翟高遠(yuǎn)

刑法修正案（九）的出臺(tái)加強(qiáng)了對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)，是立法進(jìn)步的表現(xiàn)，在依法治國新的時(shí)代背景下，我國對(duì)男性性權(quán)利的保障有新的要求。我國現(xiàn)行刑法對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)存在滯后與不足，其問題主要體現(xiàn)在刑法的強(qiáng)奸罪，猥褻兒童罪等之中對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)不足，本文從制度建構(gòu)和司法實(shí)踐層面探索如何完善我國男性性權(quán)利的刑法保護(hù)。

一、性權(quán)利的發(fā)展歷史及我國刑法保護(hù)現(xiàn)狀考察

（一）性權(quán)利的發(fā)展歷史概要

性在我國傳統(tǒng)觀念中一直是個(gè)諱莫如深而又羞于啟齒的話題，如洪水猛獸一般，聞“性”色變。然而在客觀事實(shí)上，性對(duì)于每一個(gè)人而言，都是不可缺少的，是男女作為生理主體的必要條件，性的滿足更是生理健康的需求。從公權(quán)力社會(huì)治理層面上，對(duì)于性權(quán)利的保護(hù)也較多的側(cè)重于公共秩序的建構(gòu)，把性秩序的刑法打擊的對(duì)象定位為男性，缺乏對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)意識(shí)。人類文明發(fā)展到近代以來，西方思想啟蒙、人文主義運(yùn)動(dòng)開展較早，性文化運(yùn)動(dòng)逐漸開展，為民眾提供了較為開放的言論環(huán)境，對(duì)性的研究也更前沿化。對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)也逐步納入到刑法保護(hù)的范疇。

改革開放以來，隨著多元文化的交流與融合，我國對(duì)性權(quán)利的認(rèn)識(shí)不斷進(jìn)步。較為典型的是在1999年，香港“世界性學(xué)會(huì)”通過《性權(quán)利宣言》，“性是個(gè)人與社會(huì)結(jié)構(gòu)相互作用的基礎(chǔ)，充分發(fā)展的性對(duì)個(gè)人，人際關(guān)系和社會(huì)的安康幸福都是必不可少的”，由此可見性的重要性。由此衍生的性權(quán)利更是人權(quán)的一部分，同生命健康權(quán)一般，是個(gè)人所有的絕對(duì)權(quán)力，與生俱來，不受侵犯，是人的自由、尊嚴(yán)、平等的體現(xiàn)。

（二）我國的男性性權(quán)利刑法保護(hù)現(xiàn)狀

性權(quán)利是每個(gè)人都享有的平等權(quán)利，基于固守已久的傳統(tǒng)觀念、社會(huì)環(huán)境、女性特殊的生理結(jié)構(gòu)，女性作為社會(huì)的相對(duì)弱勢(shì)群體，得以獲得立法者的傾斜保護(hù)。在我國，對(duì)性權(quán)利的保護(hù)主要限于女性，對(duì)男性的保護(hù)相對(duì)薄弱。在傳統(tǒng)社會(huì)“父權(quán)思想”的影響下，男性是社會(huì)及家庭的主導(dǎo)者，女性地位低下，甚至居于男性的從屬地位。在性方面，更是居于被動(dòng)，處于劣勢(shì)。隨著社會(huì)文明的發(fā)展，女性地位不斷提高，但受傳統(tǒng)文化影響而畸形發(fā)展，呼吁男女平等的同時(shí)，對(duì)女性又特殊對(duì)待，刑法尤甚。刑法對(duì)女性“過度保護(hù)”背后所隱含的這種“物化”女性而不是為女性賦權(quán)的思想，其實(shí)也是一種變相的歧視。①立法者對(duì)性權(quán)利保護(hù)的初衷應(yīng)是不法行為對(duì)性權(quán)利的侵害，而非對(duì)弱勢(shì)群體的單方面傾斜。我國對(duì)女性的性權(quán)利保護(hù)形成了嚴(yán)密的刑事保護(hù)網(wǎng)，但對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)卻是缺失、滯后的，需依法懲治性犯罪時(shí)，不免顯得捉襟見肘，無法對(duì)男性性權(quán)利實(shí)施有效保護(hù)。

強(qiáng)奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交，或者故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。本罪所保護(hù)的是女性的性自由權(quán)及幼女的身心健康權(quán)，對(duì)象不包括男性。男性性權(quán)利被侵犯則適用強(qiáng)制猥褻罪，適用罪名及量刑與女性被侵犯均有所不同。

