趙憶楠

《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。隨后又通過司法解釋將該條文中的“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。但對(duì)如何定義效力性強(qiáng)制性規(guī)定以及如何在實(shí)踐中運(yùn)用，一直存在不同的聲音。本文著重闡述了為以更加審慎的姿態(tài)對(duì)待國家公權(quán)力對(duì)私法自治的介入，將強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步細(xì)分的和方式。并試圖探討效力性強(qiáng)制性規(guī)范的適用問題，結(jié)合個(gè)案利益衡量，提出通過一些適用的方法不輕易的否定合同效力，避免影響市場交易。

一、試論效力性強(qiáng)制性規(guī)范

《中華人民共和國合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。最高人民法院在關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋二中又進(jìn)一步將合同法中所述 “強(qiáng)制性規(guī)定”，限縮為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是對(duì)于所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定的具體界定標(biāo)準(zhǔn)以及適用規(guī)則仍然存在爭議。該項(xiàng)規(guī)定即以國家公權(quán)力介入了以意思自治為核心的司法領(lǐng)域，以違法性為由否定了當(dāng)事人合意的法律效力。這關(guān)乎維護(hù)私法自由原則與維護(hù)法的秩序之間的價(jià)值平衡，關(guān)乎市場交易的安全穩(wěn)定，因此在使用中需要格外謹(jǐn)慎。

從理論上來說，效力性強(qiáng)制規(guī)定是對(duì)違反該規(guī)定的行為，當(dāng)事人訂立合同的當(dāng)時(shí)所期待的私法效果會(huì)受到不利影響。 而管理性強(qiáng)制規(guī)定則指，違反該規(guī)定后，當(dāng)事人預(yù)期的私法效力不會(huì)被影響，但不排除當(dāng)事人可能會(huì)受到行政法或是刑法上的懲罰。

但是這種區(qū)分十分抽象，現(xiàn)有法律在賦予法院較大的自由裁量權(quán)的同時(shí)，使得這種區(qū)分成為司法實(shí)踐中的難題，導(dǎo)致了“同案不同判”的情形時(shí)有發(fā)生。雖然也有相關(guān)指導(dǎo)意見提出 “在必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或請(qǐng)示上級(jí)人民法院?！?在司法實(shí)踐中，承擔(dān)著絕大部分此類案件的是基層法院如何征求意見，存在著程序和實(shí)際上的操作困難。而請(qǐng)示上級(jí)法院的路徑同樣面臨很大的問題。首先，上級(jí)法院同樣面臨沒有可依據(jù)的法律這一難題而很難作出準(zhǔn)確的答復(fù)；第二，此類請(qǐng)示的頻繁適用會(huì)削弱二審終審制的實(shí)質(zhì)意義，影響司法的獨(dú)立。因此，需要一個(gè)更為細(xì)致可行的具體標(biāo)準(zhǔn)來幫助法官在實(shí)踐中判斷與區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范。

區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定需要有形式上的標(biāo)準(zhǔn)，例如法律，行政法規(guī)是否直接明確了合同效力；規(guī)定僅對(duì)一方當(dāng)事人還是對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束（效力性強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制合同雙方，而管理性強(qiáng)制規(guī)定只規(guī)制合同一方的行為），規(guī)定是針對(duì)行為本身還是針對(duì)行為方式作出（如果該強(qiáng)制性規(guī)定針對(duì)的是某個(gè)種類的合同行為本身，規(guī)定行為人在任何情形下均不得作出該種行為，那么該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制行為。 如果強(qiáng)制規(guī)定針對(duì)的是行為的方式，例如規(guī)定了行為的時(shí)間、地點(diǎn)、市場準(zhǔn)入主體等；或者規(guī)定規(guī)制的實(shí)質(zhì)上是履行行為，那么是管理性規(guī)定）等，但法院是否可以以此判定合同無效要進(jìn)行綜合性考量。

效力性強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有策源性，即具有不可忍耐的目的行為。一般來說是因?yàn)槠湫袨槟康挠|犯國家利益和社會(huì)公共利益等重大利益，故而法律對(duì)行為的內(nèi)容從根本上零容忍。而效力性強(qiáng)制規(guī)定更側(cè)重管理性，是為了實(shí)現(xiàn)管理需要而存在，其直接的結(jié)果甚至可能是積極有益的，因此在效力上可以有所緩和，不需自始至終受到嚴(yán)格的，絕對(duì)的否定。

基于我國合同法的規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的合同無效。如果僅通過文義解釋，此處的合同無效僅包括合同的絕對(duì)無效，這也是歷年來，我們可以在最高院的判例中得出的結(jié)論。然而，越來越多的專家學(xué)者在各種場合指出，堅(jiān)持這種立場的代價(jià)是巨大的：不但會(huì)損害合同締約雙方之間的公平，影響對(duì)市場交易安全的信心。更主要的是，它背后隱藏著對(duì)公法優(yōu)位于私法的立場的肯定。因此，違反效力規(guī)范的合同不應(yīng)一律被輕易的歸為絕對(duì)無效的合同，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情對(duì)行為的效力做綜合性的評(píng)判，以盡量在最大程度上實(shí)現(xiàn)法律所追求的正義。

在各國（地區(qū)）的立法例上，也在否定合同效力時(shí)表現(xiàn)出謹(jǐn)慎的態(tài)度，通常又有所保留。如《德國民法典》第 134 條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無效，但法律另有規(guī)定的除外?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法典”第 71 條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。”基于以上種種，我們需要對(duì)違反效力規(guī)范的合同行為的效力進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

