【摘 要】 國家對外的重要職能之一就是保護(hù)本國國民，而外交保護(hù)是國家履行這一職能最重要的法律手段之一。外交保護(hù)制度是一項重要的國際法律制度，也是主權(quán)國家作為國際行為體在國際法律關(guān)系中應(yīng)享有的權(quán)利。根據(jù)國家主權(quán)平等原則和屬人管轄原則，作為國際法主體的國家有權(quán)通過本國外交機(jī)關(guān)對在國外的本國僑民或公民提供保護(hù)，特別是本國僑民或法人的合法權(quán)益在外國受到侵犯時，國籍國有權(quán)對該侵權(quán)國提起國際訴訟或進(jìn)行其他外交交涉，并對有關(guān)損害要求賠償，這就是外交保護(hù)權(quán)。中國的國際地位隨著全球化的深入和中國國際影響力的擴(kuò)大在提升，外交保護(hù)制度對于中國有著更為特殊的意義，認(rèn)真研究外交保護(hù)制度對于保護(hù)中國公民在海外的合法權(quán)益，有著非常重要的意義。

【關(guān)鍵詞】 外交保護(hù) 國際法 海外利益 中國

1 外交保護(hù)的概念辨析

1.1 外交保護(hù)的政治淵源

外交保護(hù)（Diplomatic Protectior）作為國家保護(hù)本國國民的手段之一，是現(xiàn)代國際法重要的組成部分。然而，就發(fā)展歷史而言，“外交保護(hù)，相比海洋法和領(lǐng)土法，在國際法中是一個年輕的事物。盡管該制度被確信在瓦特爾于1758年發(fā)表的論著中已被提及，然而就文獻(xiàn)顯示，在18世紀(jì)后期和19世紀(jì)早期之前沒有被記錄下來的相關(guān)例子。“瓦特爾是第一個將注意力投向保護(hù)外國人及其財產(chǎn)利益的國際法經(jīng)典學(xué)者。他在某種程度上是該制度的精神之父，因為他第一個為該制度提供了一種可以被接受的理論基礎(chǔ)，即瓦特爾擬制。”作為一種文明的和相對完善的保護(hù)手段，外交保護(hù)在現(xiàn)代社會得以繼續(xù)發(fā)展和進(jìn)步，國際社會一直以來并沒有制定過關(guān)于外交保護(hù)的國際條約。鑒于此，聯(lián)合國大會在1995年同意聯(lián)合國國際法委員會就外交保護(hù)問題進(jìn)行長期研究，并編纂條款草案。經(jīng)過不懈的努力，國際法委員會最終在2006年第58屆會議上二度通過了《外交保護(hù)條款草案》。

1.2 外交保護(hù)的定義與弊端

外交保護(hù)是國際法上主權(quán)國家保護(hù)本國公民最重要的手段之一，但長期以來圍繞外交保護(hù)完整、全面定義的條件尚不成熟，外交保護(hù)的基本概念和主要手段，目前為止在國際社會與學(xué)術(shù)界都存在比較大的分歧。目前該領(lǐng)域最權(quán)威的國際法文件《外交保護(hù)條款草案》的“準(zhǔn)定義”已經(jīng)是非常全面和完整了，這是因為它體現(xiàn)了外交保護(hù)的大部分形式要素：第一，外交保護(hù)的問責(zé)主體和責(zé)任主體都是國家；第二，外交保護(hù)的保護(hù)對象是屬于本國國民的自然人或法人；第三，外交保護(hù)的手段是外交行動或其他和平解決手段。雖然在傳統(tǒng)國際法中，“國家責(zé)任”只能由“國際不法行為”導(dǎo)致，但是隨著時代的進(jìn)步，新型的“國家責(zé)任”也能由“國際法不加禁止的行為”導(dǎo)致，即在國家實施的國際法不加禁止的行為造成外國人受損害的情況下，也會出現(xiàn)國家責(zé)任。如果侵害國拒絕承擔(dān)這種國家責(zé)任或者受害人對國家的補(bǔ)救行為不滿意，仍然可以由個人的國籍國實施外交保護(hù)。因此，外交保護(hù)的條件是存在“國家責(zé)任”，而不是存在家責(zé)任，并不一定意味著必須存在實際損害結(jié)果，只有在國際損害責(zé)任的情況下，損害結(jié)果才是必須的；另一方面，更加不能接受的是該定義完全沒有體現(xiàn)出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求，而這一要求對實施外交保護(hù)是異常關(guān)鍵的。

