羅瑋琦

特許經(jīng)營(yíng)是一種適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)?；?、全球化、資源配置最優(yōu)化的商業(yè)和貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方式。在傳統(tǒng)觀念中，其中的壟斷行為是有百害而無一益的，它無視弱者，喪失平等機(jī)會(huì)，導(dǎo)致分配的不均。但無法否認(rèn)的是壟斷是自由競(jìng)爭(zhēng)的必然產(chǎn)物，它也可以促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，發(fā)揮資金與資源優(yōu)勢(shì)開發(fā)創(chuàng)新。

1 特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵

1.1 特許經(jīng)營(yíng)的概念

盡管商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)（以下簡(jiǎn)稱特許經(jīng)營(yíng)）在全球已經(jīng)經(jīng)歷了百余年的發(fā)展歷程，但是目前在不同的國(guó)家、國(guó)際組織之間尚沒有一個(gè)統(tǒng)一明確的定義。

美國(guó)的《韋伯斯特新大詞典》（1980年版）將其定義為在特定區(qū)域內(nèi)賦予自然人或法人銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)的權(quán)利。國(guó)際特許經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)（IFA）作為美國(guó)特許者的組織則指出特許經(jīng)營(yíng)是一種持續(xù)的關(guān)系，由特許人向受許人提供特許權(quán)。

歐洲特許經(jīng)營(yíng)聯(lián)合會(huì)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的定義是一種營(yíng)銷產(chǎn)品、服務(wù)或技術(shù)的體系。

我國(guó)的學(xué)術(shù)界的定義是：特許經(jīng)營(yíng)是指特許者以簽署特許經(jīng)營(yíng)合同的形式將自己所擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等授予被特許者使用，被貪污許經(jīng)營(yíng)者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用2。我國(guó)在1997年11月14日頒布《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》，2004年商務(wù)部頒布《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》均對(duì)特許經(jīng)營(yíng)做出法律定義。

作為中國(guó)第一部真正意義上的特許經(jīng)營(yíng)專門法律——國(guó)務(wù)院2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》對(duì)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)給出定義：“是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>

我國(guó)一直以來把特許經(jīng)營(yíng)定義為一種合同關(guān)系，合同的雙方——特許者將自己擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專利技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等授出；而另一方當(dāng)事人被特許者按照合同在一定的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并支付一定費(fèi)用。

1.2 特許經(jīng)營(yíng)的特征

從上述概念中可以歸納出以下幾個(gè)重要的特征：

1.2.1 特許人與被特許人之間是一種契約關(guān)系，兩者間的權(quán)利義務(wù)通過合同的形式體現(xiàn)。以合同為基礎(chǔ)，特許人授予特許經(jīng)營(yíng)資格、監(jiān)督、控制被特許人，而被特許人支付相關(guān)費(fèi)用、履行約定義務(wù)。

1.2.2 特許經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)是特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓。特許人轉(zhuǎn)讓的特許權(quán)一般包括商標(biāo)、專利、著作、商號(hào)、商業(yè)秘密、等使用權(quán)，還特別包括了商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的使用權(quán)。

1.2.3 與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)定是特許經(jīng)營(yíng)的核心。

1.2.4 特許經(jīng)營(yíng)是建立在特定、統(tǒng)一的特許經(jīng)營(yíng)體系中的，被許可人與特許人對(duì)外具有共同的外部特征。

2 特許經(jīng)營(yíng)中壟斷行為的雙向分析

2.1 特許經(jīng)營(yíng)中壟斷行為的合理性認(rèn)定

2.1.1 特許經(jīng)營(yíng)中壟斷行為的合理原因

特許經(jīng)營(yíng)的核心權(quán)利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)建需要一個(gè)長(zhǎng)時(shí)間、創(chuàng)造且連續(xù)性的勞動(dòng)才能獲得，因此保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律對(duì)其創(chuàng)造者投入的一種補(bǔ)償。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是具有壟斷性的，這種壟斷性是法律根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對(duì)稱的原則，權(quán)衡其利弊得出的結(jié)果，也是法律賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者的一種合法的專有權(quán)。特許經(jīng)營(yíng)在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心所讓渡的一系列權(quán)利的行為，特許人實(shí)質(zhì)上仍是所有權(quán)人，被特許人則是被授權(quán)的使用權(quán)人，特許人所擁有的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利獨(dú)占性必然決定了其中的壟斷，這時(shí)法律為了平衡各方利益所作出的取舍，是對(duì)創(chuàng)造者的最有力的保護(hù)，所以特許經(jīng)營(yíng)中的壟斷行為從根本上是由它本身所包含的特殊權(quán)利決定的。

