王泓琳

借貸寶在獲得社會關注的同時，其安全合法性也受到了質疑，特別是在“裸貸”事件發(fā)生后，相關的法律問題引起了學界的廣泛討論。與其他互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺不同，借貸寶有自身的運行模式，由此產(chǎn)生相應的內外部法律關系，法律風險也隨之而來。對此，除了要做好平臺自我監(jiān)管工作之外，還要充分發(fā)揮國家監(jiān)管與行業(yè)自律的作用，以真正實現(xiàn)行業(yè)的健康發(fā)展。

借貸寶 運行模式 法律關系

平臺自我監(jiān)管 外部監(jiān)管

運行模式

從整體來看，P2P行業(yè)產(chǎn)品的差異化程度適中，但是業(yè)務經(jīng)營模式的差異化很大；而就借貸寶而言，其有著特色鮮明的運行模式。

（1）熟人借貸

關于信用評價方式，不同于大多數(shù)P2P平臺所采取的根據(jù)借款人個人信息完整程度對其進行等級劃分，以供出借人決定是否出借款項的模式，借貸寶依托的是熟人關系鏈，出借雙方為熟人關系，由前者對后者進行身份與信用等方面的主觀評估，并在此基礎上對借貸風險予以估計，進而自行選擇是否出借款項。一方面，熟人借貸的益處在于借貸平臺并不提供擔保，也不會形成中間的資金池，因而可以大大降低平臺的管理成本，提升運行效率；另一方面，借貸寶所適用的信用評價主要依靠的是熟人相互之間的主觀評定，相較于傳統(tǒng)的P2P借貸平臺，在客觀評判信息上較為欠缺，這雖然可以減少平臺自身所要承擔的風險與義務，但同時也使得出借人所要背負的信用風險大為增加。

（2）單向匿名

就用戶信息的披露方式來說，目前國內網(wǎng)絡借貸平臺所采用的主要有三種：一是出借雙方雙向實名制；二是雙方均為匿名的雙向匿名制；三是出借人匿名、借款人實名的單向匿名制，借貸寶采用的即為此種模式。之所以采用此種方式，主要原因在于：向借款人隱匿出借人的個人信息有利于避免熟人間當面借貸所可能產(chǎn)生的尷尬，依托網(wǎng)絡平臺，也可以盡可能地實現(xiàn)資金使用效率的最大化。另外，借貸寶并不會像傳統(tǒng)的借貸平臺那樣，對出借人提供擔保，因而出借款項的風險會較高，向其披露借款人的個人信息，能讓其能更合理準確地判斷借貸風險。

（3）純?yōu)榇罹€居間平臺

根據(jù)《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（下稱暫行辦法）的規(guī)定，我國對于網(wǎng)絡借貸平臺的法律定位是提供信息和借貸撮合等服務的網(wǎng)絡借貸信息中介機構。然而，在此部門規(guī)章出臺之前，眾多P2P平臺不僅擔任信息中介者，更是信用中介者。與眾多打著P2P名號、實則業(yè)務不僅于此巨會提供擔保的互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺所不同，借貸寶在本質上屬于典型的P2P借貸模式：其資金及其使用者均來自于線上，其僅作為中介平臺撮合信貸業(yè)務，并不承擔信用風險，更不會向出借人提供任何擔保，根據(jù)《合同法》第424條，其在性質上屬于居間性質的金融中介機構，在運行模式的設計上較具有合規(guī)性。

法律關系分析

法律關系具體表現(xiàn)為人與人之間的關系，這種關系通常是建立在事先規(guī)定的法律的基礎上的。具體而言，借貸寶在運行中的法律關系包括內部及外部法律關系。

（1）內部關系

首先，由于雙方當事人借款關系的成立需要經(jīng)過借貸寶的撮合，合同履行全過程也在平臺的嚴格監(jiān)督下，因而借貸寶居于借款活動的核心地位，并形成了借貸寶局中間，借貸雙方分居兩邊的法律關系。

1.平臺與用戶

首先，借貸寶與出借雙方之間，分別成立居間合同關系。借貸寶在擁有獲得居間服務報酬權利的同時，也應依法履行信息審核、合理披露、保護信息、保障資金安全等義務，倘若雙方發(fā)生爭議，其在調解處理糾紛和提供證據(jù)等方面也有著不可推卸的責任。而出借雙方在接受服務的同時，也應積極配合平臺的管理工作，提供真實的個人信息，出借人還應能保證對對方個人情況及信譽的了解是處于本人所可以接受的最低限度之內，也即不是盲目的將自己的資金借給完全的陌生人。另外，對于出借人，我國是將其作為金融消費者加以保護的，因而借貸寶與出借人之間又存在金融服務合同關系，出借人的金融消費者基本權利應依法得到保護。

