分行使?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院應當向當事人說明舉證要求及法律后果，促使當事人在合理的期限內積極全面的完成舉證?！惫P者認為，根據以上規(guī)定，法律雖然沒有明確指出在證據收集階段法官享有“釋明權”，但該規(guī)定與法官釋明權類似，可視之為法官“釋明權”在證據收集階段的應用。無論是職權主義還是當事人主義的訴訟模式，在審前階段，法官都應當積極主動地引導當事人、說明舉證要求、闡明逾期舉證的不利后果，引導當事人完成審前證據收集并對不足證據進行補全。法官“釋明權”的充分應用為“證據失權”制度的建立與完善提供了條件。當然，法官在行使釋明權時也應當把握好公正原則、適度原則，做到理性、中立的引導當事人證據提交，不可過度干預民事訴訟活動同時也應避免做出偏袒某一方當事人的行為。

2.當事人逾期“釋明權”的嚴格把控。當事人在逾期舉證時需要對自己逾期舉證的行為進行闡明，只有法官在認為其具有合理理由的情況下，才能無條件或附條件接納其逾期提交的證據。對于該理由是否合理應當有一個明確且具備可操作性的判定標準，只有在其窮盡所有手段仍然在指定期間內不能提交證據時 ，才能夠作為逾期舉證的例外。從另一個角度來看，“證據失權”制度，并不僅僅是制約“懷有惡意”者的法律，并非一方當事人為善意就應當得到諒解或者接納；相反，即便當事人一方并無惡意，只要其行為使另一方當事人不利，同樣應當受到“證據失權”制度的約束，由此可見，“證據失權”制度并非是對準惡意者的槍炮而是訴訟公正的護航者。因此，在規(guī)定當事人“釋明權”時應當嚴格把控、提高標準，不能簡單將當事人“無故意”作為衡量當事人無過錯的因素，把“非惡意”作為判定當事人免責的標準。

（二）庭前審查程序獨立

目前為止，我國的庭前審查仍然只是法庭審理的一個環(huán)節(jié)，并未實現(xiàn)真正的獨立化。但是，隨著法制化的不斷發(fā)展，我們可以看到法學界對庭前審查獨立化的呼聲越來越高。一個完善的庭前審查制度對案件的集中審理、法官心證形成的連續(xù)性、訴訟效率的提高起著決定性的作用。在庭前審查階段完成證據提交是避免庭審階段中證據再提出的最根本的措施。

筆者認為，審前審查與法院審判應在民事訴訟中處于同等重要的地位，審前審查程序應以專門的預審法官為指導。理由如下：第一，保證訴訟公平。庭前審查程序中所進行的活動如證據收集、整點確定等對案件事實的確定的作用是決定性的，專門的預審法官、專業(yè)的審查程序可以減少主要證據的遺漏、爭點的變動，更好地保證訴訟公平。第二，提高訴訟效率。庭前審查的獨立化意味著預審法官與庭審法官之間形成分工配合、各司其職的合作關系，能夠提高訴訟效率、實現(xiàn)經濟效益。第三，能夠確保庭審法官新鮮的心證的形成。預審法官與庭審法官的職能分離能夠避免案件的庭審法官在開庭審理之前接觸到不具有證據能力的證據，且在其干擾下形成心證，從而避免庭審法官產生預斷，保證其形成新鮮的心證，確保裁判的公正性。

（三）逾期舉證的法律后果的合理細化

從制度上來看我國的“證據失權”制度，明顯失之過寬。在逾期情況下，什么樣的證據可以無條件地接受？什么樣的證據可訓誡后接受？什么樣的證據可以罰款后接受？罰款數額為多少恰當？什么樣的證據不能接受？這些相去甚遠的結果之間并沒有精細的判斷標準，僅僅依靠法官的自由裁量權，主觀性過強。

筆者認為，應根據不同情況下應適用的不同后果對制度加以細化。一方面，應當貫徹以排除為原則，以采納為例外“證據失權”制度理念。逾期證據采納的情況下又可將證據逾期的理由進行不同分類并設定不同的法律后果，對類似原因導致的逾期提交的證據處理后果依程度不同再進行細化設定；另一方面，在對逾期舉證后果進行細化時應當綜合考慮各種因素，如逾期時間的長短、當事人主觀過錯的程度的大小、逾期提交的證據對訴訟拖延的影響程度的大小等。此外，筆者認為，對后果的設定應當合理且詳細，首先表現(xiàn)為程序上的瑕疵應當以程序方式解決，現(xiàn)行罰款制度作為程序性懲罰措并無合理的依據；其次表現(xiàn)為視逾期舉證情節(jié)不同，應設置不同程度的法定后果?？蓪⒖刂谱C據證明力作為處罰措施取代罰款制度以解決程序性問題，通過在庭審中降低逾期提交證據的證明力警戒和懲罰當事人。

五、結語

從我國證據法變革歷程來看，由于缺乏落實的法制基礎，“法定證據失權”過于冒進致使在我國暫且行不通。因此，對證據制度的改革應當是從矯枉過正到回歸理性的一個過程，但應當注意的是回歸理性絕對不是止步不前或者是委曲求全。程序正義在訴訟價值取向中的地位是衡量一個國家法制化水平的重要因素，而我國現(xiàn)行的證據制度顯然更偏向于實體正義的維護。如何在“證據失權”制度中找到實體正義與程序正義的平衡點或者將衡量天平的支點向中心靠攏還需要我們不斷地探索和改進。

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〔責任編輯：張毫〕