從另一角度來看，特許經(jīng)營(yíng)的體系是統(tǒng)一的，在特許經(jīng)營(yíng)中，特許人為了特許的產(chǎn)品質(zhì)量以及商業(yè)信譽(yù)，通常在特許合同中會(huì)對(duì)受許人的一系列行為作出限制性的規(guī)定，以此規(guī)范和管理被特許人使用行為。因此，特許人對(duì)被特許人所采取的限制競(jìng)爭(zhēng)行為也是維護(hù)特許經(jīng)營(yíng)體系統(tǒng)一性的必然結(jié)果。一方面它可以加強(qiáng)整個(gè)體系的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，另一方面也有利于消費(fèi)者獲得優(yōu)質(zhì)商品及服務(wù)。

2.1.2 合理行為所要遵循的原則

對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的分析能夠說明特許經(jīng)營(yíng)自身內(nèi)在要求一定程度的壟斷行為，壟斷行為的存在確有合理性，但如何去判定合理與非法間的模糊界限是需要有某些原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

（1）效果平衡原則。

判斷一個(gè)行為是否合理，不違反反壟斷的基本要求，最首要的原則即是其行為所造成的最終效果是否利大于弊，從結(jié)果的角度來判定合理性。此原則既給予了競(jìng)爭(zhēng)行為在一定范圍內(nèi)合法性的肯定，并且從結(jié)果入手更具客觀性和具體性。

（2）利益平衡原則

壟斷法在宏觀意義上屬于市場(chǎng)秩序規(guī)制法律制度，它的立法的目標(biāo)之一是追求社會(huì)福利，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為特許經(jīng)營(yíng)法律權(quán)利中的核心，又旨在保護(hù)當(dāng)事人間所擁有的權(quán)利，這樣就會(huì)存在一個(gè)公權(quán)利與私權(quán)利的沖突問題。合理性的另一要求即是平衡兩者的利益。

（3）保護(hù)消費(fèi)者利益原則

消費(fèi)者在整個(gè)社會(huì)中無疑處于弱勢(shì)地位。效果平衡原則在于避免競(jìng)爭(zhēng)對(duì)社會(huì)的影響，而利益平衡重在對(duì)特許經(jīng)營(yíng)雙方權(quán)利的保護(hù)，但消費(fèi)者作為消費(fèi)終端，才應(yīng)是對(duì)社會(huì)、當(dāng)事人保護(hù)的終極目標(biāo)。

2.2 特許經(jīng)營(yíng)中壟斷行為的違法性判斷

當(dāng)然對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)壟斷行為并非只存在合理性，其違法性也不容忽視。對(duì)特許經(jīng)營(yíng)中壟斷行為的違法性判斷，落腳點(diǎn)即是對(duì)壟斷行為的判斷。在各國(guó)的立法和實(shí)踐中大多采取自身違法原則和合理分析原則。

2.2.1 自身違法原則

自身違法規(guī)則是指某種特定的限制競(jìng)爭(zhēng)性行為只要發(fā)生，該行為就構(gòu)成違法行為3。這一原則的特征在于從行為的性質(zhì)上判斷限制競(jìng)爭(zhēng)行為的違法性，無論其效果如何都不可能彌補(bǔ)其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成的危害。

2.2.2 合理分析原則

合理分析原則是指某一限制競(jìng)爭(zhēng)性行為是否違法要考慮多種因素的合理標(biāo)準(zhǔn)，即被指控行為的目的和后果，據(jù)此決定其是否非法。這與自身違法原則不同，需更多的考察行為的后果和影響，在具體案件中則可歸屬于法官的自由裁量權(quán)，由法官進(jìn)行個(gè)案判斷。

分析兩種原則的內(nèi)涵，本身違法原則有過于武斷之嫌，但在一定層面上它有確定性，這就會(huì)起到預(yù)防的作用，而合理分析原則雖可從多角度判斷行為本身，同事也加大了司法工作量。兩個(gè)原則各有利弊，需要法官在審判中靈活適用。

（作者單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院）