2.出借雙方之間

借貸寶負責促成出借雙方的借貸交易，此后一般不介人交易，后兩者在該平臺上的交易在本質上仍屬于民間借貸，這是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下民間借貸的一種創(chuàng)新模式。具體而言，借款人自愿投放的借款信息應視為真實有效的要約邀請；出借人在對借款人進行綜合評價后所做出的資金投標行為，應視為其向借款人所發(fā)出的要約；當借款人的借款目標得到全部實現(xiàn)并加以確認時，應認定為承諾，只是借貸寶上的借款人并不知悉出借人的真實身份，僅知曉自己的借款需求得到了滿足；最后，在雙方完成轉賬交易、借貸寶根據(jù)雙方約定內容自動生成借款協(xié)議時，雙方正式成立借款合同關系。自此開始，出借人對借款人享有債權，借款人有義務按照協(xié)議如期歸還本息；若借款人逾期不還，借貸寶則開始介入，對借款人進行催收，并進行后續(xù)的訴訟維權工作。

3.平臺與第三方支付機構

暫行辦法要求網(wǎng)絡借貸機構對客戶資金實行托管制度，并由符合條件的銀行業(yè)金融機構作為資金存管機構，如此規(guī)定的目的在于防止發(fā)生其自有資金與客戶資金相混淆進而威脅用戶資金安全的問題。進行托管不僅能保障用戶的資金安全，也能降低平臺的運營風險。然而，借貸寶目前并未實現(xiàn)此要件，因而未能真正實現(xiàn)自身資金與用戶資金的完全分離。

4.用戶與第三方支付機構

借貸寶用戶在注冊時，除了《用戶注冊協(xié)議》外，還需要同意《支付服務協(xié)議》。根據(jù)該服務協(xié)議，第三方支付機構與用戶存在有償?shù)奈嘘P系，也即由其代為收取和支付用戶的借款，在提供服務的同時也有權向用戶收取服務費用。

（2）外部關系

1.與金融監(jiān)管主體

根據(jù)現(xiàn)行法律，P2P網(wǎng)絡借貸處于國家的金融監(jiān)管體系之中；而借貸寶作為網(wǎng)絡借貸運營模式的一種，自然也受國家的金融監(jiān)管。目前，對于P2P的合法監(jiān)管機關，可從國家銀監(jiān)會、工信部、公安部和網(wǎng)信辦擴充至各地方的金融監(jiān)管部門。據(jù)此，借貸寶需要嚴格遵守國家法律，服從金融監(jiān)管主體的工作要求，依法及時地對其運營模式及業(yè)務范圍進行調整。

2.與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管主體

除了要求企業(yè)自律之外，為了更好的維護行業(yè)運營秩序的穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機構的存在及其監(jiān)管就顯得很有必要。根據(jù)暫行辦法，工信部、公安部及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分別負責對網(wǎng)絡借貸信息中介機構在營業(yè)過程中所涉及的電信業(yè)務、互聯(lián)網(wǎng)服務以及金融和互聯(lián)網(wǎng)信息服務進行安全監(jiān)管，并有權對相關違法、犯罪行為進行依法查處和懲罰。對此，借貸寶除了要遵守國家關于互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)管的法律規(guī)定，還應嚴格按照國家相關互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)管機構的要求實施經(jīng)營活動，保證自身的經(jīng)營處于法律的可控范圍之內。

對借貸寶的監(jiān)管思路

（1）平臺自我監(jiān)管

借貸寶在享有獲得居間報酬權利的同時，也需要規(guī)范自身的操作流程，并依法履行法定義務：

1.避免運營模式流于形式

作為主打社交金融的借貸寶，其一大特色就是推行“熟人借貸”。然而，現(xiàn)實中平臺向用戶推薦的所謂“熟人”實則都是陌生人，且并未向用戶進行足夠程度的提醒。這不僅可能構成虛假宣傳，更會在無形中提高用戶進行信息篩選和審查的個人成本以及資金風險。因此，借貸寶應將“熟人借貸”模式真正落到實處，避免其因流于形式而使得用戶的資金安全遭受較大威脅。

2.充分履行信用審查義務

借貸寶自誕生以來，就明確其并不會對用戶承擔任何擔保；但是，借貸寶不能以此作為推卸信用審查義務的借口，更不可以此為由而讓用戶完全自擔風險，而應充分履行信用審查義務，以避免其監(jiān)管職責在實際操作中流于形式。倘若借貸寶未對借貸雙方的資質、信用等個人信息進行充分審核，或未在法律規(guī)定的范圍內對上述信息進行合理披露，都會大為提高用戶的借貸風險，威脅用戶的資金安全。

3.充分保護用戶資金安全

暫行辦法要求網(wǎng)絡借貸信息中介機構應當對客戶的資金實行托管制度，由符合條件的銀行業(yè)金融機構作為資金存管機構，如此規(guī)定的主要目的在于防止自有資金與客戶資金相混淆、將自有資金投放到實際借貸活動中現(xiàn)象的出現(xiàn)，因為上述行為會在很大程度上威脅到用戶的資金安全。雖然借貸寶于2016年11月對外表明其已與銀行簽訂了第三方資金存管協(xié)議，由銀行為用戶提供資金存管服務，第三方支付機構則作為支付通道提供在途資金監(jiān)管。但截止目前為止，出借人在借貸寶進行充值交易時，所顯示的交易方仍為“人人行科技”，也即借貸寶自身。也就是說，用戶資金并未如借貸寶所說，會進入到負責資金存管的銀行，而是直接進入平臺。據(jù)此，借貸寶應充分履行其資金保護義務，盡快落實對銀行的資金存管委托工作，真正實現(xiàn)自有資金與用戶資金的分賬管理，無論是出借人存放資金還是借款人獲取借款的活動過程，都應保障在銀行的支付渠道里進行。

