沈洲旭

本文收集7證監(jiān)會近5年（ 2013-2017）所有有關(guān)獨立董事行政處罰書進行統(tǒng)計分析，按違規(guī)主要內(nèi)容或行為分為8大類，再結(jié)合近年上海大智慧行政處罰進行案例分析，從違規(guī)動機、違規(guī)過程，獨立董事應該如何行使權(quán)力，點面結(jié)合，最后整理歸納獨立董事在執(zhí)業(yè)過程中如何防范風險的幾點建議。

獨立董事 行政處罰 防范風險建議

引言

自從2006年1月1日頒布的《公司法》正式確立了獨立董事在我國上市公司中的地位，獨立董事在上市公司中越來越成為不可或缺的一部分，隨著獨立董事制度在我國上市公司中不斷普及與發(fā)展，獨立董事的職責行使是否合規(guī)盡職也越來越受到關(guān)注。近年來，也有許多行政處罰書一并處罰獨立董事的，我國的獨立董事制度發(fā)展落后于歐美、日本等國家，獨立董事對自身的職責理解頗有不足，在很多行政處罰書中，獨立董事的申辯理由是不管理公司事務只負責簽字，可見其自我意識的缺失。獨立董事不應該是一個形式，其應該真正發(fā)揮作用，在董事會層面上監(jiān)督公司事務，改善大股東與中小股東關(guān)系，改善公司治理問題，在此過程中，研究其如何防范執(zhí)業(yè)風險是必要的，同時也是獨立董事出于自身利益考慮最關(guān)注的問題之一。而現(xiàn)有的研究大多是站在第三方旁觀者的角度給出規(guī)范獨立董事制度或者督促其盡職盡責方法的建議，是一種被動的，整體環(huán)境層面上的視角，而鮮有站在獨立董事自身角度，如何主動去規(guī)避執(zhí)業(yè)風險的研究。

總體層面分析行政處罰

本文從原因出發(fā)，站在獨立董事自身角度進行研究分析，搜集了近5年證監(jiān)會的行政處罰書（包括滬深兩個交易所）共529份，其中關(guān)于獨立董事的處罰書有47份，各年具體情況如表1所列式，其按照違規(guī)主要內(nèi)容或行為將其分為8個大類，虛增資產(chǎn)、收入，虛增利潤；未披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系和非公允交易；未披露擔保事項或重大涉訴事項、借款；未如實披露合同、協(xié)議、評估報告；存在虛假記載或虛假陳述；人為調(diào)整財務報告；未披露控股股東股權(quán)變動、資產(chǎn)重組、融資；未按規(guī)定披露股東或關(guān)聯(lián)方占用資金；違規(guī)確認收入、股權(quán)合并收益。

上海大智慧股份有限公司違規(guī)案例

（1）公司基本情況介紹

上海大智慧股份有限公司的前身是上海大智慧網(wǎng)絡技術(shù)有限公司，成立于2000年12月，2009年12月整體變更為股份有限公司。截至2010年9月30日，公司的注冊資本為58500萬元。自成立以來，公司致力于以軟件終端為載體，以互聯(lián)網(wǎng)為平臺，向投資者提供及時、專業(yè)的金融數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)分析。作為中國領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務提供商，公司憑借強大的技術(shù)研發(fā)能力、敏銳的市場洞察力和豐富的信息加工經(jīng)驗，始終前瞻性地把握行業(yè)發(fā)展方向，不斷開發(fā)滿足市場的創(chuàng)新產(chǎn)品，在行業(yè)中具有很重要的影響力。其可歸為軟件服務業(yè)，業(yè)務范圍包括為機構(gòu)投資者提供證券研究服務，為證券公司經(jīng)紀業(yè)務提供系列研究和資訊產(chǎn)品，為機構(gòu)投資者提供投資顧問服務，為個人投資者提供投資咨詢服務，專題研究，基金研究和兼并收購咨詢服務。

（2）違規(guī)動機

1.經(jīng)營業(yè)績不佳，為了避免退市風險。

整理大智慧2010至2013的年報，可以看到2012年主營業(yè)務收入其實開始大幅度下降，凈利潤更是比2011年下降得厲害，但是2013年卻一改頹勢，主營業(yè)務收入增長近1倍，凈利潤也堪堪扭虧為盈。此中可能有值得關(guān)注的重大事項發(fā)生，果不其然，閱讀證監(jiān)會的處罰書以及收集大智慧2012和2013季度報告可得知大智慧2012年度及2013年前11個月利潤總額均為負，2013年12月銷售收入大幅增長并使公司全年實現(xiàn)盈利。2013年，大智慧（合并財務報表）前三季度收入總額為54，106.90萬元，利潤總額為-18，896.40萬元，第四季度單季收人為35，319.34萬元，利潤總額為23，188.51萬元，全年利潤總額4，292.11萬元。第四季度實現(xiàn)收入占全年收入的39.49%，實現(xiàn)利潤占全年的540.26%。其中，大智慧（合并財務報表）第四季度收入、利潤增加的主要原因之一是12月大智慧直接對外銷售軟件及提供投顧服務收入增加。此處根據(jù)上表2013年利潤剛剛扭虧為盈，也不難理解其違規(guī)動機，因為經(jīng)營業(yè)績太差，用不正常手段進行財務報表粉飾，調(diào)整利潤，以達到隱瞞實際經(jīng)營情況，保持自身股價以及避免退市風險的目的。到如今2017年5月成為st股，其實早在12年起就埋下了伏筆。