在我國刑事立法中，強(qiáng)制猥褻兒童罪保護(hù)的客體更傾向于是兒童的身心健康，而非兒童的性權(quán)利。同是侵害兒童的身心健康，男童與女童的標(biāo)準(zhǔn)大相徑庭。對(duì)女童的猥褻不包括強(qiáng)奸行為，如有強(qiáng)奸行為則根據(jù)刑法二百三十六條第三款，“奸淫幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！倍鴮?duì)于男童，則無此規(guī)定，猥褻包括強(qiáng)奸行為。

引誘幼女賣淫罪的犯罪對(duì)象是幼女，幼女是指不滿十四周歲的少女，排除了刑法對(duì)引誘十四周歲以下男性賣淫罪的保護(hù)，同是兒童的身心健康，不能因受侵害的部位不同而按照不同的罪名定罪量刑。對(duì)幼男幼女性權(quán)利的平等保護(hù)并非濫用了法律資源，而是新時(shí)代立法的趨勢(shì)所在。

二、侵犯男性性權(quán)利的表現(xiàn)形式及危害

（一）女性對(duì)男性的性侵犯

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，女性不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的直接正犯，僅構(gòu)成本罪的教唆犯和幫助犯。現(xiàn)今社會(huì)，性活動(dòng)更加開放，女性作為正常的生理主體，性侵男性是現(xiàn)實(shí)存在的。女性可通過暴力、脅迫、下藥等手段，違反男性的意志，達(dá)到與之性交的目的。我國憲法明確規(guī)定，法律面前人人平等，我國刑法第四條也規(guī)定了適用刑法人人平等的原則。男性被女性性侵，由于女性不能單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪主體，不適用刑法的規(guī)定，男性性權(quán)利無法得到有效保障，有失法之公平。

（二）男性同性之間的性侵害

隨著性觀念的開放，性行為的方式變得多樣化，同性之間的性侵害問題層出不窮。2017年8月，陜西男大學(xué)生將男同學(xué)騙至宿舍，以言語威脅，強(qiáng)行與之肛交，致受害人肛周損傷，被判處強(qiáng)制猥褻罪獲刑兩年；同月，大連男子被駕校教練拉至偏僻地方強(qiáng)制猥褻，致使下體受傷，教練被拘15日。2015年數(shù)據(jù)顯示，我國有男女同性戀者近7000萬人，由此可見我國男同性戀者人口基數(shù)之大，同性之間的性侵害具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)性。我國直到1997年刑法修改，取消“雞奸罪”，同性性行為方實(shí)現(xiàn)非刑事化。我國認(rèn)為性交為傳統(tǒng)的男女間性行為，同性之間的性行為是一種不正常的變態(tài)行為，雖目前還未承認(rèn)同性戀行為，但社會(huì)對(duì)此還是很包容的。無論從人權(quán)保護(hù)還是刑罰方面，我國都應(yīng)重新審視同性戀犯罪這一現(xiàn)象，而非持回避的態(tài)度。

（三）男性性權(quán)利受損害的表現(xiàn)形態(tài)

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為男性是性行為的主動(dòng)方，被性侵是不可思議的，甚至被戲謔為是獲利的一方，事實(shí)上這種觀念是與客觀損害后果相背離的，也因此導(dǎo)致男性性權(quán)利受損害成為更加沉默的狀態(tài)。同時(shí)放縱了犯罪行為人，使犯下惡行的人逍遙法外，不僅受害人健康權(quán)受侵害，更顯示了法律的維權(quán)不力。導(dǎo)致刑法對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的功能被架空。

首先，身體健康的損傷。男性被迫發(fā)生性行為，身體健康會(huì)受到不同程度的損傷，陰莖軟組織受創(chuàng)、肛周撕裂等，卻又難以達(dá)到故意傷害罪刑事鑒定輕傷的入罪標(biāo)準(zhǔn)，無法以故意傷害罪定刑。雖有相應(yīng)的民事法律條款可以維權(quán)，但基于社會(huì)輿論，倫理道德等因素的影響，民事維權(quán)對(duì)于受害人來說處于得不償失的事實(shí)狀態(tài)，受害人被迫選擇忍氣吞聲，最后不了了之。

其次，增加了患病的風(fēng)險(xiǎn)。同性之間由于特殊的性行為更易發(fā)生體液交換，增加了感染性病、艾滋病等傳染性疾病的風(fēng)險(xiǎn)，威脅受害者生命健康。截止2017年3月31日，全國報(bào)告現(xiàn)存活HIV感染者/AIDS病人691098例，第一季度新增32083例中，同性性傳播8103例，占比25.3%，同性性侵害大大增加了男性感染高危疾病的風(fēng)險(xiǎn)，不利于傳染性疾病的防控與社會(huì)的穩(wěn)定。