1.3 外交保護(hù)的條件

1.3.1 損害事實的存在

本國國民的合法的人身和財產(chǎn)權(quán)利確實因所在國的國家不法行為而受到了實際損害、侵權(quán)行為和損害事實是國家行使外交保護(hù)權(quán)的基木前提，這種損害是客觀存在的，而不是主觀臆造的。該侵權(quán)行為是國家或者是國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時因故意或過失造成損害的不法行為，或者雖然是普通的私人侵權(quán)行為，但其本國的有關(guān)機(jī)關(guān)對此疏于防范，甚至加以鼓勵或明示認(rèn)可，則國家就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國際法律責(zé)任，受侵權(quán)的僑民所屬國即可據(jù)此索賠。

1.3.2 符合“國籍持續(xù)原則”

國籍是指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格，是一個人同某一特定國家的法律聯(lián)系，也是國家實行外交保護(hù)權(quán)的法律依據(jù)。因此，依照國際法，一國無權(quán)為他國國民提供外交保護(hù)，同理，也無權(quán)對無國籍人提供外交保護(hù)。

1.3.3 必須“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”

“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”是公認(rèn)的國際法規(guī)則，是指當(dāng)外國人在他國的合法權(quán)益受到損害時，必須采用當(dāng)?shù)胤伤?guī)定的一切救濟(jì)方法和程序以獲得補(bǔ)救，在用盡所在國國內(nèi)一切可以利用的救濟(jì)辦法而仍未獲得補(bǔ)償?shù)那闆r下才能進(jìn)行抗議或求償這是由國家主權(quán)原則、屬地管轄原則和公共利益原則決定。

2 外交保護(hù)制度的發(fā)展

2.1 法典化發(fā)展趨向

法典化與非成文法相對，通常是指制定一個成文的法律，把散見于各個不同地方的規(guī)范統(tǒng)一到一個體系中，它是法典化的一個主要作用。法典化的一個重要目標(biāo)就是實現(xiàn)法律適用的確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。自從國際法委員會1996年第四十八屆會議將外交保護(hù)專題確定為適于編纂和逐步發(fā)展的三個專題之一以來，外交保護(hù)就呈現(xiàn)出法典化的發(fā)展趨向，這可以看作是必須堅持法律的確定性。但是，對于某些爭議比較大，無法達(dá)成一致的條款必須采取靈活性的處理辦法，要么規(guī)定某些例外條款，要么仍舊依據(jù)國際習(xí)慣進(jìn)行處理。

2.2 主權(quán)不可忽視

在當(dāng)代國際法的基木原則中，國家主權(quán)平等原則有著基礎(chǔ)與核心的地位和特殊重要的作用，它統(tǒng)領(lǐng)了國際法各項基木原則。如果國家主權(quán)原則能夠真正得以確保，則國際社會的秩序與和平就能夠得以有效維護(hù)，和諧世界的實現(xiàn)就有了切實的國際法保障、外交保護(hù)條款草案票承用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這一習(xí)慣國際法規(guī)則。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是屬地管轄權(quán)的突出體現(xiàn)，而屬地管轄權(quán)又體現(xiàn)了東道國的司法主權(quán)、外交保護(hù)雖然體現(xiàn)了國家的屬人管轄權(quán)，但是這種屬人管轄權(quán)是建立在東道國的屬地管首先必須用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、曾有專家學(xué)者在考慮外交保護(hù)是否在不久的將來會突破用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這一行使條件，而我們經(jīng)過研究認(rèn)為答案是否定的。原因在于，首先，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為一項習(xí)慣國際法規(guī)則己經(jīng)充分得到國際社會的認(rèn)可和確認(rèn)，除非通過某些明確的條約或公約來突破它，否則它必須得到適用。其次，如果摒棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就有可能再次出現(xiàn)歷史上的領(lǐng)事裁判權(quán)，重蹈歷史的覆轍。領(lǐng)事裁判權(quán)是西方國家通過不平等條約使其駐外領(lǐng)事及領(lǐng)事機(jī)關(guān)單方面在駐在國享有包括對本國國民行使司法管轄權(quán)在內(nèi)的特權(quán)，這是領(lǐng)事管轄權(quán)的一種變態(tài)，治外法權(quán)原則的延伸和濫用。這一特權(quán)制度的存在和施行，構(gòu)成對駐在國屬地管轄權(quán)的例外和侵犯。