2.違規(guī)成本低廉

我國市場經(jīng)濟改革是自上而下的政府主導型的變遷過程，強調(diào)的是公共權(quán)力對市場的引導和干預，反映在《公司法》、《證券法上》就是過分注重對違法違規(guī)者的行政、刑事制裁，而在民事責任上存在諸多漏洞，忽視了對利益相關(guān)受害者的民事賠償，因此我國的證券市場也是不夠完善的。就拿上海大智慧此案來講，如此巨大的財務數(shù)據(jù)造假以及披露問題，極大地影響了投資者的判斷，對他們造成的損失不能簡單地衡量，2016年7月20日最初的處理結(jié)果是，依據(jù)《證券法》第一百九十三條第一款的規(guī)定，對大智慧責令改正，給予警告，并處以60萬元罰款，以及對相關(guān)董事負責人處以更少的金額罰款，對于大智慧這個龐然大物，可謂九牛一毛、杯水車薪，這種現(xiàn)狀無疑也助長了其違規(guī)的勢頭。后又在2017年10月25日，上海法院才判決大智慧公司向近50位大智慧的股票投資者賠償977萬余元，立信會計師事務所也將受連帶清償責任。

3.違規(guī)過程

2014年2月26日，大智慧第二屆董事會審議通過了2013年年度報告。2014年2月28日，大智慧披露的2013年年度報告顯示，大智慧當年實現(xiàn)營業(yè)收入894， 262， 281.52元，利潤總額42，921，174.52元。經(jīng)查，大智慧通過承諾“可全額退款”的銷售方式提前確認收入，以“打新股”等為名進行營銷、延后確認年終獎少計當期成本費用等方式，共計虛增2013年度利潤120，666， 086.37元，占當年對外披露的合并利潤總額的281%。

第一，2013年大智慧提前確認收入并虛增利潤。2013年12月，大智慧針對售價在3.8萬元以上的軟件產(chǎn)品（3.8萬元策略投資終端、9.8萬元投資家機構(gòu)版、19.8萬元投資家VIP版、58萬元投資家至尊投顧版）制定了包含“若在2014年3月31日前不滿意，可全額退款”條款的營銷政策。2013年12月3日至11日，此營銷政策在大智慧官方網(wǎng)站上進行過公開宣傳；后雖在大智慧管理層要求下將“可全額退款”的條款從網(wǎng)站刪除，但2013年12月全月，大智慧所有營銷區(qū)域的銷售人員在營銷中，均向客戶承諾“可全額退款”。

在無法預計客戶退款可能性的情況下，大智慧仍將所有銷售認定為滿足收入確認條件，并按收入確認方法確認為當期銷售收入。由此導致大智慧2013年12月提前確認收入87，446，901.48元，涉及的合同金額為138，443，830.90元。具體如：一是大智慧確認主營業(yè)務收入的條件、方法。大智慧在提供金融資訊和數(shù)據(jù)服務前向客戶收取全部款項，包括證券信息初始化費用和后繼維護費用。公司收取的證券信息初始化費用，在客戶獲得授權(quán)（授權(quán)方式為PC軟件或WEB軟件開通及相應服務開始提供）時確認收入，收入的后繼維護運行費，按照約定的比例，在提供服務的期間內(nèi)分期確認收入。大智慧根據(jù)每月符合收入確認條件的銷售記錄建立臺賬，合同總金額的60%作為初始化費用確認為當期收入，40%作為服務收入，根據(jù)服務期建立分期攤銷表，按月確認收入。二是2013年12月3日至12月11日期間，大智慧承諾全額退款情況。2013年12月，大智慧官方網(wǎng)站進行了以“年末狂歡，百萬現(xiàn)金大讓利”為名的促銷宣傳活動。12月3日大智慧平臺產(chǎn)品運營中心平面設計師涂某于向其下屬人員蔡某斌、秦某晶分配工作任務，要求其在宣傳網(wǎng)頁上添加可全額退款的活動提醒。2013年12月11日，秦某晶、曾某要求陳某雙將含有“可全額退款”字樣網(wǎng)頁中的“可全額退款”文字條款刪除。大智慧董事長兼總經(jīng)理張長虹、分管銷售的副總經(jīng)理洪榕和李某根在關(guān)注刪除“可全額退款”宣傳語這個事情，可見這次提前確認收入是有預謀有高層授意的，對公司影響這么大的活動，獨立董事理應關(guān)注其條件和過程，包括之后提前確認收入，使公司利潤扭虧為盈，