再次，造成嚴(yán)重的精神傷害。受侵害的男性內(nèi)心受創(chuàng)，易形成抑郁癥，甚至自殺傾向。于兒童而言，傷害更具終身性，在兒童成長過程中，歪曲了兒童對(duì)性的理解與正確價(jià)值觀的形成；造成心境與情緒障礙，難以相信他人及融入社會(huì)之中；自我存在感和評(píng)價(jià)降低，長期的痛苦情緒壓抑人格的養(yǎng)成，易產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的扭曲心理，危害社會(huì)和諧穩(wěn)定。

四、完善男性性權(quán)利刑法保護(hù)的法律思考

我國對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)缺失，男性受到性侵犯時(shí)維權(quán)不力，不能有效制裁犯罪，以維護(hù)公民的權(quán)利與法律的尊嚴(yán)。我國應(yīng)當(dāng)建立完備的性權(quán)利保護(hù)機(jī)制，對(duì)男女性權(quán)利實(shí)行平等保護(hù)。

（一）性犯罪立法引入性別平等視角

刑事立法應(yīng)貫徹法律面前人人平等的基本原則，性權(quán)利是人身基本權(quán)利的一種，要平等保護(hù)不同性別的性權(quán)利就需要把行為主體和被害人去性別化，統(tǒng)一表述為“他人”。從國際立法趨勢(shì)來看，美國、法國、德國等主要的大陸法系和英美法系國家均通過刑事立法，把男性納入性犯罪的保護(hù)之列，給予與女性同等的保護(hù)。我國港澳臺(tái)地區(qū)的立法也規(guī)定了男性可以成為性犯罪的受害人。

第一，修改強(qiáng)奸罪的犯罪主體及犯罪對(duì)象，把強(qiáng)奸罪的對(duì)象由“女性”改為“他人”這一具有中性范疇的表述，從而擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的對(duì)象范圍，將男性覆于其保護(hù)之下。女性雖是弱勢(shì)群體，但可在暴力、脅迫、利誘、下藥等情形之下，使男性喪失反抗的可能，通過外部刺激使男性陰莖勃起，完成性交，無需男性意志的同意。刑法修正案（九）修改強(qiáng)制猥褻犯罪，去其性別化規(guī)定，乃是刑事立法的進(jìn)步，作為保護(hù)力度更強(qiáng)的強(qiáng)奸罪更應(yīng)貫徹男女平等這一理念。

第二，修改刑法第三百五十九條第二款引誘幼女賣淫罪為引誘兒童賣淫罪，保護(hù)客體是國家對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的管理秩序和幼女的身心健康權(quán)利，對(duì)幼男并無此規(guī)定，法律面前人人平等，對(duì)兒童的身心健康保護(hù)應(yīng)一視同仁，不應(yīng)因性別差異而致刑事立法存在差異，應(yīng)將幼男納入此罪的犯罪對(duì)象之列，施以與幼女同等效力的保護(hù)。

（二）細(xì)化強(qiáng)奸行為方式認(rèn)定的具體規(guī)則

隨著社會(huì)性觀念不斷開放，性方式趨于多樣化。強(qiáng)奸罪的行為方式不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的男女性交，應(yīng)把肛交、口交納入其中，細(xì)化強(qiáng)奸行為方式的認(rèn)定，以加強(qiáng)對(duì)性權(quán)利的保護(hù)力度。西方國家對(duì)此的規(guī)定更加的全面化，挪威刑法典第213條規(guī)定肛交、口交、指交等同性交?！睹绹７缎谭ǖ洹芬惨?guī)定了性交包括口交、肛交。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第十條規(guī)定：“稱性交者，謂左列性侵入行為：一是以性器進(jìn)入他人性器、肛門或口腔之行為；二是以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器官或肛門之行為?！眹饧捌渌貐^(qū)通過擴(kuò)大性行為的外延規(guī)制現(xiàn)實(shí)中的多樣性交行為，以達(dá)到刑法規(guī)范的條件充分保護(hù)性權(quán)利。他山之石，可以攻玉。借鑒外國及其他地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)制定合乎中國現(xiàn)狀的規(guī)范，保護(hù)我國公民的性權(quán)利，促進(jìn)我國的法治進(jìn)程。

（三）建立法律懲治與社會(huì)救濟(jì)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制

對(duì)性權(quán)利的保護(hù)是法律、社會(huì)多個(gè)方面共同配合的綜合工作，僅依靠法律的事后處罰措施是不足夠的。目前，我國已建立了防范與打擊侵害性權(quán)利的法律體系。但是，事后的社會(huì)救濟(jì)還不完備，應(yīng)積極保障受害人的合法權(quán)益，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對(duì)受害人實(shí)施救濟(jì)，援助法律維權(quán)，為被害人的生理、心理醫(yī)療提供協(xié)助，疏導(dǎo)社會(huì)輿論的壓力，幫助受害人回歸正常生活。

（作者單位：內(nèi)蒙古科技大學(xué)文法學(xué)院）