胡琳英

摘 要：以《潛規(guī)則——中國歷史中的真實(shí)游戲》一書為切入點(diǎn)，回溯中國封建歷史，可以窺見封建中國官場和社會治理過程中出現(xiàn)的不合理社會現(xiàn)象——潛規(guī)則。無論是古代還是現(xiàn)代中國，潛規(guī)則都客觀存在于社會的各個方面，而不合理的潛規(guī)則會對社會長遠(yuǎn)發(fā)展起阻礙作用。本文試解釋古代公共權(quán)力潛規(guī)則的含義與特征，分析古代公共權(quán)力潛規(guī)則產(chǎn)生原因及影響，并從我國古代公共權(quán)力潛規(guī)則的歷史獲取些許對當(dāng)代中國法治建設(shè)的有益啟示。

關(guān)鍵詞：公共權(quán)力；潛規(guī)則；法治；啟示

一、古代公共權(quán)力潛規(guī)則

1.潛規(guī)則的含義與特點(diǎn)

吳思的《隱蔽的秩序—拆解歷史的弈局》中對于潛規(guī)則的定義并不僅限于政治領(lǐng)域，而在《潛規(guī)則—中國歷史中的真實(shí)游戲》中，對于潛規(guī)則的描述則更加側(cè)重于政治領(lǐng)域，更多的是指政治制度中的不為社會主流價值觀所容忍和接受的涉及權(quán)力的不平等的社會規(guī)范。

正如一千個讀者眼中有一千個哈姆雷特一樣，不同學(xué)者對潛規(guī)則的含義有不同的理解。潛規(guī)則含義的主要關(guān)鍵詞可歸納為：非制度化規(guī)矩、權(quán)力意志規(guī)則、非正式規(guī)則、有違道德和公平的行為準(zhǔn)繩以及正規(guī)則的代償品等。筆者依照文義解釋的方法來理解“潛規(guī)則”一詞的含義，潛：隱蔽、自發(fā)產(chǎn)生、私下交易，而非公開明示；規(guī)則：調(diào)整人的行為與關(guān)系的社會規(guī)范，意味著潛規(guī)則也是有約束力的，違背可能會面臨相應(yīng)的懲罰。潛規(guī)則與明規(guī)則相對， 兩者具有對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。

2.公共權(quán)力潛規(guī)則的含義

公共權(quán)力是指社會中公認(rèn)和法定的權(quán)力，以權(quán)力機(jī)關(guān)為載體，并以其特有的普遍權(quán)威對全社會實(shí)施管理或控制。

縱觀中國封建社會發(fā)展歷程，專制主義總體上不斷強(qiáng)化，國家行政權(quán)極大。權(quán)力的劃分沒有走向與西方三權(quán)分立相似的道路，而是具備大行政權(quán)，行政兼司法的特點(diǎn)，而 “權(quán)力是一把雙刃劍”，不受合理規(guī)范的權(quán)力往往會濫用，中國封建社逐步走向衰敗的歷史亦表明，中國古代公共權(quán)力潛規(guī)則對社會長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生了阻礙作用。

二、古代公共權(quán)力潛規(guī)則產(chǎn)生原因及影響

1.潛規(guī)則的危害

古代公共權(quán)力潛規(guī)則的消極影響，簡言之，大體有以下幾點(diǎn)：潛規(guī)則化為官僚階級維護(hù)自身利益而壓榨百姓的工具；架空法律甚至利用司法而謀取利益、破壞司法權(quán)威；滋生貪污腐敗與權(quán)錢交易，不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；科舉取士而后為官，為官與發(fā)財掛鉤，長遠(yuǎn)而言，不利于科學(xué)文化的發(fā)展。

2.潛規(guī)則從何而來

《潛規(guī)則——中國歷史中的真實(shí)游戲》一書使讀者可以戴上“潛規(guī)則”的眼鏡來探尋封建中國官場和社會治理過程中出現(xiàn)的不合理的社會現(xiàn)象，探究潛規(guī)則和“內(nèi)部章程”的產(chǎn)生機(jī)制，可以肯定，貪污腐敗與公共權(quán)力潛規(guī)則有著密切的聯(lián)系。

