余萍　楊博宇

【摘 要】 行為保全是指民事訴訟中為避免當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益受到損害，法院對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的侵害行為采取強(qiáng)制措施。隨著我國訴訟案件類型和數(shù)量的不斷增加，完善民事訴訟制度，從而達(dá)至進(jìn)一步促進(jìn)司法公正提高司法效率之目的已成為迫切要求。我國2012新《民事訴訟法》修訂，增加了行為保全制度，對(duì)我國民事保全制度的體系化和合理化具有一定的意義。

1.保全制度法理基礎(chǔ)理論淵源

1.1 法理基礎(chǔ)

根據(jù)華南理工大學(xué)教授林海濤所闡述，所謂行為保全是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的行為采取強(qiáng)制措施。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。7禁止令狀是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請(qǐng)求而發(fā)布的禁止從事某項(xiàng)行為的命令，通常所涉及的利益具有準(zhǔn)公益性。8這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當(dāng)事人在所提出的事實(shí)屬實(shí)的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認(rèn)為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

1.2 理論及司法實(shí)踐淵源

1.2.1 大陸法系

《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時(shí)裁定”的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國大審法院臨時(shí)裁定的內(nèi)容。10它規(guī)定，應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人到場(chǎng)或?qū)ζ鋫鲉竞螅少x予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力。“為防止即將發(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復(fù)原狀措施”。

在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分中?！兜聡袷略V訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對(duì)于有爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時(shí)狀態(tài)時(shí)，可以實(shí)施假處分。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中也有該類問題的相關(guān)規(guī)定，TRIPs協(xié)議中知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時(shí)措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施。

1.2.2 英美法系

禁令在英國歷史上是由衡平法院發(fā)展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟(jì)，其目的在于彌補(bǔ)普通法法院所給與的法律救濟(jì)的不足。它包括中間禁令。當(dāng)事人通過向法庭申請(qǐng)中間禁令要求禁止被申請(qǐng)人采取某些行為從而達(dá)到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。

美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟(jì)”，是一種必須嚴(yán)格依據(jù)法律才能給予當(dāng)事人的救濟(jì)?！睹绹袷略V訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令和暫時(shí)禁令。

2.2012年新民訴法頒布以來我國保全制度

2012年8月31日經(jīng)十一屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議表決通過的《中華人民共和國民事訴訟法》，終于將行為保全制度納入其中。我國新《民事訴訟法》關(guān)于民事行為保全制度的主要內(nèi)容包括：

（1）管轄。我國新《民事訴訟法》第100條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施?！贝藯l可以理解為訴中民事行為保全應(yīng)向正在審理本案的管轄法院申請(qǐng)或在審法院依職權(quán)作出。

（2）啟動(dòng)和擔(dān)保。該法第100和101條對(duì)民事行為保全的申請(qǐng)

和擔(dān)保規(guī)定，訴前民事行為保全由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)，訴訟中行為保全由當(dāng)事人一方向在審法院申請(qǐng)以及在審法院在當(dāng)事人沒有提出但必要時(shí)也可以依職權(quán)啟動(dòng)。而關(guān)于擔(dān)保，該法100條規(guī)定，訴訟中“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)?！?，第101條規(guī)定，訴訟前申請(qǐng)行為保全，“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)?！?/p>

（3）審查和裁定。該法規(guī)定，訴訟中的行為保全，“人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！倍V訟前行為保全，民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！?/p>

（4）救濟(jì)。該法對(duì)行為保全的救濟(jì)程序，如復(fù)議或異議沒有規(guī)定，關(guān)于救濟(jì)的只有兩條涉及，第101條，“申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全”，第105條，對(duì)于行為保全“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失”。

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