2.3 領(lǐng)事保護(hù)或?qū)橐环N特殊形式的外交保護(hù)

在今年3月28日，我國外交部的網(wǎng)站上貼出了關(guān)于中華人民共和國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助工作條例（草案）（征求意見稿）公開征求意見的通知。外交保護(hù)與領(lǐng)事保護(hù)雖然不同，但越來越成為一項實際且特殊的外交保護(hù)。領(lǐng)事保護(hù)屬于預(yù)防性，不要求東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法己經(jīng)用盡，或者違反國際法事件發(fā)生之后才提供。這就決定了領(lǐng)事保護(hù)沒有外交保護(hù)正式，同時也更容易被東道國所接受、領(lǐng)事保護(hù)主要涉及對個人權(quán)利的保護(hù)，其提起必需經(jīng)所涉?zhèn)€人同意。

3 我國外交保護(hù)制度發(fā)展的重要意義

盡管伴隨著中國綜合國力和國際地位的提升，但華人在其他國家所受到的歧視待遇并沒有得到根本解決，所以外交保護(hù)制度對于中國來說有著十分特別的的意義。認(rèn)真探究我國的外交保護(hù)，存在外交保護(hù)制度的不健全的問題。具體表現(xiàn)在從事外交保護(hù)工作的專業(yè)人員相對賡乏、對外交保護(hù)工作的經(jīng)費(fèi)投入不足、缺乏專項基金等保護(hù)手段、法律保障不夠完善等。

在認(rèn)清了我國外交保護(hù)制度存在的相關(guān)問題后，接下來的任務(wù)便是在此基礎(chǔ)上對我國的外交保護(hù)制度進(jìn)一步進(jìn)行完善，具體說來，完善我國的外交保護(hù)應(yīng)從以卜兩個方面入手：第一應(yīng)當(dāng)建立應(yīng)急機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制、外交保護(hù)應(yīng)急機(jī)制在發(fā)達(dá)國家外交保護(hù)工作中起到很關(guān)鍵的作用、該機(jī)制允許他們在最短的時間內(nèi)調(diào)動盡可能多的資源處理突發(fā)的外交領(lǐng)事事件。我國外交部目前己初步建立了自己的領(lǐng)事保護(hù)應(yīng)急機(jī)制，一旦發(fā)生涉及中國公民或法人重大人員傷亡或財產(chǎn)損失的突發(fā)事件，就會迅速啟動機(jī)制、抓住有利時機(jī)對案件進(jìn)行處理。

4 總結(jié)

外交保護(hù)作為現(xiàn)代國際法中的一項重要制度，傳統(tǒng)上被認(rèn)為是一國固有的權(quán)利，本質(zhì)上是一國對其國民的屬人管轄權(quán)。隨著歷史的發(fā)展和時間的推移其自，身也處在不斷的發(fā)展中。對于中國而言，隨著走出國門的我國公民數(shù)量的增多，海外我國公民遇險事件時有發(fā)生，正確認(rèn)識外交保護(hù)制度并對其適用進(jìn)行研究，對于保護(hù)我國公民在外國的合法權(quán)益具有重要的意義。

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作者簡介：瑪柯芭莉·夏里甫汗（1988年10月），女，哈薩克族，新疆。研究生，新疆大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，國際政治。