第二，2013年大智慧利用軟件銷售的名義虛增收入和利潤。30位愿意接受現(xiàn)場詢問的大智慧客戶中的12位在筆錄中稱：2013年12月，應大智慧電話營銷人員要約，參與大智慧集中打新股、或購買大智慧承諾高收益的理財產(chǎn)品。經(jīng)查，大智慧將上述收款直接以軟件產(chǎn)品銷售款為名虛增2013年收入2，872，486.68元，未真實反映上述業(yè)務情況。該12名大智慧客戶在筆錄中稱：其向大智慧支付的款項并非購買軟件款，也未實際使用過大智慧提供的軟件產(chǎn)品。

經(jīng)查，2013年購買軟件的部分客戶向大智慧匯款時備注摘要內(nèi)容均與購買軟件性質(zhì)完全不符，如“打新股資金”、“保證金”、“投資理財”、“助公司避免ST”等。同時，大智慧2013年確認的收入2，872，486.68元，后續(xù)已應客戶的要求全部退款。

4.獨立董事失職之處

第一，獨立董事應該關(guān)注公司的事務，盡職起到監(jiān)督作用，并具有足夠并且相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗。2013年大智慧提前確認附有“可全額退款”條件的收入，此舉明顯不符合會計準則的規(guī)定，財報錯漏十分低級，況且金額如此巨大，甚至將2013年利潤扭虧為盈，獨立董事沒有理由不關(guān)注、不清楚這里面的情況，并且這件銷售事項早已在公司中流傳，官網(wǎng)上也曾掛出過，這里可以斷定獨立董事存在重大失職，甚至和管理層治理層勾結(jié)起來，欺瞞社會投資者。

第二，大智慧“掛羊頭賣狗肉”，將理財產(chǎn)品收入計人軟件銷售款，虛增收入，并且2013年購買軟件的部分客戶向大智慧匯款時備注摘要內(nèi)容均與購買軟件性質(zhì)完全不符，獨立董事沒有盡職地了解和監(jiān)督公司業(yè)務，公司財務情況被管理人員隨意操縱。

第三，獨立董事沒有盡職地檢查合同履行情況。大智慧并沒有收到客戶實際投放廣告，其管理層卻和陽光恒美合作作假，虛增收入。這里廣告資源也不是一個小數(shù)目，300萬元應該引起獨立董事的關(guān)注，若是獨立董事盡心盡責，不可能沒有發(fā)現(xiàn)有客戶在大智慧投放了300萬元的廣告資源，因為廣告在大智慧官網(wǎng)或者app上或者公司業(yè)務上都會有所表現(xiàn)。

獨立董事防范風險的建議

（1）首先，獨立性應該是獨立董事的靈魂。獨立董事應該不光在形式上保持獨立，在實質(zhì)上也應該保持獨立，這是一個自我認知和態(tài)度的問題。不能因為收了公司的薪酬就“吃人嘴軟，拿人手短”，應當始終保持一種獨立客觀的態(tài)度。

（2）獨立董事要確信自己具備相關(guān)的專業(yè)勝任能力與工作經(jīng)驗，這樣才能為董事會提供有效合理的外部獨立意見。應當站在客觀公正的立場上，對公司生成財務報告、重大交易事項、合同協(xié)議、重大改革等領(lǐng)域?qū)嵤┍O(jiān)督和提供意見的職責，對公司的違規(guī)或者不當行為保持應有的警覺，及時發(fā)現(xiàn)并給出獨立意見，避免自己受到股東或者社會公眾的譴責與監(jiān)管部門的行政處罰，減少連帶懲罰風險。主動參與專業(yè)培訓，積極提升自身的專業(yè)勝任能力和獨立性。

（3）很多處罰書中獨立董事的申辯理由是平時不參與公司事務，只負責簽字。這里首先是沒有對自己的職責和義務有深刻的認知，沒有盡職盡責的意識。其次在行動上，獨立董事應該花足夠的時間和精力參與、研究、分析公司的活動，認真地關(guān)注公司發(fā)展過程，尤其一些重大變革重要合同等，有時候應當考慮公司政策的“歷史一慣性”熟悉公司業(yè)務流程和章程管理方法、各項商務指標，對整個公司的總體經(jīng)營情況有一個不錯的了解。如果僅僅是停留在簽字程度，完全不去行使自己的職責，那就等于把自己完全暴露于執(zhí)業(yè)風險之下，完全取決于公司治理層或者管理層的行動和意愿，自身絲毫沒有防范能力。

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