3.中國古代公共權(quán)力潛規(guī)則產(chǎn)生原因

結(jié)合中國知網(wǎng)上以潛規(guī)制、權(quán)力等為關(guān)鍵詞檢索出來的相關(guān)論文以及吳思《潛規(guī)則—中國歷史中的真實(shí)游戲》中的一些現(xiàn)象的原因分析，筆者將中國古代公共權(quán)力潛規(guī)則產(chǎn)生的主要原因歸納為以下幾點(diǎn)。

（1）權(quán)力過于集中。

（2）“潛”的原因。中央集權(quán)體制之下的官僚體系，以及受制于科學(xué)技術(shù)的局限，信息傳遞受阻。

（3）“規(guī)則”的原因。本質(zhì)上是一種規(guī)范，因而是有相應(yīng)的執(zhí)行力和約束力的。不同于法以強(qiáng)制力為后盾，道德以良心和社會譴責(zé)為支持，潛規(guī)則以利益為驅(qū)動機(jī)制。

（4）法制不健全。中國古代法制的理念主要是治國治民，而在整頓吏治方面，法制因龐大的官僚體系利用潛規(guī)則而被架空。

（5）法律自身的局限性。從法理學(xué)分析，法律本身存在滯后性，且其本身是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，此外法律的運(yùn)行實(shí)施受物質(zhì)制約，在缺乏相應(yīng)的技術(shù)支持下，法律往往難以有效實(shí)施，這也使得潛規(guī)則有機(jī)可乘。

（6）資源的有限性和不均衡性以及人類對于資源的需求，逐利性等。是潛規(guī)則出現(xiàn)的深層次原因。

綜合上述原因，潛規(guī)則的產(chǎn)生有其符合人性、符合歷史發(fā)展規(guī)律的合理的一面，但其消極一面也顯而易見。筆者認(rèn)為，基于資源的有限性以及人性需求是難以從根本上改變，應(yīng)更側(cè)重從社會制度來對公共權(quán)力潛規(guī)則進(jìn)行的規(guī)范。

三、對當(dāng)代中國廉政法治建設(shè)的啟示

1.控權(quán)

控權(quán)的方式主要是權(quán)力制約與監(jiān)督。人類社會歷史發(fā)展表明，權(quán)力有其存在的合理之處和歷史必然性。從中國古代廉政建設(shè)中的一些失敗之處，以及結(jié)合《社會契約論》《政府論》的核心觀點(diǎn)，可以看到“權(quán)力是一把雙刃劍”，需要對權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行規(guī)范。而法作為社會規(guī)范的一種，相對于道德倫理、政策等而言，有其自身特點(diǎn)和優(yōu)越性，具備教育、指引、強(qiáng)制、預(yù)防等作用。

然而當(dāng)代中國法治社會仍存在許多潛規(guī)則，潛規(guī)則與以法律為代表的明規(guī)則，往往對立，當(dāng)代中國法治社會的一些潛規(guī)則對法治的消極影響表現(xiàn)為：行政干預(yù)司法、司法獨(dú)立受到黨政威脅、法官自由裁量權(quán)濫用等。致使?jié)撘?guī)則架空法律，威脅法治公信力、阻礙法治進(jìn)程。而目前我國已針對司法獨(dú)立問題推進(jìn)了相應(yīng)的舉措。筆者對規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的措施歸納如下：

（1）分權(quán)和集權(quán)。一方面通過“分權(quán)”路徑，即把公權(quán)力分開，明確權(quán)責(zé)，讓權(quán)力之間互相制衡，形成“老虎蟲蟲棒棒雞”式的權(quán)力系統(tǒng)，并且可以在一些領(lǐng)域開展公私合作，或?qū)⒄牟糠致毮茏尪山o社會組織；另一方面通過“集權(quán)”路徑，把弱小的私權(quán)利集合在一起，組成各種社群和社團(tuán)，以增加它們在與國家相抗衡的過程中的分量。雖然此構(gòu)想偏向法理，但是我國法治建設(shè)正在努力朝此實(shí)踐，例如PPP模式。