法律精神在于對(duì)各種利益的平衡，除了那些最嚴(yán)重的，最直接的，沒有補(bǔ)正可能性的損害國家和社會(huì)公共利益的合同理應(yīng)被認(rèn)定無效外，其他情況還應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案審慎分析。有些強(qiáng)制性規(guī)定雖然涉及到了公共利益，看似是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是在個(gè)案中妨害到的僅是私人利益，也不能簡單的以違反效力性規(guī)定為由將其認(rèn)定為無效合同。

例如，最高院在關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛的司法解釋中規(guī)定，賣方在沒有取得商品房預(yù)售許可證明的情況下，與買受人簽訂的商品房預(yù)售合同是無效的，但是他又規(guī)定如果當(dāng)事人在起訴前取得了商品房預(yù)售許可證明，合同可以認(rèn)定為有效。該條文看似涉及公共利益，但在實(shí)踐中，大量未取得預(yù)售許可訂立的商品房預(yù)售合同的案件，是開放商由于商品房價(jià)格上漲而以違反強(qiáng)制性規(guī)定為由起訴，要求法院判決合同無效。法律中本身沒有明確規(guī)定合同是否無效，很顯然，在這種情況下如果法院簡單的憑借司法解釋認(rèn)定合同無效，會(huì)縱容開發(fā)商的不誠信行為。對(duì)該類案件應(yīng)當(dāng)結(jié)合該司法解釋的立法意圖以及合同簽訂后的現(xiàn)實(shí)情況對(duì)其涉及的法益做利益衡量。這條司法解釋意在通過規(guī)范商品房出售的行為來保護(hù)購房的消費(fèi)者的利益。雖然立法的初衷是保護(hù)公共利益，但開發(fā)商主動(dòng)要求判定合同無效，顯然其意圖在于獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益，作為開發(fā)商，在沒有獲得預(yù)售許可時(shí)就與購房者簽訂預(yù)售合同，本身就存在故意的違法行為，又試圖利用強(qiáng)制性規(guī)定解除合同，公然規(guī)避預(yù)期違約責(zé)任和解除合同的違約責(zé)任，如果認(rèn)定合同無效，會(huì)形成有違于誠實(shí)信用原則的市場交易環(huán)境，損害合同締約者的合理期待，對(duì)于本身就處于弱勢地位的購房者一方極為不公平，也反而可能有損社會(huì)公共利益，助長欺詐的行為。另外，該規(guī)定也不是針對(duì)房屋預(yù)售交易本身，而是針對(duì)一些附加條件，一定程度上可以看成一種市場管理的行為，也很難界定他究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，在這種情況下，可以以誠實(shí)信用的基本原則盡量將合同解釋為有效，并通過責(zé)令其補(bǔ)齊審批手續(xù)而補(bǔ)正合同，并對(duì)開放商予以一定的行政處罰來達(dá)到制裁的目的。

因效力性規(guī)定而影響合同效力的案件中，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同實(shí)際的履行的情況進(jìn)行分析。如果合同已經(jīng)履行，交易安全和當(dāng)事人之間的公平誠信有了更為重要的意義，應(yīng)當(dāng)盡量使合同有效。而且有些合同一旦履行完畢，標(biāo)的物已經(jīng)被消耗或者判定合同無效會(huì)導(dǎo)致較大的損失的，再認(rèn)定合同無效也沒有很大的意義和必要。例如無藥品經(jīng)營許可證銷售藥品，如果其已經(jīng)出售的藥品均為合格藥品，此時(shí)追究已經(jīng)履行的合同效力沒有實(shí)質(zhì)的意義，或者說事實(shí)上已經(jīng)無法逐個(gè)追究。對(duì)于其行為可以采取刑事，行政或其他民事上的制裁，而不必宣告合同無效。

我國《民法通則》、《合同法》都有如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效的規(guī)定。這給合同的部分無效提供了法律原則的支持，對(duì)于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)定，可能以部分無效的方式認(rèn)定的主要有以下幾種情況：

（一）“過量的無效”

一個(gè)合同條款由于“過量”而違反效力規(guī)范則不宜認(rèn)為該條款無效，而應(yīng)對(duì)其作量上的限縮，例如在借款合同約定的利率高于國家的價(jià)格管控或高于國家對(duì)于借款利率的限制性規(guī)定的最高值時(shí)，只是超過國家規(guī)定的利息部分無效，法律許可范圍內(nèi)的那部分的利息約定仍然有效。

（二）可分的質(zhì)上的無效

如果某一合同種牽涉到多個(gè)主體或者多個(gè)給付，其中某項(xiàng)給付或某個(gè)主體因違反效力性規(guī)定而無效但是該無效對(duì)其他部分效力不會(huì)產(chǎn)生影響的，也應(yīng)適用部分無效的理論。如一個(gè)存在多個(gè)保證人的保證合同中有，如果其中一個(gè)保證人的保證行為違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)當(dāng)被宣告無效，此時(shí)其他保證人的保證行為仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是有效的，不應(yīng)同時(shí)受到效力上的影響。

（三）僅向?qū)頍o效

通常所理解的合同無效即合同自始無效。但若在特殊情況下，該效力規(guī)范僅僅旨在禁止將來的履行行為，那么就沒有必要使合同的無效溯及既往。如果該合同是一個(gè)事實(shí)合同，或者該合同已經(jīng)實(shí)際部分履行，為了避免合同自始無效帶來的不公平結(jié)果，法律會(huì)為了保護(hù)特定的利益而使合同僅向?qū)頍o效。例如，一個(gè)勞動(dòng)合同，如果有違反效力性規(guī)定的內(nèi)容，法律為傾斜保護(hù)勞動(dòng)者這一弱勢群體的權(quán)益，避免合同無效后按照不當(dāng)?shù)美M(jìn)行結(jié)算損害勞動(dòng)者的利益，對(duì)于已經(jīng)履行的部分一般按照有效來認(rèn)定。（作者單位為華東政法大學(xué)）