【摘 要】 國家對外的重要職能之一就是保護本國國民，而外交保護是國家履行這一職能最重要的法律手段之一。外交保護制度是一項重要的國際法律制度，也是主權國家作為國際行為體在國際法律關系中應享有的權利。根據國家主權平等原則和屬人管轄原則，作為國際法主體的國家有權通過本國外交機關對在國外的本國僑民或公民提供保護，特別是本國僑民或法人的合法權益在外國受到侵犯時，國籍國有權對該侵權國提起國際訴訟或進行其他外交交涉，并對有關損害要求賠償，這就是外交保護權。中國的國際地位隨著全球化的深入和中國國際影響力的擴大在提升，外交保護制度對于中國有著更為特殊的意義，認真研究外交保護制度對于保護中國公民在海外的合法權益，有著非常重要的意義。

【關鍵詞】 外交保護 國際法 海外利益 中國

1 外交保護的概念辨析

1.1 外交保護的政治淵源

外交保護（Diplomatic Protectior）作為國家保護本國國民的手段之一，是現代國際法重要的組成部分。然而，就發(fā)展歷史而言，“外交保護，相比海洋法和領土法，在國際法中是一個年輕的事物。盡管該制度被確信在瓦特爾于1758年發(fā)表的論著中已被提及，然而就文獻顯示，在18世紀后期和19世紀早期之前沒有被記錄下來的相關例子?！巴咛貭柺堑谝粋€將注意力投向保護外國人及其財產利益的國際法經典學者。他在某種程度上是該制度的精神之父，因為他第一個為該制度提供了一種可以被接受的理論基礎，即瓦特爾擬制?！弊鳛橐环N文明的和相對完善的保護手段，外交保護在現代社會得以繼續(xù)發(fā)展和進步，國際社會一直以來并沒有制定過關于外交保護的國際條約。鑒于此，聯合國大會在1995年同意聯合國國際法委員會就外交保護問題進行長期研究，并編纂條款草案。經過不懈的努力，國際法委員會最終在2006年第58屆會議上二度通過了《外交保護條款草案》。

1.2 外交保護的定義與弊端

外交保護是國際法上主權國家保護本國公民最重要的手段之一，但長期以來圍繞外交保護完整、全面定義的條件尚不成熟，外交保護的基本概念和主要手段，目前為止在國際社會與學術界都存在比較大的分歧。目前該領域最權威的國際法文件《外交保護條款草案》的“準定義”已經是非常全面和完整了，這是因為它體現了外交保護的大部分形式要素：第一，外交保護的問責主體和責任主體都是國家；第二，外交保護的保護對象是屬于本國國民的自然人或法人；第三，外交保護的手段是外交行動或其他和平解決手段。雖然在傳統(tǒng)國際法中，“國家責任”只能由“國際不法行為”導致，但是隨著時代的進步，新型的“國家責任”也能由“國際法不加禁止的行為”導致，即在國家實施的國際法不加禁止的行為造成外國人受損害的情況下，也會出現國家責任。如果侵害國拒絕承擔這種國家責任或者受害人對國家的補救行為不滿意，仍然可以由個人的國籍國實施外交保護。因此，外交保護的條件是存在“國家責任”，而不是存在家責任，并不一定意味著必須存在實際損害結果，只有在國際損害責任的情況下，損害結果才是必須的；另一方面，更加不能接受的是該定義完全沒有體現出用盡當地救濟要求，而這一要求對實施外交保護是異常關鍵的。

1.3 外交保護的條件

1.3.1 損害事實的存在

本國國民的合法的人身和財產權利確實因所在國的國家不法行為而受到了實際損害、侵權行為和損害事實是國家行使外交保護權的基木前提，這種損害是客觀存在的，而不是主觀臆造的。該侵權行為是國家或者是國家機關行使職權時因故意或過失造成損害的不法行為，或者雖然是普通的私人侵權行為，但其本國的有關機關對此疏于防范，甚至加以鼓勵或明示認可，則國家就應承擔相應的國際法律責任，受侵權的僑民所屬國即可據此索賠。

1.3.2 符合“國籍持續(xù)原則”

國籍是指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格，是一個人同某一特定國家的法律聯系，也是國家實行外交保護權的法律依據。因此，依照國際法，一國無權為他國國民提供外交保護，同理，也無權對無國籍人提供外交保護。

1.3.3 必須“用盡當地救濟原則”

“用盡當地救濟”是公認的國際法規(guī)則，是指當外國人在他國的合法權益受到損害時，必須采用當地法律所規(guī)定的一切救濟方法和程序以獲得補救，在用盡所在國國內一切可以利用的救濟辦法而仍未獲得補償的情況下才能進行抗議或求償這是由國家主權原則、屬地管轄原則和公共利益原則決定。