（2）用法來規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行。我國憲法“尊重和保障人權(quán)”的理念、行政法控權(quán)法的屬性、刑法謙抑性的特點(diǎn)及其核心理念，在于規(guī)范權(quán)力運(yùn)行，保障公民權(quán)利。民主是目的，政治、法制是實(shí)現(xiàn)民主的制度要求。完善民主法治建設(shè)是防腐、治腐之本，體現(xiàn)民主法治理念的法對于規(guī)范權(quán)力運(yùn)行具有深刻意義。

（3）權(quán)力監(jiān)督。建設(shè)陽光政府、讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，使權(quán)力運(yùn)行接受社會監(jiān)督。在高度重視言論自由的國家，輿論和民眾監(jiān)督發(fā)揮著重要作用。

2.完善法治建設(shè)

筆者主要從科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的角度展開對限制潛規(guī)則的思考。對于潛規(guī)則，既要看到潛規(guī)則架空、破壞法治的一面，看到其產(chǎn)生所體現(xiàn)的合理性一面：反映人性基本訴求，填補(bǔ)法律漏洞。因而首先要完善規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的頂層設(shè)計，完善立法，明確職責(zé)，并及時填補(bǔ)法律漏洞，不讓不利于社會可持續(xù)發(fā)展的潛規(guī)則有機(jī)可乘。而與正式制度價值相容的潛規(guī)則，可引導(dǎo)或者制度化。

“徒法不足以自行，徒善不足以為政”，法的貫徹實(shí)施需要執(zhí)法人員的推動，及其法律素養(yǎng)需的提高。制定科學(xué)的法律亦需要民眾的支持和實(shí)效性的反饋。

就公正司法而言，筆者主要圍繞 “法官自由裁量權(quán)”的把握、“行政干預(yù)司法”與獨(dú)立行使審判權(quán)關(guān)系的把握展開對于公共權(quán)力潛規(guī)則的限制。憲法和法律賦予了法官自由裁量權(quán)、規(guī)定法院獨(dú)立行使審判權(quán)，但是由于財政分配、政績考核等現(xiàn)實(shí)因素，自由裁量權(quán)和獨(dú)立審判權(quán)的行使受到掣肘，司法公正因而受到影響，這與權(quán)力分配與制約、績效考核制度等密切相關(guān)，需要完善公務(wù)員法、倡導(dǎo)職業(yè)倫理等來彌補(bǔ)缺陷、調(diào)和矛盾。

就全民守法而言，社會需要法治信仰，信仰不是盲目崇拜，而是基于法對于解決社會糾紛、保障人權(quán)和權(quán)益、實(shí)現(xiàn)社會持續(xù)健康發(fā)展等方面發(fā)揮著客觀有效作用的信任。

3.建立市民社會

結(jié)合小農(nóng)經(jīng)濟(jì)衍生出熟人社會的經(jīng)濟(jì)史，筆者認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)改變潛規(guī)則產(chǎn)生是釜底抽薪式的，然而資源平均分配并非良策，理性人的基本假設(shè)亦表明，逐利心理是人性，不可泯滅，應(yīng)同大禹治水，宜疏不宜堵。與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)衍生而成的熟人社會相對應(yīng)的是市民社會，社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的市民社會應(yīng)該是由社群和社團(tuán)組成的，秩序與公正、自由與平等觀念深入人心的社會。意味著，在許多領(lǐng)域固化的利益格局可為便捷的資源和信息交換分配所打破。而公民的自治的完善和進(jìn)步，意味著私權(quán)的集合，群眾的力量，在一定程度上可抑制公權(quán)力的過度干預(yù)，監(jiān)督權(quán)力行使。

4.法治社會并不排斥其他合理的社會規(guī)范的存在

例如道德對于人性善良的引導(dǎo)作用。但是公共權(quán)力潛規(guī)則運(yùn)行的社會危害性往往比較大，而若單純用道德去引導(dǎo)和規(guī)范，是難以實(shí)現(xiàn)廉政建設(shè)和規(guī)范權(quán)力運(yùn)行中出現(xiàn)的潛規(guī)則的。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳思.潛規(guī)則—中國歷史中的真實(shí)游戲[M]昆明：云南人民出版社，2000

[2]吳思.《隱蔽的秩序—拆解歷史的弈局》[M].海南出版社，2004

[3]張文顯.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社.高等教育出版社.2011（6）

[4]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)，江蘇文藝出版社，2007