4.保障用戶信息安全

為了保障交易雙方特別是出借人的資金安全，確保自身的運營安全，平臺往往需要大量獲得用戶信息，其可以獲取的用戶信息主要包括用戶的個人身份證號、臉部肖像、手機號碼以及通訊錄等。只要用戶端或服務器的計算機受到黑客攻擊或者其他形式的侵害，用戶的個人數(shù)據(jù)就很容易遭到泄露，進而就會對其個人合法權益產(chǎn)生較大的威脅和影響。因此，借貸寶需要投人充足的資金，以保障設備的安全，進而達到防范網(wǎng)絡技術風險以及信息安全風險的目的。

5.加大運營信息披露力度

為了更好地實現(xiàn)平臺的自我監(jiān)管，借貸寶還應適時公布平臺上的交易狀況、經(jīng)營動態(tài)、營業(yè)策略的調整變化以及其資金狀況的變動等信息，這不僅有利于其提高落實自我監(jiān)管的積極性，進一步實現(xiàn)經(jīng)營的透明化，還能讓國家監(jiān)管機構以及包括用戶在內的社會大眾都能及時了解到其運營信息的變化和調整，并對其運營進行全程監(jiān)督。

（2）外部監(jiān)管

P2P網(wǎng)絡貸款平臺在中國落戶生根之時就逐步走上了異化之路，這是由中國特有的法律環(huán)境、制度環(huán)境和文化環(huán)境決定的——由于缺乏法律的規(guī)范和政府的監(jiān)管，P2P網(wǎng)絡貸款平臺風波不斷，因而就需要對其實施適度監(jiān)管，以防止其風險向正規(guī)金融機構傳遞，并防范可能引發(fā)的區(qū)域性危機和系統(tǒng)性危機。對此，除了要做好平臺自我監(jiān)管之外，還應充分發(fā)揮國家監(jiān)管與行業(yè)自律的作用，以真正實現(xiàn)行業(yè)的健康發(fā)展。

1.細化立法規(guī)定

管理暫行辦法僅作了原則性規(guī)定，仍缺乏較為細致的執(zhí)行性規(guī)定。據(jù)此，國家應適時根據(jù)行業(yè)發(fā)展的新情況，制定和細化相應的法律法規(guī)，以應對不斷出現(xiàn)的新情況與風險。

2.明確準入門檻與退出機制

借貸寶作為互聯(lián)網(wǎng)借貸的一種，兼具互聯(lián)網(wǎng)和金融的特征，但立法對其準人門檻和退出要求卻未有別于一般的互聯(lián)網(wǎng)公司和金融公司。對此，我國應嚴格規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的準入門檻，在最低注冊資本上還是要有一定的要求，而非僅限于備案登記的準入模式，因為門檻過低并不利于該行業(yè)的健康發(fā)展。同時，我國應根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)借貸的特性，為經(jīng)營主體設置更為合理的退出機制，以充分保障交易相關方及債權人的合法權益，并維護市場秩序的穩(wěn)定。

3.確立行業(yè)自律組織及標準

以國家監(jiān)管為保障確實能對平臺進行強有力的監(jiān)管，然而由于行業(yè)情況的復雜性以及立法的相對穩(wěn)定性，國家難以十分及時地應對行業(yè)的變化，此時可以通過確立行業(yè)自律組織及標準的方式，來彌補國家監(jiān)管的相對滯后性。具體而言，可以成立統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會，由協(xié)會對平臺進行定期監(jiān)管，并根據(jù)具體情況制定出行業(yè)標準，以有效規(guī)范市場的運營秩序。

4.明確監(jiān)管主體職責

按照管理暫行辦法的規(guī)定，借貸寶平臺需要接受金融監(jiān)管部門的監(jiān)督和管理，但立法對于后者的具體職責則不甚明確。筆者認為，立法對此應作進一步明確的規(guī)定。具體而言，對于涉及到信用識別、風向控制以及可能對貨幣供給產(chǎn)生影響等運營行為，都應在銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍內；而對于用戶投資利益和信息披露等事項，在性質上則應屬于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管職責。在立法上進一步明確各監(jiān)管主體的職責，有利于避免監(jiān)管主體間相互推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)。

[1]馬曉白：《互聯(lián)網(wǎng)金融及P2P商業(yè)模式創(chuàng)新和戰(zhàn)略研究》，《管理現(xiàn)代化》2015年第5期，第31頁。

[2]江平：《民法學》，中國政法大學出版社2011年版，第19頁。

[3]盧馨、李慧敏：《P2P網(wǎng)絡借貸的運行模式與風險管控》，《改革》2015年第2期，第67頁

[4]馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，《法商研究》2013年第5期