2 外交保護制度的發(fā)展

2.1 法典化發(fā)展趨向

法典化與非成文法相對，通常是指制定一個成文的法律，把散見于各個不同地方的規(guī)范統(tǒng)一到一個體系中，它是法典化的一個主要作用。法典化的一個重要目標就是實現法律適用的確定性、穩(wěn)定性和可預測性。自從國際法委員會1996年第四十八屆會議將外交保護專題確定為適于編纂和逐步發(fā)展的三個專題之一以來，外交保護就呈現出法典化的發(fā)展趨向，這可以看作是必須堅持法律的確定性。但是，對于某些爭議比較大，無法達成一致的條款必須采取靈活性的處理辦法，要么規(guī)定某些例外條款，要么仍舊依據國際習慣進行處理。

2.2 主權不可忽視

在當代國際法的基木原則中，國家主權平等原則有著基礎與核心的地位和特殊重要的作用，它統(tǒng)領了國際法各項基木原則。如果國家主權原則能夠真正得以確保，則國際社會的秩序與和平就能夠得以有效維護，和諧世界的實現就有了切實的國際法保障、外交保護條款草案票承用盡當地救濟這一習慣國際法規(guī)則。用盡當地救濟原則是屬地管轄權的突出體現，而屬地管轄權又體現了東道國的司法主權、外交保護雖然體現了國家的屬人管轄權，但是這種屬人管轄權是建立在東道國的屬地管首先必須用盡東道國的當地救濟、曾有專家學者在考慮外交保護是否在不久的將來會突破用盡當地救濟這一行使條件，而我們經過研究認為答案是否定的。原因在于，首先，用盡當地救濟作為一項習慣國際法規(guī)則己經充分得到國際社會的認可和確認，除非通過某些明確的條約或公約來突破它，否則它必須得到適用。其次，如果摒棄用盡當地救濟就有可能再次出現歷史上的領事裁判權，重蹈歷史的覆轍。領事裁判權是西方國家通過不平等條約使其駐外領事及領事機關單方面在駐在國享有包括對本國國民行使司法管轄權在內的特權，這是領事管轄權的一種變態(tài)，治外法權原則的延伸和濫用。這一特權制度的存在和施行，構成對駐在國屬地管轄權的例外和侵犯。

2.3 領事保護或將為一種特殊形式的外交保護

在今年3月28日，我國外交部的網站上貼出了關于中華人民共和國領事保護與協(xié)助工作條例（草案）（征求意見稿）公開征求意見的通知。外交保護與領事保護雖然不同，但越來越成為一項實際且特殊的外交保護。領事保護屬于預防性，不要求東道國當地救濟辦法己經用盡，或者違反國際法事件發(fā)生之后才提供。這就決定了領事保護沒有外交保護正式，同時也更容易被東道國所接受、領事保護主要涉及對個人權利的保護，其提起必需經所涉?zhèn)€人同意。

3 我國外交保護制度發(fā)展的重要意義

盡管伴隨著中國綜合國力和國際地位的提升，但華人在其他國家所受到的歧視待遇并沒有得到根本解決，所以外交保護制度對于中國來說有著十分特別的的意義。認真探究我國的外交保護，存在外交保護制度的不健全的問題。具體表現在從事外交保護工作的專業(yè)人員相對賡乏、對外交保護工作的經費投入不足、缺乏專項基金等保護手段、法律保障不夠完善等。

在認清了我國外交保護制度存在的相關問題后，接下來的任務便是在此基礎上對我國的外交保護制度進一步進行完善，具體說來，完善我國的外交保護應從以卜兩個方面入手：第一應當建立應急機制和協(xié)調機制、外交保護應急機制在發(fā)達國家外交保護工作中起到很關鍵的作用、該機制允許他們在最短的時間內調動盡可能多的資源處理突發(fā)的外交領事事件。我國外交部目前己初步建立了自己的領事保護應急機制，一旦發(fā)生涉及中國公民或法人重大人員傷亡或財產損失的突發(fā)事件，就會迅速啟動機制、抓住有利時機對案件進行處理。

4 總結

外交保護作為現代國際法中的一項重要制度，傳統(tǒng)上被認為是一國固有的權利，本質上是一國對其國民的屬人管轄權。隨著歷史的發(fā)展和時間的推移其自，身也處在不斷的發(fā)展中。對于中國而言，隨著走出國門的我國公民數量的增多，海外我國公民遇險事件時有發(fā)生，正確認識外交保護制度并對其適用進行研究，對于保護我國公民在外國的合法權益具有重要的意義。

【參考文獻】

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作者簡介：瑪柯芭莉·夏里甫汗（1988年10月），女，哈薩克族，新疆。研究生，新疆大學政治與公共管理學院，國際政治。